整合与超越：域外法治资源与中国法治模式的建构*

夏新华



整合与超越：域外法治资源与中国法治模式的建构
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夏新华**

摘 要：全面推进依法治国，建设中国特色的社会主义法治体系，是十八届四中全会提出的重要任务。构建中国法治模式，增强法治自信，成为当代使命。他山之石，可以攻玉，故整合域外法治资源以资借鉴，成为必然。然各国法治实践及其法治经验均与本国历史传统和国情密不可分，因此对域外法治模式的参考借鉴须进行创造性转换，在整合的基础上再言超越，方能合理建构中国特色的法治模式。

关键词：法治文化 法治模式 法治中国 整合 超越

*本文系基金项目“借鉴与移植：外国宪法文化对中国的影响”（编号：11YJA820086）的研究成果。

十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，进一步明晰了法治中国的发展道路，引发了法治模式研究的新热潮，也激发了我国学者构建中国法治模式，进行理论创新的激情。毋容置疑，任何法治模式的建构，必须高度重视国际交流与合作，积极借鉴域外法治资源，汲取其成功经验。故对我国而言，借鉴和移植是我们学习域外发达国家法律制度和法治文化的重要手段。离开法治的国际资源取向，中国法治现代化便无的放矢，甚至陷入困境。同时，中国的法治进程亦不能对西方法治进程亦步亦趋，而应有选择性地借鉴域外法治经验。因此，合理整合域外法治资源，建构中国特色的法治模式，是法治中国建设的理性选择和必由之路。

一、他山之石，可以攻玉：域外法治文化的借鉴价值

在人类法制发展史上，对域外法治文化进行借鉴与移植，早已为不同时期不同社会形态下的立法者所采用。古希腊的梭伦在进行立法改革前曾游历埃及，考察过古代东方国家的法制；古罗马的法学家不仅继承和发展了雅典的债法和诉讼法，而且也接受了古希腊斯多葛学派的自然法思想；中世纪的日尔曼人虽然在征服西罗马帝国后一度使发达完善的罗马法沉寂，但当社会的发展给了罗马法重登历史舞台的机遇时，他们不仅欣然接受，促成了日尔曼法与罗马法的相融并存，而且使被征服者的法律文化在新时代得以复兴和传承发展。而近代西方确立的两大法律传统——大陆法传统与英美法传统，也均是以继承和借鉴前资本主义时期法制，即主要以罗马法与日尔曼法为基础建立起来的。此外，美国法对英国法的借鉴与移植，不同时期的日本法对中国法、大陆法以及英美法的借鉴与移植，乃至天主教教会法对希伯来法的借鉴与移植等，也都是对域外法治文化进行借鉴与移植的典型例证。在法制现代化的当今时期，世界经济发展格局已使几乎每一个国家都必然地要与其他国家和地区的法制发生联系，受到不同域外法治文化的直接或间接的影响，因此，不同国家和地区之间法治文化的借鉴与移植已是一种不争的客观事实。

在我国，新中国成立伊始，在大规模的立法进程中，也借鉴了很多外国的法律和立法技术。毛泽东选择苏联宪政模式，吸取其制宪经验，最终制定了新中国第一部宪法，奠定了新中国基本政治和法律制度体系，为国家治理体系的建构发挥了重要的奠基性作用。

