物权类型开放的得失——来自南非的启示

黄泷一

物权类型开放的得失
——来自南非的启示

黄泷一*

内容提要：南非是当今世界上少有的实行物权类型开放原则 （Numerus Apertus）的国家之一，当事人可以创设新型物权。但又坚持对人权与物权的区分，原则上只有对物权才能被纳入登记。从具体的物权类型来看，无论是在数量上还是在类型上，都与实行物权法定原则的国家没有太大区别。由于南非契据登记法并没有给出对人权与对物权的区分标准，南非法院提出的 “所有权扣减”标准也非常模糊，无法为当事人和登记机关提供清晰的判断标准。对于一个已经实行物权法定原则的国家来说，改采物权类型开放原则并无必要，反而可能引发弊端。我国民法典采用物债二分的体例已成定局，坚持物权法定原则就成为了必然选择。

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一、问题的提出

自上世纪90年代末以来，物权法定原则 （Numerus Clausus；Typenzwang）就成为了我国民法学界讨论的热点问题之一。在物权法立法过程中，我国形成了物权法定严格说、物权法定缓和说和物权法定废弃说三种学说。持物权法定严格说的学者认为，物权的种类和内容应当由狭义法律进行规定；1参见孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第234-236页；《中国物权法草案建议稿附理由》（第二版），社科文献出版社2007年版，第92-95页；尹田：《论物权法定原则的解释及其根据》，载 《河南政法管理干部学院学报》2002年第4期；尹田：《物权法定原则批判之思考》，载 《法学杂志》2004年第6期；洪海林：《物权法定主义研究》，载 《现代法学》2003年6月；陈本寒：《也论物权法定原则——兼评物权法第5条》，载 《法学评论》2009年第4期。持物权法定废弃说的学者认为，支持物权法定原则的各项理由在当今社会都难以成立，应当废弃这一原则，承认当事人可以自由地创设物权；2参见苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，载 《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第28页；苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探中华人民共和国民法典的可能性》，载 《厦门大学法律评论》2004年第8辑，厦门大学出版社2004年版，第1-42页；苏永钦：《可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界限》，载 《南京大学法律评论》2010年秋季卷，法律出版社2010年版，第16-44页；常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载 《法学研究》2006年第5期；张鹏：《物权法定主义研究——兼论物权自由创设主义之合理性》，载李双元主编：《国际法与比较法论丛》（第15辑），中国方正出版社2005年版，第590-660页；张鹏：《物权法定原则的肯定与否定——评物权法草案对物权法定原则的新近修改》，载 《法学》2006年第12期；刘正峰：《论无名物权的物权法保护——从对物权法定原则的检讨展开》，载 《法商研究》2006年第2期。持物权法定缓和说的学者则采中间立场，一方面坚持物权法定原则，另一方面认为应该对其进行宽松的解释，扩大物权法定之 “法”的范围。3参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第48-49页；王利明：《物权法定原则》，载 《北方法学》2007年第1期；崔建远：《物权法定主义及物权种类》，载 《人民法院报》2005年7月20日B01版；崔建远：《我国物权法应该选取的结构原则》，载 《法制与社会发展》1995年第3期；杨立新：《物权法定原则缓和与非法定物权》，载 《法学论坛》2007年第1期。2007年 《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”立法者实际上采取了物权法定严格说的立场，但我国有关物权法定原则的学理争论仍然没有平息。

从现有的文献来看，目前坚持物权法定严格说的学者已经很少，采纳物权法定缓和说的学者人数较多，它已经成为了我国的主流学说。然而，持物权法定废弃说的学者对物权法定原则的研究深度远远超过持物权法定严格说和物权法定缓和说的学者，他们不仅运用传统法学和法经济学的方法全面批驳物权法定原则存在的合理性，4参见前引2，苏永钦文 （1994）、苏永钦文 （2004）、苏永钦文 （2010）、常鹏翱文 （2006）。还尝试对物权自由创设主义提出制度设计。5参见张鹏：《物债二分体系下的物权法定》，载 《中国法学》2013年第6期；杨代雄：《物权法定原则批判——兼评物权法第5条》，载 《法制与社会发展》2007年第4期。面对物权法定废弃说的批驳，我国坚持物权法定原则的学者应对乏力，除了不断重复过往的论调外，始终无法有力回应物权法定废弃说的挑战。

