《刑法修正案（九）》立法理念探寻与评析

高铭暄 李彦峰



《刑法修正案（九）》立法理念探寻与评析

高铭暄 李彦峰*

摘 要：从犯罪圈变化的角度看，以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向、以刑法功能的积极发挥为基本价值指引是《刑法修正案（九）》的基本立法理念。犯罪社会危害性标准呈降低趋势、刑罚积极一般预防目的突出是刑法功能积极发挥的具体体现。公共安全、社会秩序的主要问题导向具有价值合理性与现实合理性。犯罪社会危害性标准降低与我国当前社会状况相适应，但应当尊重我国二元体制存在的现实，保持适度。理念更新与体系性配套是犯罪社会危害性标准降低在价值上能否得到认同、效果上可否达到预期的关键。对刑罚积极一般预防目的的突出应给予肯定评价，但必须使其受到法治原则的约束。

关键词：刑法修正案（九） 立法理念 犯罪社会危害性标准 刑罚积极一般预防

一、引言

2014年10月，全国人大常委会对《刑法修正案（九）（草案）》进行了一次审议，并于11月在“全国人大网”上全文公布，以向社会公开征求意见。2015年6月全国人大常委会对草案进行了二次审议，结合相关意见，对一审稿进行了修改完善并再次全文公布，向社会公开征求意见。2015年8月全国人大常委会第十六次会议对草案进行了三次审议，结合相关意见，对二审稿进行了修改完善并于8月29日表决通过，决定自2015年11月1日起施行。

在本次刑法修改过程中，社会各界广泛关注，热度不减，受益于全媒体时代的便利，无论个人抑或团体、行业，都得以通过自己的渠道，基于自己的判断，发出自己的声音。这是法治进步的表现，“只有加强民主立法，集中民意、汇集明智、凝聚共识，才能更好地发挥立法的引领和推动作用。”①丁祖年：《运用法治思维和法治方式推进全面深化改革——兼论增强立法引领和推动作用的路径》，载《法治研究》2014年第2期。公众对于立法的积极关注和参与，有些是基于朴素情感、爱恨情仇的表达，如不久前朋友圈被“拐卖儿童判死刑”的疯狂刷屏；有些则是基于行业发展切身利益的考虑，如律师界、网络界对本次修改相关内容的严重关切，这也恰恰说明我国立法博弈时代的到来。“立法是分配正义的平衡之艺术。立法原本就是要在权力与权力、权力与权利的矛盾焦点上，找出最佳的结合点。”②艾文波：《立法博弈必须保障民众话语权》，载《检察风云》2006年第14期。因此，不论是朴素的情感，还是博弈的诉求，立法者都应该给予认真的关注，并进行审慎地评判与取舍，争取最大限度地实现刑法的公众认同，这也是立法目的的应有之义。“刑法应根据经济社会发展的需要及时修改、补充和完善以因应经济社会的变化，而这一过程通常是在一定的刑法理念的指导下完成的。”③高铭暄、曹波：《当代中国刑法理念研究的变迁与深化》，载《法学评论》2015年第3期。正如美国法学家弗里德曼所言“法典背后有强大的思想运动”④［美］ 劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第241页。。可见，秉持何种立法理念直接关涉刑事立法的合理性与效用性，直接影响公众对刑事立法的认同感和尊重度，据此，刑事立法理念的研究颇具价值。

二、《刑法修正案（九）》立法理念探寻

理念(Ideal），源自古希腊文“Eidos”，原意是指所见事物之形象，现常用来指“指导思想”。⑤转引自卢建平、姜瀛：《论犯罪治理的理念革新》，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第1期。对于理念的哲学解读林林总总，且相当抽象，在“指导思想”的层面似乎更易让人理解。我国刑法学者对刑法理念从多层次多角度进行了研究，既有刑法理念变迁深化、前沿审视、时代更新这样综合性的分析⑥同注③；闻志强：《中国刑法理念的前沿审视》，载《中国刑事法杂志》2015年第2期；陈兴良：《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。，也有在国际化、国际人权公约、宪法指导、网络时代、环境刑法、劳动刑法、民间融资等视野中进行的具体考察⑦参见苏彩霞：《刑法国际化视野下的我国刑法理念更新》，载《中国法学》2005年第2期；肖怡：《“国际人权两公约”与我国刑法在制度理念上的比较》，载《中共中央党校学报》2005年第4期；喻贵英：《论国际刑法中个人负刑事责任的行为——以〈罗马规约〉第25条为视角》，载《法治研究》2014年第5期；赵秉志、王鹏祥：《论我国宪法指导下刑法理念的更新》，载《河北法学》2013年第4期；肖中华、孙利国：《当代中国宪法的发展与刑法理念的更新》，载《人民检察》2012第13期；张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，载《人民检察》2014年第9期；王秀梅：《环境刑法价值理念的重构——兼论西部开发中的环境刑法思想》，载《法学评论》2001年第5期；姜涛：《劳动刑法：理念转变与立法完善》，载《法学论坛》2009年第2期；孙丽：《刑法规制民间融资的理念和限度》，载《人民论坛》2015年第1期（中）。，既涉及刑事立法理念⑧参见冯军：《刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据》，载《河北大学学报》2007年第6期；杨兴培：《〈刑法修正案(八）〉修改指导思想的解读与论析》，载《中州学刊》2011年第3期。，也涉及刑事司法、刑事执法理念⑨参见张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期；袁林：《以人为本：从抽象走向现实的刑法解释理念》，载《社会科学》2011年第3期；赵长青：《树立当代刑法新理念》，载《现代法学》1997年第2期。，其观点异彩纷呈，各有千秋。“刑法理念是法律理念在刑事领域具体化的产物，是刑事法治实践的灵魂，它不仅深刻地影响着刑法制度的具体实施和刑法技术的实际运用，成为实现法律目的、弘扬法律价值的重要力量，而且还从反思性的角度审视刑事法治建设中存在的各种缺陷与弊端，为刑法制度、刑法技术乃至刑事法治实践方式的进化和发展指引方向并提供动力。”⑩同注③。本文将刑法立法理念界定为立法者在刑法立法时对所欲解决问题的基本认识和刑法功能的总体把握，对刑法立法理念的研究从实然考察到应然评判两个层面展开，以实现对刑法立法从反思性的角度进行审视的目的。本次刑法修改包含罪与刑两方面内容，本文主要从罪的角度展开研究。通过在犯罪圈视角下对《刑法修正案（九）》相关内容的梳理可知，在实然层面，《刑法修正案（九）》的立法理念主要表现为以下两个方面：