改革开放以来，我国的国家领导人和立法者对借鉴与移植外国法同样十分重视。在1982年中国法学会第一次会员大会上，彭真同志提出中国的法学研究必须吸收古今中外有益的经验，研究古今中外的法律，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。在1988年全国人大常委会召开的座谈会上，万里委员长同样指出，要应对国家的发展，必须加快立法步伐，资本主义国家对市场经济的有益做法和成熟的法律，都可以研究学习，进而为我所用，不必事事都要摸着石头过河。1994年，全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到，随着我国市场经济的发展，相关法律的制定已刻不容缓，但须要从中国的基本国情出发，同时也要用世界的视野考察外国有益的立法经验，凡成效显著且与我国国情相适应的做法，都可以积极的学习，甚至有些条文可以直接移植到国内，再在实践中规范和完善。2011年，吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。他表示，对于国外的立法经验，要从中吸取那些对我们有益有用的东西，特别是西方国家在发展市场经济方面的先进制度，比如知识产权保护制度、证券制度、反垄断制度以及消费者保护制度等，但借鉴不是简单地照搬照抄，要结合本国国情进行改造和创新，为我所用。2014年十八届四中全会以建设中国特色社会主义法治体系作为总目标,更加体现了对域外法治经验的借鉴。公报所提出的建立巡回法庭、健全宪法监督和解释机制，以及关于司法审判、司法人员的选拔等，都带有域外法治模式的痕迹。

他山之石，可以攻玉。30多年来我国法治建设的飞跃性发展与进步，一个重要的做法就是积极学习、借鉴域外有益法治经验，充分体现了中国特色社会主义法治体系是一个极具包容性、开放性和创新性的体系。正如美国法学家埃尔曼所言：“现代各国法律制度中，从来未曾吸取外国经验或借鉴外国模式者极为少见。”①［美］ H.W.埃尔曼：《比较法律文化》，“中文版序言”，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第18页。

当然，由于世界发展的不平衡，各国的法治化道路选择在文化根基、社会结构、历史条件、发展速度、变革途径等方面存在着显著的差异，各国法治化结局亦千差万别。基于人类的共性和同一时代的互补性，本质上使不同法律文化的交流成为可能。同时，也因其传承性、观念性、意识形态化等特性使得法律文化的交流不同于植物学和医学等具体技术科学上的移植，而是文化与文化之间的相互守望与共同发展，表现为借鉴中吸纳，吸纳中有变通。因此，当下法治中国的建设将依然是在借鉴、吸纳与变通中展开。

二、西方主要国家的法治实践及启示

有学者从法治生态环境的角度对法治模式的分类提出独到见解，认为：“严格说来，世界上有多少个国家在推行法治便有多少种法治模式。”②姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第13页。因此，如果以国家和地区作为划分的标准，可以划分为美国法治模式、英国法治模式、法国法治模式、德国法治模式、前苏联法治模式以及东亚法治模式、非洲法治模式、拉美法治模式，等等。前苏联法治模式已成为历史陈迹，而所谓的东亚法治模式、非洲法治模式、拉美法治模式乃是西方法治模式的副产品。故本文着意介绍的乃是美英法德四个法治原生国的法治模式中最具特色和活力的法治实践，并揭示其启示，以明确法治中国的国际资源取向。

（一）美国的“宪法法治”及其启示

美国法治模式的最根本特征是“宪法法治”，其思想源流可以追溯到殖民地时期的民主主义和法治思想，欧洲移民在向北美移民的过程中制定的“协议”和“契约”。到美国独立战争前后，北美涌现出了一批优秀的资产阶级政治思想家，其代表人物是潘恩、汉密尔顿和杰斐逊。从宪法文化的内部结构分析，殖民时期的这种政治性的契约或协议为以后美国成文宪法的出现提供了模式，但它毕竟不是宪法，仅仅是宪法法治产生的思想渊源。美国宪法法治的最终形成是在独立战争前后，美国资产阶级宪法思想的系统化、《独立宣言》、《邦联条例》及《美利坚合众国宪法》的出现以及美国宪制的确立是其形成的标志。从制度形态来看，美国的《独立宣言》和《美国宪法》充分地体现了这些宪法思想，并确立了当时世界上最为独特的宪政体制，其具体内容主要包括人民主权、有限政府、共和政体等原则和联邦制、政府权力分立与制衡等机制。从宪法的制定过程来看，联邦宪法的制定者可谓高瞻远瞩，现今美国的国家结构和社会发展，仍然在宪法的框架下并行不悖地运作。1787年美国13个州的州长聚集起来制定美利坚合众国宪法的历史也已成为人们口耳相传的佳话。宪法的崇高地位，昭示了美国立宪政治的特色，宪法成为评断是非的最终标准。美国人对宪法的景仰和尊崇甚至“经常到了偶像崇拜的地步”。③［美］ 爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京三联书店1996年版，第11页。这种宪法崇拜正是美国宪法文化的核心，深刻地影响了后来乃至当今世界上其他许多国家的政制发展。