但是，持物权法定原则废弃说的学者在论证方面却存在一个薄弱之处：无论是对物权自由创设主义必要性的论证，还是对物权自由创设主义的制度设计，均处于 “兵棋推演”状态，并没有现实制度加以佐证。持物权法定原则的学者显然也忽视了这一点。众所周知，《普鲁士普通邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preuβischen Staaten，ALR）曾经采纳过物权类型开放主义 （Numerus Apertus），6《普鲁士普通邦法》第一部分第2题第135条 （ALR I 2§135）规定：“某人对某物享有对人权，如果基于这种权利，占有可以被建立，那么通过这个过程，物上就出现了物权。”（Wenn demjenigen，de rein persönliches Recht zu einer Sache hat，der Besitz derselben auf den Grund dieses Rechtes eingeräumt wird，so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache.）根据这条规定，任何可以占有物的债权性权利，只要权利人取得占有，该权利就会转变为物权。但其在 《德国民法典》实施后，已经成为了历史遗迹。在当代，属于混合法系的南非是采纳物权类型开放主义的典型例子，它采纳了大陆法系的统一所有权概念，但却没有采纳物权法定主义。本文将以南非物权制度为研究对象，观察物权类型开放主义的实际运行状况，分析其利弊得失，以期对我国理论争议有所助益。

二、南非的物权类型概况

（一）两大法系物权 （财产权）类型的兼收并蓄

在对南非的物权类型开放主义进行分析前，我们需要对南非的物权类型作一个简要的介绍。南非原本属于荷兰殖民地，适用罗马—荷兰法 （Roman-Dutch Law），英国在19世纪逐渐占领南非各荷兰殖民地，也将英国普通法带到了南非，因此在财产法方面，南非的物权类型主要由罗马-荷兰法上的物权、英国普通法上的财产权以及南非本地形成的财产权三大类，其中罗马-荷兰法上的物权构成了南非物权制度的基石。南非继承了古典罗马法中的所有权 （dominium）、役权 （servitutes）、质权 （pignus）、抵押权 （hypotheca）以及后古典罗马法中的永租权 （emphyteusis）和地上权（superficies），因此南非和大陆法系国家一样，同样存在统一所有权观念 （unitary concept ofownership）以及 “所有权——他物权”的财产法结构。7See M.J.De Waal，“The Uniformity of Ownership，Numerus Clausus and the Reception of the Trust into South African Law”，European Review of Private Law 3：439-452，2000，441；C G Van Der Merwe，“Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South Africa”，119 S.African L.J.802，2002，803；Bram Akkermans，The Principle of Numerus Clausus in European Property Law（diss，），Maastricht University，2008，474.

虽然南非财产法建立在罗马法的基础上，但在英国普通法和南非独特的经济社会因素的影响下，南非的物权类型也发生了一些变化：一是在不动产所有权方面，南非在1971年颁布 《区分权利法》（Sectional Titles Act），引入了建筑物区分所有权。8See C G Van Der Merwe，supra note7，809-810.二是在不动产租赁方面，南非遵循荷兰法上 “买卖不破租赁 （huur gaat voor koop）”做法，使租赁权具有了物权效力 （proprietary effect）：对于短期租赁，通过占有即可使租赁权获得物权效力，对于长期租赁，则需要通过登记才能是租赁权获得物权效力，南非财产法赋予了承租人完整的物权保护，不仅可以对抗第三人，还可以获得占有救济。在英国殖民时期，南非又引入了英国的99年租赁地产权，作为国有土地的利用方式。在种族隔离时期，由于黑人在白种人的居住区不能拥有土地所有权，政府在1978年又通过特别法引入特殊的可登记租赁地产权，这种租赁地产权由符合资格的黑人享有，在权能方面基本上与所有权完全一致，在1986年后，部分这种租赁地产权又被转化为土地所有权。9See C G Van Der Merwe，supra note7，807-808.三是在不动产役权方面，南非同时承认地役权与人役权。由于役权具有灵活性，因此在役权的框架，南非引入了矿业权（mineral right）和限制性条件 （restrictive condition）：由于南非矿业发达，一直有出让土地但保留矿业权利的需求，因此矿业权就作为一种准人役权而被承认，但也有判决认为应该将矿业权作为一种独立的物权；限制性条件实际上就是英国法中的限制性约据 （restrictive covenant），它主要运用在城市土地开发中，但现在有从役权制度中独立出来的趋势。10See C G Van Der Merwe，supra note7，804-806.四是在动产方面，南非并没有发展出新型的物权，仍然保持着传统罗马法中的所有权、人役权以及质权。11See M.J.De Waal，supra note7，444.