（一）以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向

通过对《刑法修正案（九）》中能够引起犯罪圈变化的内容进行梳理，以修改后形成的刑法典法条（包括法条之一、之二等）为统计单位进行综合分析，可以得出以下结论：本次刑法修正案通过后，刑法典中涉及犯罪圈变化的法条共计32条⑪⑪ 仅增加单位可以成为犯罪主体的修改未计入统计；组织、强迫卖淫罪与嫖宿幼女罪的修改因没有引起刑法规制的行为类型发生实质变动而未计入统计。，均为犯罪化方向，分布在5大类犯罪中，按照条文数量从多到少依次排列分别为，妨害社会管理秩序罪（18条）⑫⑫ 对刑法第280条修改；新增的第280条之一；对刑法第283条修改；新增的第284条之一；新增的第286条之一；新增的第287条之一；新增的第287条之二；对刑法第288条修改；对刑法第290条修改；对刑法第291条之一修改；对刑法第300条修改；对刑法第302条修改；新增的第307条之一；新增的第308条之一；对刑法第309条修改；对刑法第311条修改；对刑法第322条修改；对刑法第350条修改。、危害公共安全罪（7条）⑬⑬ 对刑法第120条之一修改；新增的第120条之二；新增的第120条之三；新增的第120条之四；新增的第120条之五；新增的第120条之六；对刑法第133条之一修改。、侵犯人身权利、民主权利罪（4条）⑭⑭ 对刑法第237条修改；对刑法第241条修改；对刑法第253条之一修改；新增的第260条之一。、贪污贿赂罪（2条）⑮⑮ 对刑法第390条修改；新增的第390条之一。、侵犯财产权利罪（1条）⑯⑯ 对刑法第267条修改。。可见，站在刑法犯罪圈变化的角度考察，从本次修改涉及的法条数量来看，有关社会管理秩序与公共安全犯罪的占到了全部修改的近80%。如果按照侵犯个人法益、社会法益、国家法益的标准对犯罪进行划分，则本次修改涉及国家法益、社会法益的法条数量已超80%。若作进一步分析，从相关法条修改涉及的具体行为类型来看，妨害社会管理秩序罪中至少有6条、危害公共安全罪中至少有4条，为一个法条修改涉及两种以上不同的具体行为类型，而其他大类犯罪的修改基本表现为一个法条仅涉及单一的具体行为类型。可见，从对具体行为类型进行刑法规制的角度来看，有关妨害社会管理秩序与危害公共安全的内容在本次修改中的比例要远远高于80%，占据本次修改的绝对主导地位。此外，对特定犯罪的修改较为密集，且该类犯罪也主要集中于公共安全领域和社会秩序领域。在上述32个法条中，涉及恐怖活动犯罪的8条，涉及扰乱社会秩序类犯罪的12条，其中网络犯罪方面占3条，涉及妨害司法类犯罪的3条。恐怖活动、扰乱社会秩序、妨害司法三类特定犯罪的修改占据了全部修改的70%之多。综上所述，本次刑法修正保障公共安全、维护社会秩序的问题导向较为明显。

（二）以刑法功能的积极发挥为基本价值指引

1．犯罪社会危害性标准呈降低趋势。基于我国刑法第13条但书的规定，我国刑法对犯罪采取了定性加定量的立法模式，由此形成了我国法律对违法犯罪行为实行行政制裁与刑事制裁的二元体制。因此，我们通常认为作为犯罪本质的社会危害性必须达到一定程度，从立法角度而言，就是应受刑罚处罚的程度。但这一程度的判断显然并非纯粹的事实判断与客观判断，而是一个充满价值衡量与主观评判的过程。不可否认，社会危害性的内涵在不断变化，要用历史发展的观点去看待。但这并不能完全解释这一立法现象：即某一行为从历史发展的观点来看，其社会危害性并不一定显著变化，却被刑法立法予以犯罪化处理。较有说服力的理由应该是，在这种情况下，刑法立法所持的犯罪社会危害性标准有所降低，或被有些学者形象地称为犯罪门槛下降⑰⑰ 参见卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，载《法学评论》2014年第6期。。犯罪社会危害性标准降低反映了刑法立法对刑法功能更加积极的定位，是刑法立法理念更新的显著表达。在本次刑法修正中出现的诸多将原行政违法行为犯罪化的现象是这一理念更新的具体表现，主要包括：从事校车业务或者旅客运输以及危险化学品运输的危险驾驶行为的犯罪化（对刑法第133条之一修改）；多次抢夺行为的犯罪化（对刑法第267条修改）；买卖身份证件行为的犯罪化（对刑法第280条修改）；使用伪造、变造的身份证件行为的犯罪化（新增的第280条之一）；考试作弊相关行为的犯罪化（新增的第284条之一）；多次扰乱国家机关工作秩序行为的犯罪化（对刑法第290条修改）；泄露、公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息行为的犯罪化（新增的第308条之一）；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人行为的犯罪化（对刑法第309条修改）。以上行为并不一定随着社会的发展而使其社会危害性显著变化，在传统观念当中，更倾向于将其纳入行政制裁范围，但近些年来，开始出现将此类行为纳入刑法规制的趋势，表明其入罪所持的社会危害性标准确实有所降低⑱⑱ 如前所述，行为社会危害性程度的判断并非纯粹的事实判断与客观判断，而是一个充满价值衡量与主观评判的过程。因此，对于某一行为的入罪，有人会认为是基于犯罪社会危害性标准下降所致，有人会认为是该行为本身社会危害性随着社会的发展而升高到了应受刑罚处罚的程度，而犯罪社会危害性标准并未降低，可谓仁者见仁智者见智。可见，对于本次刑法修正，究竟应将哪些行为的入罪归入刑法立法所持的犯罪社会危害性标准降低的范围存在争议。但范围的争议并不能否定我国刑法立法中存在着犯罪社会危害性标准呈现降低趋势的事实，对于我国刑法立法中犯罪社会危害性标准呈降低趋势究竟是真实抑或假象的问题，在后文有专门论述。。除此之外，本次修正中还有一些将原行政违法行为犯罪化的修改内容⑲⑲ 如强制猥亵男性（男童之外）行为的犯罪化（对刑法第237条修改）；编造和传播虚假信息行为的犯罪化（对刑法第291条之一修改）等。，但本文认为这些修改主要源于随着社会发展，相关行为本身具有的社会危害性增大，按照传统观念也达到了刑法规制的程度。因此，这些行为的犯罪化并不能体现刑法立法社会危害性标准降低的趋势。