市场经济的迅猛发展是我国现代化的一个基本特征，而中国市场经济的发展必然促使利益主体多元化。为了促进社会和谐和政权稳定，制度的设计必然要调和各方的利益关系，因此，在此过程中各方的博弈和协商必须合理且适度。这种协商和妥协，必须发展为一种新常态，这是宪制发展的基础也是推动其前行源源不断的动力。建设有中国特色的民主政治，已成为我国宪制发展与完善的基本目标，法治中国建设必须大力提倡宪法至上，因此，深入考察美国宪法在制定和完善过程中，对多元利益的调适和对权力的精妙制约机制，以及宪法诉讼等均会带给我们不少启发和思考。十八届四中全会公报提出，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政；行政权和司法权的适当分离试点以及优化司法职权配置等举措都突出了宪法的价值取向和国家权力的分权制衡。四中全会公报还要求建立宪法实施和监督制度，完善全国人大及常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，强化司法队伍的职业化、正规化、专业化，创新法治人才的培养机制等。新近出台的国家公职人员向宪法宣誓制度更是力行依宪治国的最重大举措。我们相信，由国家最高领导人率先垂范的依宪治国一定会开创中国宪法法治的新局面。

（二）英国的“程序法治”及其启示

英国法治的萌生，最早可以追溯至盎格鲁－撒克逊时期的“贤人会议”的传统和“王在法下”的法律观念，这对英国近代法治的形成产生深刻的影响，可视为英国近代立宪主义思想的滥觞。④何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第11页。综观中世纪英国法治的发展历史，其兴起与发展一直追随两个基本目标，即限制国家权力和保护公民自由。1215年诞生的《自由大宪章》就是这种限制与反限制斗争的最重要成果，成为奠定英国法治基础的第一个制度性文件，英国的全部制宪历史都是对自由大宪章的诠释。适逢《大宪章》签署800年周年，其意义之重大，自不言而喻！被誉为法中之法的普通法的形成、衡平法的兴起、判例制度的初步确立、律师学院的建立等开创性制度是中世纪英国人对“程序法治”原生形态的主要贡献。哈耶克曾指出，“正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上的理想”，“英国才得以开创自由的现代发展进程。”⑤［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京三联书店1997年版，第204页。英国法治是一种有深厚的时间土壤，没有国家强力主导的循序渐进的发展模式，故它以其原初的形式——普通法的特色展现自身。而在普通法中起核心作用的是诉讼程序，所以，英国法治或可说是以程序、诉讼为特色的法治模式。英国众多“正义先于真实，程序先于权利”、“迟到的正义非正义”、“法律不规定正确的定义，而委任善良的人裁决”、“任何人不能做自己的法官”等诸如此类的法谚，正是司法独立和程序优先的生动体现。