2．刑罚积极一般预防目的突出。首先，拟制实行行为大量存在。我国刑法分则条文采取了“一人一罪既遂”的设立模式，正如有学者所言，“刑法分则是以一人犯一个既遂罪为标本的，这里的一人犯一个既遂罪就是指实行行为，他排除了共犯行为、预备行为以及未遂行为。这样一种刑法分则的立法模式被称为是限制的正犯概念与犯罪的既遂模式”⑳⑳ 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第189页。。当然，不难发现，在我国刑法分则条文中，的确存在一些将共犯行为、预备行为实行行为化的情形，有学者将其称为拟制的实行行为，与普通的实行行为相对应。21何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007版，第81页。同注⑳，第190页。该学者指出普通的实行行为，或原始的实行行为，是指刑法分则将在一般社会观念上具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形。所谓拟制的实行行为，是指某些本来并不属于犯罪的实行行为，而是属于共同犯罪的组织行为、教唆行为、帮助行为以及犯罪阶段性形态中的预备行为，由于刑法分则的特定规定而成为另一犯罪的实行行为的情形。该学者提出的普通实行行为与拟制实行行为的划分为我们研究刑法立法对实行行为的选择及其背后反映的立法理念问题提供了观察视角。当然，该学者对于拟制的实行行为的界定在本文看来存在不周延之处，需要厘清。因为在刑法分则当中，有些被拟制为实行行为的组织行为、帮助行为、教唆行为，由于其作用的对象行为并未被刑法分则规定为犯罪，进而使其并非必然属于共同犯罪行为。所以，对于拟制的实行行为的界定，仍然应该坚持该学者在界定普通的实行行为时所依据的是否“在一般社会观念上具有实行性质”的标准。由此，本文对拟制的实行行为进行了后述的重新定义。拟制的实行行为是指刑法分则将在一般社会观念上不具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形。具体来说，这种拟制的实行行为主要包括组织行为实行行为化、教唆行为实行行为化、帮助行为实行行为化及预备行为实行行为化四种。一般而言，刑法分则以规定普通的实行行为为原则。因为，按照我国现行立法及理论通说，需要刑罚处罚的组织行为、教唆行为、帮助行为、预备行为通常情况可以从属于其作用的实行行为依据共同犯罪或者犯罪预备的总则性规定而得以惩处，无需专门在刑法分则中予以规定。之所以刑法分则中又有拟制的实行行为作为例外，主要有两方面情况：第一，有些组织行为、帮助行为、教唆行为因其所作用的对象行为并未被刑法规定为犯罪，使其无法通过总则性规定予以惩处，必须在刑法分则中设立新罪予以实行行为化，这种“追责外围行为、放宽对象行为”的立法情形本身反映了刑法立法者一定的刑事政策思想；第二，基于强化规范意识、积极一般预防，从防患于未然，全方位治理的角度，将预备行为、共同犯罪中的共犯行为单独设罪，实现预备行为、共犯行为实行行为化。在本次刑法修正中，拟制实行行为大量存在，分布于恐怖活动犯罪、网络犯罪、聚众扰乱社会秩序犯罪、考试作弊相关犯罪当中。22主要表现为：组织行为实行行为化，包括组织作弊（新增的第284条之一）；教唆、煽动行为实行行为化，包括宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动（新增的第120条之三），利用极端主义煽动破坏国家法律确立的制度实施（新增的第120条之四）；帮助行为实行行为化，包括资助恐怖活动培训、为恐怖活动招募、运送人员（对刑法第120条之一修改），提供作弊器材或者其他帮助、非法出售或者提供考试的试题、答案（新增的第284条之一），为互联网犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助（新增的第287条之二），资助他人非法聚集（对刑法第290条修改）；预备行为实行行为化，包括为恐怖活动准备工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备（新增的第120条之二），利用互联网设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布违法犯罪信息（新增的第287条之一）。

其次，行为犯、举动犯设置较多。我国通说理论从犯罪既遂形态类型的角度将犯罪划分为结果犯、危险犯、行为犯、举动犯。可以看出，刑法立法对四类犯罪社会危害性评价的侧重有所不同，从结果本位向行为本位逐渐倾斜。行为犯、举动犯带有明显的行为本位色彩，反映到该类犯罪设立的刑罚目的上，表现为注重规范意识的树立，追求积极一般预防的效果。在本次刑法修正中，行为犯、举动犯设置较多，分布于恐怖活动犯罪、危险驾驶犯罪、强制猥亵犯罪、抢夺犯罪、扰乱公共秩序犯罪、妨害司法秩序犯罪当中。23主要表现为：资助恐怖活动培训、为恐怖活动招募、运送人员（对刑法第120条之一修改），为恐怖活动准备工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备（新增的第120条之二），宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动（新增的第120条之三），利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的制度实施（新增的第120条之四），强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志（新增的第120条之五），从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的（对刑法第133条之一修改），强制猥亵他人（对刑法第237条修改），多次抢夺（对刑法第267条修改），买卖证明身份的证件（对刑法第280条修改），非法生产、销售窃听、窃照专用器材（对刑法第283条修改），组织作弊、提供作弊器材或者其他帮助、非法出售或者提供试题、答案，代替他人或者让他人代替自己参加考试（新增的第284条之一），盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰（对刑法第302条修改），聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员或者诉讼参与人（对刑法第309条修改），为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境（对刑法第322条修改）。

再次，特定条款的修改明显反映出刑罚目的向积极一般预防的转向。主要表现为对收买被拐卖的妇女、儿童罪中“可以不追究刑事责任”条款的修改以及行贿罪中免除处罚的限制。收买被拐卖的妇女、儿童罪与行贿罪本身属于行为犯，但在原先刑法中由于存在特定情况下不追究刑事责任或者免除处罚的规定，使刑法对该行为的评价侧重于结果本位。而本次修改恢复了其行为本位的属性，目的在于对收买行为与行贿行为本身给予彻底的否定评价，以扭转公众长期以来形成的错误思想，通过规范意识的树立，预防此类行为的发生。

三、《刑法修正案（九）》立法理念评析

（一）对保障公共安全、维护社会秩序作为主要问题导向的基本认识

1．契合追求自由的法律价值具有价值合理性。

首先，安全、秩序、自由的关系是法哲学中老生常谈，也最具本源性的问题。总体来看，秩序与安全、自由是两个层次的问题。秩序是事物组织化的状态，秩序本身是价值中立的，但秩序可以包含着其他多种价值，如自由、安全、公平或专制等，不存在不包含其他价值的抽象的秩序价值，秩序是其他价值存在和实现的基础。所谓某某价值与秩序的冲突，实际上是该价值与秩序中包含的其他价值追求的冲突，有关“好”、“坏”秩序的评判也取决于它体现的价值追求。24参见龙文懋：《“自由与秩序的法律价值冲突”辨析》，载《北京大学学报》2000年第4期。博登海默也从秩序与正义的关系角度对相关问题进行了论述，他认为正义包含安全、自由、平等三个基本的成分，法律制度若不能满足正义的要求，从长远来看，就无力为政治实体提供秩序与和平，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它基本的作用，因此，法律旨在创设一种正义的社会秩序。25参见［美］ E·博登海默:《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330、339页。可见，秩序是一切法律价值得以存在和实现的基础与前提，刑法致力于社会秩序的维护并不必然损伤自由价值，相反，放任社会秩序的无序，则必然无法实现自由。

其次，安全与自由是秩序之下的两个不同的价值追求，“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的”26同注?，第298页。反映了自由价值在法律体系中的核心地位，而“人民的安全乃是至高无上的法律”27霍布斯格言，转引自同注?，第317页。又道出了安全价值在法律体系中的不可或缺。自由和平等作为正义观念的重要组成部分在法哲学理论中占有极为显著的地位，但人们却始终只是把安全视为实现正义价值的一个相关因素，这是因为安全在法律秩序中的作用具有从属性和派生性，促进安全具有实现自由价值的工具方面的效用。当然，安全价值如同自由价值一样都不具有绝对性，合理的稳定生活状况是必要的，但一味强调安全，只会导致停滞和衰败。28参见同注?，第316～318页。可见，基于相对安全的价值追求而在一定程度上对自由进行限制是正当的，刑法致力于公共安全的保障在价值追求上是毋容置疑的。

2．基于社会形势的客观认识具有现实合理性。新情况、新问题的出现以及治理理念的更新往往是刑法修改的基本动力。具体而言，恐怖主义、极端主义全球蔓延给我国公共安全带来的严峻挑战，已随着近年来多起恐怖袭击事件的发生成为不争的事实，且这种态势会逐渐呈上升趋势。29全球恐怖主义指数2014年报告显示，2013年共发生了近1万件恐怖袭击事件，比上年增长了44%。经济与和平学会（Institute for Economics and Peace）报告指出，2013年近1.8万人死于恐怖袭击，恐怖主义不仅强度增加，范围也扩大。一项针对国际恐怖主义的研究显示，2012年到2013年，恐怖主义导致的死亡人数增加了61%。《报告：2013年全球恐怖袭击死亡人数增长61%》，http:// news.163.com/14/1118/15/ABBG8PK600014SEH.html；2014年我国各级法院审结煽动分裂国家、暴力恐怖袭击等犯罪案件558件，判处罪犯712人，同比分别上升14.8%和13.3%。《2015年最高人民法院工作报告》，http://lianghui.people.com.cn/2015npc/n/2015/0312/ c394473-26681821.html。科技的发展与普及给安全和秩序带来的冲击已不容小视，难以回避。公众对通过互联网、伪基站等科技手段实施的违法犯罪行为已不再陌生，甚至很多人都有亲身体会。30据统计，2011年7月到2012年7月，中国估计有超过2.57亿人成为网络犯罪受害者，直接经济损失达人民币2890亿元。同一时期，被网络犯罪侵害的在线成人达72%（即每天有超过70万名中国网民遭受网络犯罪的侵害，每分钟有489名受害者），平均每位网络犯罪受害者蒙受的直接经济损失达到人民币1126元。中国人民公安大学警务改革与发展研究中心：《2012年中国互联网违法犯罪行为年度报告》，http://www.doc88.com/p-6731809099886.html。社会转型带来的机制转轨、利益调整、观念变化导致了：传统的社会统制力下降，甚至缺失，对人员的管理严重不足；利益多元，纠纷增多，矛盾凸显，基于一定诉求而发生的社会事件猛增；信仰危机、道德滑坡、诚信缺失，价值体系亟需重建。正是基于对上述社会形势的客观认识，本次刑法修正将重点放在了公共安全与社会秩序领域的犯罪，涉及内容也与上述问题相称。如包括恐怖活动犯罪；受科技发展、普及影响的网络、无线电、窃听窃照器材、编造传播虚假信息犯罪；与人员管理有关的身份证件犯罪；与特定诉求、社会事件有关的扰乱国家机关秩序、公共秩序犯罪；破坏公平诚信之本的考试作弊犯罪以及藐视作为社会问题核心处理机制的司法之权威的扰乱司法秩序犯罪。此外，近几年重大的校车事故、化学品运输事故的发生促使了刑法对公共安全领域危险驾驶罪的再次关注。总之，本次刑法修正的主要问题导向是基于对当前社会形势的客观认识，具有现实合理性，同时，也是对党和国家先后提出的“推进国家治理体系和治理能力现代化”、“改进社会治理方式”、“推进多层次多领域依法治理”等重大战略命题，以及对进一步深化司法体制和社会体制改革的具体部署的积极响应。

当然，刑法修正主要问题导向具有价值合理性与现实合理性主要说明本次刑法立法对所欲解决的主要问题有合理认识。至于在解决具体问题时所采取的手段是否适当，则取决于刑法立法对刑法功能是否进行了应然的把握，需要具体分析。

（二）对犯罪社会危害性标准呈降低趋势的综合分析

1．犯罪社会危害性标准呈降低趋势：真实抑或假象？犯罪社会危害性标准与有些学者提到的犯罪门槛31卢建平教授认为犯罪门槛并非一个准确的法律概念，而是一个通俗用语，与立法标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等专业术语相对应。参见注⑰。在含义上大体一致。卢建平教授对犯罪门槛下降趋势从立法与司法两个层面进行了详实地论证，他认为，在立法层面，犯罪门槛下降始于《刑法修正案（六）》，如将以暴力、胁迫手段组织残疾人或儿童乞讨行为这一原本的治安犯升格为刑事犯；《刑法修正案（七）》将组织未成年人进行违反治安管理活动的行为入罪；而《刑法修正案（八）》下降犯罪门槛的力度更大，如设置危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪，修改盗窃罪、敲诈勒索罪；将很多危及民生的犯罪从结果犯或实害犯转变为行为犯或危险犯。在司法层面，司法解释是更为灵活有效地降低犯罪门槛的途径，其出现也明显早于立法上的犯罪门槛下降，如早期有关知识产权犯罪的司法解释，以及在《刑法修正案（八）》之后通过的明显降低盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪犯罪门槛的司法解释也是适例。32同注⑰。应该看到，近年来犯罪社会危害性标准出现降低趋势已经成为一个不争的事实，《刑法修正案（九）》正是对这一趋势的进一步延续。