传统中国是一个程序传统阙失的国家，追求“实权”，重实体轻程序的做法无疑阻碍现代法治中国的建设。如何改变此种状况，季卫东先生的建议是：“只有在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。”⑥季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第82页。因此，借鉴英国程序法治模式，我们或可从以下两方面入手：一是强调司法公正，二是增强程序保障。程序须具有相应程度的刚性，违反法律程序必须承担相应法律后果。只有这样，程序才能真正的具有法律实效，成为法治之魂。正如美国大法官威廉·道格拉斯所言:“正是程序决定了法治与肆意的人治之间的基本区别”，⑦［英］ 欧文·R·考夫曼：《维护司法独立》，载《法学译丛》1981年第3期。“程序法治”的重要性可见一斑。中共十八届四中全会提出的司法公正，推动实行审判权和执行权相分离的改革试点，在行政机关内建立重大决策合法性审查、重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，完善法律职业保障体系以及建立巡回法庭，都是保障司法公正、程序法治的重大举措。我们有理由相信，程序法治的建立将使我国法治建设实现质的飞跃。

（三）法国的“行政法治”及其启示

与英国法治发展的渐进性和改良性相比，法国法治体现了革命性和彻底性。法国大革命的胜利和强调“人人生而平等”的宪法性文件——《人权宣言》的制定，标志着法国资产阶级法治的初步确立。

法国的法治进程决定了其法治模式的特点，正因法国法治来自于强权的胜利，使得其模式带有浓重的公共权力的色彩。法国被誉为“行政法母国”，其率先建立了完整的行政法体系，而行政法院体制和行政判例制在世界法治发展史上更是独领风骚。其中行政法院在缓和公共政策与法律、灵活性与制度约束、行政与司法之间的对峙中发挥了独特作用，也对推进法国行政法治和稳定社会秩序起到不小的促进作用。⑧夏新华：《法治：实践与超越——借鉴外域法律文化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第174页。美国学者莫里斯·拉朗热对法国行政法院也给予高度肯定，他说:“在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。”⑨［法］ 莫里斯·拉朗热：《法国行政法院》，载《法学译丛》1980年第1期。英国著名行政法学家威廉·韦德的赞美之词更是溢于言表，他说：“法国行政法院成功地对行政部门实施了真正的司法控制，提高了行政水平。它们完全是公正、客观的法院。”⑩［英］ 威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第29～30页。法国行政法院对限制行政权，维护个人的权利和自由意义重大。虽然我国法院设有行政法庭，但因为司法体制、人员、财政等方面的因素，并不能很好地实现对行政权的有效限制。故在行政权极度膨胀的中国，要实现“把权力关进制度的笼子里”、“让权力在制度下运行”的法治目标，法国行政法治的经验可资借鉴。陈崇武在《中国的法国史研究》中说，法国与我国有着惊人相似的地方，有人把它称之为“欧洲的中国”⑪陈崇武：《中国的法国史研究》，载《历史研究》1998年第3期。。因此，当我们考虑到法治中国的复杂性、长期性和路径选择的多样性时，法国在公法与公共行政方面独特的制度资源是值得我们认真关注的。

（四）德国的“经济法治”及其启示

德国法是近代以来世界上最为发达的法律体系之一。德国法讲究体系完整，用语精确，并坚持法典化方向，制定了门类齐全、规范详尽的一系列法典。与其他法律体系相比，德国法律文化引人注目的价值追求，更多地体现在法治与经济的良性互动关系上，不仅与时俱进在私法领域制定了继《法国民法典》之后著名的《德国民法典》，对世界民事立法的发展产生巨大影响，而且更为重要的是，成为了现代经济法的发源地。德国社会市场经济体制下的经济法治及其在实践中的成功运作，促成了德国法治经济秩序的形成，也实现了德国经济的腾飞，并带动和启迪了现代诸多国家经济的发展。我国要建立和完善社会主义的市场经济体系，应该重视德国这个成功实行法治经济秩序的典范，其社会市场经济模式与法律调整，对我国不无借鉴意义与参考价值。

三、中国法治模式的建构

（一）整合与超越：中国法治模式建构的基点

“模式”一词在法学中的出现，是结构主义理论向法学领域渗透的结果，一种定型化的模式构成实则是各种要素的有序排列和有机组合，因此，有学者主张，当我们试图讨论法治模式问题时，首先应该从理论上弄清建构法治模式的各种制度要素及其在各国具体实践中形成的结构形态，⑫汪进元：《法治模式论》，载《现代法学》1999年第2期。诸如，法律至上、人民主权、人权保障、权力制约、依法行政、司法独立、司法审查等多方面。其中宪法和法律至上是法治的核心和灵魂。