2．犯罪社会危害性标准呈降低趋势：如何评价？犯罪社会危害性标准降低或犯罪门槛下降与犯罪化、犯罪圈扩张等概念有密切联系，但并不完全相同。犯罪社会危害性标准降低必然会引起犯罪化或犯罪圈扩张的结果，但犯罪化或犯罪圈扩张的出现却未必出于犯罪社会危害性标准降低的原因。行为的社会危害性是随着社会的发展而变化的，即使犯罪的社会危害性标准不变，原本属于普通违法的行为，其社会危害性程度也完全有可能随着社会的发展而增加到应受刑罚惩罚的程度，这已是人所共知的常识。可见，犯罪化或犯罪圈扩张的研究未必一定会涉及犯罪社会危害性标准降低的问题，犯罪化或犯罪圈扩张的前提也未必一定能得出犯罪社会危害性标准降低的结论。这是我们在研究犯罪社会危害性标准降低的问题时必须首先厘清之处。对于我国刑法在今后长久的时期内都应该保持适度的犯罪化为主的方向，刑法学界基本没有异议，在此不再作为问题进行讨论。

（1）国内刑法学者观点概要。刑法学者以“犯罪社会危害性标准降低”为题的专门研究并不多见，但在诸如犯罪圈扩张、刑法结构调整等主题的论文中往往会涉及这一问题。综合分析相关文献，笔者认为，刑法学者对于犯罪社会危害性标准降低的认识与评价，主要从法治国家建设与刑法结构调整两个角度展开，以下进行简要叙述。

第一，法治国家建设角度：认为在剥夺或限制人身、财产权利时，行使司法权比行使警察权更符合法治国家的要求，因此，犯罪社会危害性标准降低扩张了司法权、限制了行政权，符合法治国家建设的趋势。如陈兴良教授认为，一般来说，国家的刑事法治水平与警察的权力大小成反比，应当将实际上受到人身处罚或比较严厉的财产处罚的行为纳入刑法范围，按照刑事程序加以保障，以扩大司法权，限制警察权，实现刑事法治。33参见陈兴良：《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。张明楷教授认为，应当考虑对所谓“非犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。应将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，这是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。应制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚法》、劳动教养法规所规定的各种危害行为，纳入《轻犯罪法》中，使各种犯罪行为得到法院的依法审理。34参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学》2006年第1期。卢建平教授认为，犯罪门槛降低的原因有三个方面，原因之一是宏观层面上法治国家方略的确立与推行导致国家权力的重新配置，尤其是警察权受到法律的严格制约。《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改、醉酒驾车的入罪化处理，劳动教养制度废止，都是规范和限缩警察权的体现。原因之二是中观层面上刑事法治的日渐成熟与完善。在涉及限制、剥夺自由和财产权利这些公民基本权利的时候，刑事司法更具制度上的相对优势。原因之三是全球化背景下刑法国际化的结果。中国的知识产权犯罪门槛之所以在世纪之交开始下调、在新世纪又不断下调，这与中国“入世”前后与美国、欧盟等进行的贸易谈判、知识产权谈判所作出的承诺或达成的协议直接相关。35同注⑰。

第二，刑法结构调整角度：认为我国刑法结构存在不足（如将其称为重罪重刑的小刑法、厉而不严的刑法等），就犯罪结构而言，应该进行犯罪分层，通过降低犯罪社会危害性标准，将一些违法行为纳入刑法调整范围，使刑法结构更加合理。如卢建平教授认为，与国外刑法相比，我国刑法属于重罪重刑的“小刑法”，优势在于可以集中有限资源以严厉打击严重犯罪，但也带来刑法过于严厉、刑法干预滞后、行政权膨胀、司法保障不足等弊端。36参见卢建平：《犯罪分层及其意义》，载《法学研究》2008年第3期。“在我国目前的刑法体系中引入犯罪分层的思路，增加‘轻犯罪法’或‘违警罪法’，通过适当降低犯罪门槛，将部分治安管理处罚或者劳动教养的对象行为纳入犯罪圈，实行刑法干预。”37卢建平：《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》，载《清华法学》2013年第3期。王志祥教授认为，我国刑法典呈现重罪重刑的特点，这使得原本设定的限缩式的犯罪圈不断任意扩张，同时又陷入在重刑基础上继续加大刑罚投入量的恶性循环。需对刑法典进行轻罪化改造，适度扩张犯罪圈，将更多轻罪纳入刑法规制范围，形成“中犯罪圈”，同时对法定刑作轻刑化改造。38参见王志祥、韩雪：《我国刑法典的轻罪化改造》，载《苏州大学学报》2015年第1期。卢勤忠教授既不赞成过于严密刑事法网的做法，也不赞同保持小犯罪圈的意见，同样主张采用“中犯罪圈”的立场。39参见卢勤忠：《“中罪中刑”的刑法结构之提倡——对“严而不厉”的一点质疑》，载《当代法学》2012年第6期。刘仁文教授在刑法结构调整上似乎力度最大，认为我国三法分立（刑法、劳动教养法规、治安管理处罚法）局面存在立法、执法、理论研究三方面的不协调，严重影响了刑法结构的科学性，妨碍刑法机制的实现。刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向，应将治安管理处罚、劳动教养连同其他保安处分措施一并纳入刑法，分别由违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容组成。40参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007年第5期。欧阳本祺教授则通过具体罪名的修改直接指明了犯罪社会危害性标准降低与刑法结构调整之间的密切联系，认为“轻罪的增多必然导致犯罪的分层化。危险驾驶行为入罪正是我国犯罪分层化的一个重要开端——刑法规定的犯罪不再仅限于具有严重社会危害性的重罪，还包括具有一般社会危害性的轻微罪”41欧阳本祺：《危险驾驶行为入罪的刑事政策分析》，载《法商研究》2011年第5期。。

（2）本文观点。法治国家建设与刑法结构调整是从不同角度对同一事实进行的分析，两者在价值取向上并不必然冲突，但考虑问题的广度有所不同。法治国家建设所要求的扩张司法权、限制行政权，外在表现必然伴随着刑法结构调整；但刑法结构调整的价值追求却不仅仅限于法治国家建设所需的司法权、行政权的合理划分，除此之外，还会考虑犯罪的积极预防、刑罚的轻缓化、体系的协调统一、对外的合作交流等。任何一项价值追求都有可能引起刑法结构调整，刑法结构的某一调整也完全可能是基于多种价值因素的综合考虑，甚至始终都在追求多种价值的协调与平衡。可见，只有站在刑法结构调整的角度才能对犯罪社会危害性标准降低进行全面考察，仅仅站在法治国家建设的角度未必能得出全面的结论。比如，法治国家建设角度能够解释刑法对盗窃罪社会危害性标准降低的修改。因为，正是基于法治考虑废止了劳动教养制度，而劳动教养制度的废止是促成盗窃罪修改的重要因素。盗窃罪的修改将原先由劳动教养行政干预的一类行为移交刑事司法规制，以使对其的惩处获得司法程序的保障，但在处罚结果上却并未必然加大力度。因此，刑法对盗窃罪社会危害性标准降低的修改无论从起初动机还是最终结果来看均体现了法治的要求；然而，对非基于后劳动教养时代的制度应对或补缺目的而进行的刑法修改，法治的理由却无法给予合理的解释。如危险驾驶行为入罪，以提高处罚力度来换取程序保障并不符合法治的逻辑，也不可能被人接受，唯一的解释只能是此修改并非出于法治的考虑，而是基于犯罪积极预防等其他价值的追求。

对于犯罪社会危害性标准降低的趋势，笔者认为：第一，犯罪社会危害性标准降低与我国当前社会状况相适应，符合我国刑法改革的基本方向。刑法在塑造和强化规范意识、建立和维持特定秩序、预防和打击危害发生上具有独特的、不可替代的作用。我国刑罚苛厉有久远的历史渊源和深厚的现实根基，而刑罚苛厉必然伴随法不责众的思想，42参见储槐植：《再说刑事一体化》，载《法学》2004年第3期。进而形成了我国刑法入罪门槛较高的传统。这种被我国学者称为“重罪重刑”或“厉而不严”的刑法结构在节约司法资源、追求刑法谦抑、实行区别对待的犯罪治理策略上有很大优势，但同时也不可避免地限缩了刑法的作用范围。在传统社会，刑法在某些违法领域作用的缺失可以通过特定组织或传统价值观念的约束来弥补。但在现代社会，个人自由的倡导、人员流动的加速、个人与组织之间联系的松散、利益与价值观念的多元、工业的发展、科技的普及等因素，或极大地削弱了传统的约束力量或增加了约束的难度使传统力量对其的约束力明显不足，以致失范行为猛增，刑法在这些违法领域作用缺失的消极影响得以显现，尤其在社会转型时期表现得最为严重。从这个意义上看，认为我国小犯罪圈治理模式取得较好社会效果的前提是需要有非正式的社会控制机制配合43刘强：《我国适当扩大犯罪圈的必要性及思路》，载《青少年犯罪问题》2014年第5期。的观点颇有道理。既然传统约束力量的缺失或不足已使我国社会面临安全和秩序上的严峻挑战，那么，通过降低入罪门槛使刑法介入某些违法领域就变得尤为迫切，这应该是我国犯罪社会危害性标准降低最基本的推动力与最主要的正当化根据。

第二，犯罪社会危害性标准降低应当尊重我国二元体制存在的现实，保持适度。重新定义犯罪与刑罚的含义，将所有违法行为均纳入刑法规制范围，取消行政制裁与刑事制裁二元制，将违法行为均通过司法程序进行处理，这是大刑法体系和一元制裁体制的观点。仅就法治建设和人权保障而言，大刑法体系和一元制裁体制突出司法的主导作用，无疑具有重要意义。然而，搁置其他争议暂且不论，仅二元体制取消关涉国家行政权与司法权划分的重大体制变革问题，就使得该观点只具有理想主义的价值指引作用，而不能解决当前面临的实际问题。正因如此，前述多数学者在刑法结构调整的问题上，主张对犯罪圈的扩张要掌握“适度”的标准。坦率而言，何为“犯罪社会危害性标准的适度降低”本身就是一个难以言明的问题，在此，本文仅对确定“适度”时需要考虑的三个主要因素进行简述。一是动因评估。如前所述，犯罪社会危害性标准之所以降低是因为传统的约束力量缺失或不足，致使社会出现了严峻的问题。那么，评估现有社会约束力量能否有效预防和控制某违法行为就成为把握“适度降低”的主要考虑因素。二是刑法谦抑。犯罪社会危害性标准降低并非放松了刑法谦抑的要求，“降低”本身就是在再无其他可以约束违法行为的社会力量而亟需刑法介入的前提下进行的，因此，“降低”决不能违背刑法谦抑的精神。刑法的谦抑应包括质的谦抑与量的谦抑两个方面。质的谦抑是对刑法介入行为的性质上的要求，如对于公民行使民事权利、宪法权利而引发的纠纷，刑法应该保持谨慎态度。量的谦抑在此处是指由二元制裁体制决定的，犯罪社会危害性标准不能降低到普通行政违法的程度以下，应给行政制裁留出适用空间。针对某违法行为的社会危害性而言，如果在行政制裁的最高限度之内就能达到处罚的均衡，则刑法的干预显然违背了谦抑的要求。三是入罪后果。定罪与量刑对行为人带来的实质不利程度会影响犯罪社会危害性标准能够降低的程度。定罪、量刑对行为人带来的不利影响越小，犯罪社会危害性标准可适度降低的程度越大，反之亦然。为此，就要力求准确，既不能罚不当罪，更不能罚过其罪。总之，犯罪社会危害性标准降低的适度把握应结合各种因素在动态平衡中实现。