但是，由于各国的国情条件、政治习惯和文化传统不同，各种制度要素在特定国家中的组合方式及其实现的程度也不完全一样。对社会事物的观察无非是遵循历史和逻辑两种思路，而后者归根结底是由前者归纳而出的。有学者认为，法治化基本模式的划分不仅在理论上只具有相对意义，其历史主义的还原也只是在相对意义上的列举，因而只具启示借鉴价值，而无绝对仿效意义。⑬李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版，第194页。西方国家较早进行资产阶级革命，并率先进行法治建设。但我们也应看到，西方各国的法治道路也是不尽相同的，有流血牺牲革命的也有温和改革的，有自下而上的自然演进模式也有自上而下的政府主导模式，任何一种模式都不具有“普世性”。正如有的学者指出：“法治政府的建设从来没有一种划一的模式，各国地方性知识和经验的差异性构成了制度资源的多样性。”⑭［法］ 莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，罗豪才“序言”。某种程度上，一国法治化过程就是一国的历史，而地理环境、民族人口、文化传统、历史机遇等诸多参数造就了各国独特的历史发展。我们找不到一个“纯粹的”法治化模板，若要为法治中国指定某种特定的模式，这种想法在逻辑上是本末倒置的，在实践中不仅是无益的更有可能会带来灾难。

中国的历史沉积中并不具备法治自然演进的物质基础和理论沉淀，一是因为中国几千年的封建制度下，自给自足的小农经济占主导地位，资本交换的自由市场匮乏；二是中国在宗法制基础上形成了家国、君臣、父子等级森严的政治结构，缺乏法治思想，形成了人治的传统。不论朝代如何更替，其政治、经济、社会的发展都有明显的国家导向的倾向。传统与现代是一脉相承而非截然分开的，而现代化本身就是一个多元开放的进程，因此，中国的法治进程没有必要也不可能对西方法治进程亦步亦趋。中国在走向现代法治国家的历程中，必须以本国文化和国情为基点，有选择性地借鉴域外法治经验，找到适合中国发展的法治模式。

（二）中国特色法治模式的建构路径

在此基础上，建构中国特色的法治模式将遵循以下路径：

第一，自上而下的权力主导型。

西方国家市场经济的建立是一个自然演进的过程，而中国社会主义市场经济的进程起步于计划经济由国家直接启动，这种发展模式也直接反映在法治发展的进路上。中国历史传统的封闭性没有法治自发生成的社会条件，加之中国土地广袤、疆域辽阔、发展又极不平衡，如果没有强有力的政治权力主导指引，难以想象中国转型会是何种境况。这意味着我国的法治发展不是自然演进的，而是有领导、有规划、建设性的。这不同于普通法系国家，也有别于大陆法系国家。中国要实现突破自我、赶超西方的目标，必然要求更多地借助强制性手段，而不是依靠传统或是待其自然渐进发展。这也是一种近期内无法改变的现实。⑮蒋立山：《中国法治道路初探（上）》，载《中外法学》1998 年第 3 期。但是我们坚信，随着经济基础的充实和民主意识的发展，中国一定会形成自下而上的民主推动力，而这正是我们所追求的。