第三，理念更新与体系性配套是犯罪社会危害性标准降低在价值上能否得到认同、效果上可否达到预期的关键。犯罪社会危害性标准降低会带来很多挑战44如卢建平教授提出以下问题：“犯罪数量会大幅攀升，司法机关能否应对？犯罪标签效应的增强，助长社会隔阂?犯罪圈扩大后对于社会治安、社会和谐稳定会产生什么样的影响？小恶与大恶的关系如何处理？犯罪圈的扩大是否会加剧对公民权利的限制与剥夺？”参见注⑰。，这些挑战事实上就是犯罪社会危害性标准降低后对相关体系性配套提出的具体要求，每一项挑战都需要适当应对，本文仅就理念更新结合刑罚轻缓的体系性配套问题作简要分析。

理念更新主要是指，在犯罪社会危害性标准降低之后出现了轻微犯罪，立法、司法、执法各个环节都要树立“轻微犯罪、轻微刑罚、轻微标准”的理念。如果轻微犯罪不能通过相对简易的程序按照轻微标准进行轻微的处罚，则犯罪社会危害性标准的降低必然违背刑法谦抑，同时也无法取得良好的法律效果和社会效果。这就要求，在立法上，对于轻微犯罪必须配置轻缓化、多元化的刑罚或非刑罚处理方法，这是轻微犯罪能够入罪的前提条件。本次刑法修正在此方面表现明显，如对于使用伪造、变造的身份证件情节严重的行为，处拘役或者管制，并处或者单处罚金；新设的犯罪很多规定可以单处罚金；增设了禁止从事相关职业的非刑罚处罚措施等。相对而言，在理念更新上，立法机关走在了前列，而司法机关，尤其是司法行政机关则可能需要更多的时间调整，同时，理论界也需要积极跟进。最为典型的事例便是《刑法修正案（八）》以来，对于醉酒驾驶和扒窃案件是否一律入罪的争议，争议的焦点就在于面对轻微犯罪时对刑法第13条“但书”如何理解与适用。支持一律入罪的观点或认为立法对醉酒驾驶和扒窃的规定方式已经很明显表达了此类行为一律入罪的立法意图，或认为立法在将两类行为入刑时已经对“但书”有所考虑，故在司法时不应再作区别对待。笔者认为，可以从两个方面对以上观点进行反思：一是，“法有限，情无穷”，法律不可能将某一行为类型的所有具体行为情形都予以考虑，从人权保障的角度来看，“入罪合法，出罪合理”45指入罪应坚持合法性为基本标准，而出罪应坚持合理性的原则。储槐植教授对出罪合理问题有过专门论述。参见储槐植：《出罪应注重合理性》，载《检察日报》2013年9月24日。，司法机关在出罪上具有一定的自由裁量权，是罪刑法定原则的基本要求，这对任何犯罪都不存在例外。二是，支持一律入罪论者基本思维逻辑可能是：“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。而刑事立法将醉驾和扒窃入刑，恰恰是把我们通常观念下认为的“情节显著轻微危害不大”的行为划入了刑法规制范围，可见，立法对将此类行为评价为“情节显著轻微危害不大”持否定态度。笔者认为，这依旧是混淆了行为类型与具体行为情形两者的区别，一个行为类型背后会有成千上万社会危害性不同的具体行为情形，这是一个事实问题，不因法律规定而改变。刑法只能对行为类型作出规定，而对于具体行为情形则需要区别对待。刑法将醉驾和扒窃入刑，只是按照降低后的犯罪社会危害性标准将两类行为归入了具有轻微社会危害性以上的行为类型之中，但不能因此而否定，个别情况下，低于该轻微社会危害性标准的，情节显著轻微的具体行为情形依然有可能存在。如同，刑法将抢劫罪规定为重罪，但这丝毫不妨碍具体抢劫行为中存在情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形。可见，轻微犯罪仍然可以适用刑法“但书”的规定，只是因其犯罪社会危害性标准的下降，使其“情节显著轻微”的情形，比起其他轻罪或重罪来说，往往需要更加的“显著轻微”。同理，刑法第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”中“情节轻微”的理解，也应该以轻微犯罪本身通常的社会危害性程度和行为情形为标准，具体分析是否具有“更加轻微”的情节。所有的犯罪，包括轻微犯罪，都存在较其通常情形而言“情节轻微”的样态，只不过各自轻微的标准不同，但不能因此而否定“轻微中的轻微”真实的存在，这同样是一个事实问题，在适用法律时应该给予尊重。所以，认为轻微犯罪不能适用刑法第37条，否则就会导致全部都不需要处罚的观点，是对法条的教条理解，也是缺乏“轻微犯罪、轻微刑罚、轻微标准”理念的表现。对于轻微犯罪进行轻微处罚丝毫不会影响刑法对于该类犯罪预防和打击目标的实现，因为在我国的语境当中，获罪对一个人的影响丝毫不亚于受刑，对于轻微犯罪行为人而言，更是如此。更何况，刑事司法程序的经历往往也能给轻微犯罪行为人以足够的教育。综上可见，轻微犯罪相关理念对于犯罪社会危害性标准降低在价值上能否得到认同、效果上可否达到预期具有关键性的影响。正因如此，储槐植教授认为《刑法修正案（八）》出台以来有关醉驾和扒窃案件处理的争议，与在理念上缺乏微罪概念关系密切。46参见储槐植：《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，载《检察日报》2011年10月13日。

（三）对刑罚积极一般预防目的突出的理性看待

《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》中指出，本次刑法修改的指导思想之一是：“坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用。”47《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》。可以看出，在刑事立法理念上，更加突出刑法功能的积极发挥，更加期待刑法在规范上的引领和推动作用。这种立法理念投射到犯罪和刑罚上就表现为对犯罪界定和刑罚目的的影响。在犯罪的界定上，适当降低犯罪社会危害性标准以使其能够在更广阔的范围内发挥其应有的作用成为价值追求。可见，犯罪社会危害性标准降低既有社会对规范的迫切需求为现实基础，也有期望刑法功能积极发挥的刑法理念作为推动。在刑罚的目的上，突出刑罚积极一般预防成为刑法立法的首要选择。拟制实行行为大量出现，行为犯、举动犯较多设置，特定条款朝预防导向的修改，正是刑罚积极一般预防目的在刑法立法技术上的外在表现。事实上，作为立法技术，在体现刑罚目的的同时，也会反映出犯罪社会危害性标准的状况，如将结果犯修改为行为犯，不仅体现了刑罚积极一般预防的取向，也反映了犯罪社会危害性标准降低的趋势。但以上立法技术与刑罚积极一般预防目的和犯罪社会危害性标准降低的关联程度不同，采取以上立法技术基本能够体现刑罚积极一般预防的目的，却不一定总是能够反映犯罪社会危害性标准降低的趋势，如对暴力恐怖犯罪预备行为的实行行为化，该预备行为本身具有严重的社会危害性，将其犯罪化并非源于犯罪社会危害性标准的降低，而是基于刑罚积极一般预防目的的实现。正因如此，本文通过特定立法技术的考察来探讨刑罚积极一般预防的目的，但涉及的刑法修改条文可能会与前文犯罪社会危害性标准降低的讨论存有交叉。

笔者认为，对于本次刑法修正中刑罚积极一般预防目的的突出应该给予肯定评价，但同时也需注意法条的具体内容不能突破法治原则的限制。

1．刑罚积极一般预防的提倡与我国当前的国情相符。积极的一般预防论，是与特殊预防论、消极的一般预防论相对应的刑罚目的论上的概念。积极的一般预防论认为，刑罚的目的要凸显规范的意义，要引导公众按照行为规范行事，以促进刑法的公众认同，从而达到从规范上预防将来犯罪的效果，通过刑法对尚未发生的事件产生积极影响，最终有效地、周延地保护法益。其中，“积极”是指刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而在于引导公众形成规范意识和对法的认同。“一般”是指刑罚效果针对所有人群，对没有违反规范的一般民众有激励和肯定的效果，对违法行为的评价准确传递出一种信息：触犯规范的人是错的，坚持遵守规范始终是正确的选择。48周光权：《行为无价值论与积极一般预防》，载《南京师范大学学报》2015年第1期。“德国自20世纪70年代开始发展积极的一般预防理论，如今该理论在德国几乎处于支配地位；日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等资深教授编撰的教科书均接受了积极的一般预防理论。”49苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期。我国当前处于剧烈的社会转型期，机制转轨、利益调整、观念变化，从外在的秩序到内在的信仰都处于破旧立新的过程，正因如此，国家层面对于“社会管理创新”、“治理体系和治理能力现代化”、“社会主义核心价值观”尤为重视。可见，规范的确立与信仰、秩序的构建与维护是我国当前面临的主要问题，而积极的一般预防突出规范的社会价值，注重规范的内在意识培育与外在行为养成，有利于解决我国当前面临的问题，值得提倡。

2．刑罚积极一般预防的提倡是应对我国当前社会形势与犯罪态势的需要。共犯行为、预备行为的实行行为化以及行为犯、举动犯的设置体现了刑罚处罚早期化50预备行为实行行为化与行为犯、举动犯的设置是刑罚处罚早期化的典型表现，学者对此有不同的称谓，如法益保护早期化、刑法介入早期化等，但含义大体相当。将共犯行为实行行为化也作为刑罚处罚早期化的表现可能会存在争议，但本文认为，对组织、教唆、帮助行为单独设罪处罚，目的就是要通过规范的树立，明确行为的性质，以阻止组织、教唆、帮助行为实施。这一方面体现了刑罚积极一般预防的目的，同时对于实行行为而言也是一种提前瓦解其外围行为的措施，从这个意义上，将其也视为刑罚处罚早期化的表现。当然，共犯行为实行行为化以后，在立法技术上不一定采取行为犯、举动犯的设置方式，结果犯的设罪方式也较为常见。的趋势。刑罚处罚早期化体现了我国刑法立法模式由结果本位51如卢建平教授认为“我国刑法是行为刑法，结果为本位的刑法。”参见卢建平：《国际人权公约视角下的中国刑法改革建议》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。向行为本位的转向以及刑罚积极一般预防目的的突出。引起刑罚处罚早期化的原因主要在于社会形势、犯罪态势的要求和犯罪治理理念的变化。社会的剧烈变迁、工业的大规模发展、科技的极速普及、极端思想的爆发等因素一方面改变了传统犯罪的形态，另一方面也推动了新的犯罪治理理念的形成。在网络犯罪上，这一点表现得尤为典型，正如于志刚教授所言，“发生于网络空间中的传统犯罪，其预备行为的社会危害性往往远超实行行为，其帮助行为的危害性往往远超正犯的实行行为。”5“2传统犯罪的网络变异影响着刑法的打击策略”53同注?。，“面对网络空间中传统犯罪的变异态势，将部分预备行为提升、独立化为实行行为，将部分共犯行为加以正犯化，将会是未来刑事立法无法回避的两个选择。”54同注?。可见，仅仅依靠犯罪惩罚、罪犯处遇的刑事政策，难以真正达到刑法的目的。惩罚总是“向后看”的，预防却是“向前看”的。通过制度建设的强化来预防犯罪才可以有效地提前保卫社会。55同注?。正因如此，刑罚处罚早期化在国外刑法中也普遍存在，如通过对日本刑法的考察发现，“刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态，但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态”56同注?。。而“20世纪80年代世界上大多数国家刑事政策的重点从犯罪的事后惩治转移到事前的预防”57同注?。。

3．刑罚积极一般预防本身具有的扩张性必须受到法治原则的制约。刑罚积极一般预防突出规范的意义，但也存在为了规范而过度利用刑罚的风险，故必须使其受制于法治原则。亚里士多德早在二千多年前就已揭示了法治的基本内涵：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。58亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。转引自周永坤：《社会优位理念与法治国家》，载《法学研究》1997年第1期。可见，法治原则要求刑罚积极一般预防目的的实现必须建立在“良法”的基础之上，否则，会使刑法沦为专制的工具。一部良好的刑法需要具备很多方面的条件，但笔者认为，正确的价值导向和遵从科学的精神是最为基础的要素。就价值导向而言，刑法应该惩罚犯罪、保障人权，保护广大公民的自由。“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”59转引自注?，第298页。我国刑法通过设定犯罪而对某些个人的自由予以限制或者剥夺，其最终目的必然是为了更好地保护个人自由的实现。就科学精神而论，刑法必须有刑事一体化的思维，将刑法置于犯罪治理的大视野中进行考量。设定犯罪与刑罚时不能仅局限于规范性的报应、均衡、威慑等价值考虑，而应该同时吸收犯罪学中犯罪原因、犯罪对策的分析，刑罚执行学中刑罚效果的考察等知识养分，科学地制定刑法规范，合理地划定犯罪圈，合理地构筑刑罚体系和量刑、行刑制度，从而为推进国家的良法善治增光添彩。

*作者简介：高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长，中国人民大学荣誉一级教授、博士生导师；李彦峰，中北大学法学系讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。