第二，经济改革引领法治进程。

改革开放30多年来，我们一直坚持经济建设为中心，政治建设和社会建设为辅的主旋律。制度建设都围绕着经济展开，法律成了为经济保驾护航的工具。我国的立法是一种响应性的立法，即立法是对社会问题和社会环境的被动反映而非预测性的，我国更大程度上是对经济响应性的立法。法治保障了经济的高速发展，市场经济发展则造就了新的利益集团。各种利益集团间的矛盾以及既得利益集团与新兴市场主体的矛盾，是经济发展的隐患，而法治可以规范各市场主体的行为，通过法律保证经济自由、机会均等、地位平等和社会公正，为市场经济构建良好的发展环境。据统计，截止2011年，中国已制定宪法和法律240部、行政法规706部、地方性法规86000多部，中国特色社会主义法律体系已经形成，这为改革开放提供了有力保障。

第三，在整合基础上的混合型法治。

世界的交流与融合已经是不可否认的事实，各国在经济、政治、文化等诸多方面交往日益频繁。法律文化亦然，法律文化是一种集历史与现实，宏观与微观、观念与制度在内的整体性文化，与法治模式的构建有着密切的联系。当代中国的法律文化，清末以降，在继承中国传统法律文化的基础上，又受到包括大陆法系法律文化、前苏联法律文化、普通法系法律文化等多种法源的影响。面对外来法律文化，我们经历了从抗拒到推崇，再到客观理性对待的过程。改革开放30多年来，各种意识形态的法律文化泛滥，我们采取了一分为二、兼容并包的态度，因此形成了以马克思主义为指导，立足中国、面向世界、面向未来的，既继承民族优良传统，又充分体现时代精神，适应现代化要求的、不断发展的有中国特色的社会主义法律文化。⑯冯玉军：《法治中国的历史回顾与模式特征》，人民论坛网：http://shx.rmlt.com.cn/2014/1024/334284.shtml，2014年10月24日访问。这表明中国的法治模式不是纯粹西方法治模式的复制，也不是完全的中华法治模式，而是一个混合各种法律文化，具有巨大包容性的混合型法治模式。另一方面，从我国法治现状来看，两岸三地四法域的现实也印证着中国法治混合型这一特色。

第四，以国家现代化和社会和谐为要旨的社会主义法治。

我国现代化建设正处于转型的关键时期，社会问题层出不穷，利益多元化、理念多元化、诉求多元化等社会现象仅仅依靠单一的行政管理已不能满足社会需求，必须进行更高层次的宏观设计，通过法治思维、法治管理方式化解矛盾，引导改革走向更为规范的发展模式。法治中国的建设不仅在化解社会矛盾、平衡各方利益的方面维护了社会和谐，更在内政外交上保障了国家的稳定。基于我国“一国两制”的基本政治制度，中央政府对其管理不若大陆各行政区划，还要考虑相应的国际因素，但是，近年来香港占中事件爆发、海域海岛的争端频发，解决争端远非行政手段所能胜任，故法治为此提供了一个很好的国际路径。

十八届四中全会公报的内容大致可以概括为，人大民主科学立法，执政党依法依宪执政，政府依法行政，社会依法治理，法院独立公正司法，法律监督体系完善，法律服务机制健全，法治文化繁荣昌盛八条基本要求。它不仅囊括了社会发展的各个方面，还反映出自由与权力的平衡，突出其追求公平正义和实现社会和谐稳定发展的政治取向。公报明确指出：“我国的法治和依法治国，是从中国国情和实际出发，立足于社会主义初级阶段，具有中国风格、中国文化和中国特色的社会主义法治。我们走的是一条坚持中国共产党领导、人民当家作主和依法治国有机统一的法治发展道路。它同时也意味着我国已经拥有了严谨的、科学的、系统的中国特色的社会主义法治理论，有自己独立的话语体系，从而破除了西方在法治理念上的话语霸权。”

“法者，治之端也”。⑰《荀子·君道篇第十二》。法治是政治走向成熟的重要标志。十八届四中全会是建设法治中国的一个里程碑，构建中国特色社会主义法治模式，应当在充分认识外国有益经验的基础上，充分整合域外法治资源，探索出真正适合我国发展的法治模式。

**作者简介：夏新华，湖南师范大学法学院教授、博士生导师。