（二）信托制度在南非的本土化

值得注意的是，自从英国人在19世纪上半叶在南非引入信托制度以来，信托在南非真正落地生根，得到了蓬勃的发展，但在具体制度建构上却没有采纳英国法上的学说。学者一般认为，阻碍大陆法系国家采纳英美法信托的两个重要原因是统一的所有权观念以及物权法定原则。12Vera Bolgár，“Why no Trusts in the Civil Law？”，2 American Journal of Comparative Law，1953，204.由于南非并没采取物权法定原则，因此阻碍南非按照英国学说解释信托制度的原因主要是统一的所有权观念。南非学者De Waal认为，既然南非不承认物权法定原则，那么在理论上就可以将信托受益权解释为限制物权 （limited real right），但在实践中，南非的法院和制定法都没有采取这一路径。13See M.J.De Waal，supra note7，441-444.

直到20世纪早期，南非最高法院才有机会处理涉及信托的案件，在涉及遗嘱信托的Estate Kemp and Others v.McDonald's Trustee案14Estate Kemp and Others v.McDonald's Trustee 1915 AD 491.中，南非最高法院认为在法政策上应该承认信托（Trust），但却用罗马法上的信托赠与（fideicommissum）15罗马法上的信托赠与或信托遗赠 （fideicommissum）是指赠与人或遗赠人将其财产赠送给受托人，同时要求其将该财产转交给目前不能经营管理该财产的信托受益人。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第549页。来解释信托 （Trust），认为信托受益人只享有针对受托人对人权 （personal right）。对于生存者之间的信托 （the inter vivos trust），最高法院在40年代到50年代的一系列判决中多认为其为利益第三人合同，使受益人可以直接向受托人主张权利，但这种权利仍然是一种对人权。16Commissioner for Inland Revenue v.Estate Crewe and Another 1943 AD 656；Commissioner for Inland Revenue v.Smollan'Estate 1955（3）SA 266（A）；Crookes NO and Another v.Watson and Others 1956（1）SA 277（A）.在1984年的Braun v.Blann and Botha NNO and Another案17Braun v.Blann and Botha NNO and Another 1984（2）SA 850（A）.中，最高法院虽然认识到罗马法的信托赠与和英国法信托的差异，但仍然强调英国法上普通法财产权与衡平法财产权分裂的做法不能被南非法律所接受。

1989年南非颁布了 《信托财产控制法》（Trust Property Control Act），全面规定了信托财产的归属、信托登记、受托人破产、信托财产返还以及法院司法控制。根据这部法律，南非的信托被分为所有权信托 （ownership-trust）和管理信托 （bewind-trust）两类，前者由受托人享有所有权，后者由受益人享有所有权，委托人可以根据需要选择将所有权转让给受托人还是受益人。在受益人权利的保护方面，南非法律并没有规定特殊制度，而是沿用了既存的救济方式：受益人可以向受托人提起合同之诉，要求其履行信托条款，交付信托收益；在受托人违反信托约定时，受益人可以向受托人提起侵权之诉；在第三人因受托人违反信托约定而取得信托财产时，受益人也可以向第三人主张侵权之诉或不当得利之诉；在受托人可能违反约定处分信托财产时，受益人可以向法院申请禁令。但是，如果第三人善意不知情且支付对价 （the bona fide third party who received trust property without notice and for value），那么受益人权利将不能对抗他。上面的内容来看，南非虽然没有承认普通法财产权与衡平法财产权的分离，但在实际效果上，南非信托法与英国信托并没有太大差异。18See M.J.De Waal，supra note7，448-451.

三、物权类型开放原则对不动产登记制度的影响

（一）物权类型开放原则在南非 《契据登记法》中的体现

前面已近谈到，南非采取是物权类型开放原则 （numerus apertus），财产权利 （property right）或对物权 （real right）并不限于制定法或判例所承认的，当事人可以创设新型的物权。根据南非《契据登记法》的规定，土地上的对物权只有经过登记才能取得对物权的效力，因此在南非，当事人创设的新型权利是否具有对物权的效力就与能否成功取得登记纠缠在了一起。值得注意的是，并非所有的权利都具有登记能力，只有符合 《契据登记法》要求的权利才可以被纳入登记簿。物权类型开放原则和对可登记权利范围的限制，在南非 《契据登记法》的具体条文中得到了明确反映：

1.《契据登记法》（Deeds Registries Act）第3条第1项列举了一些可登记的对物权，包括土地租赁权 （leases of land）、矿业权 （mineral rights）、抵押债券 （mortgage bonds）、公证债券 （notarial bonds）、人役权和地役权 （personal and real servitudes）、公证探矿合同 （notarial prospecting contracts），但在第3条第1项 （r）中又明确规定，本法未规定的对物权也可以登记。这一条文明确表明了物权类型开放的态度。

2.《契据登记法》第63条规定：“创设或包含任何对人权的契据或契据中的条件，以及不构成不动产所有权行使限制的条件，不能被登记。”19Section 63 of Deeds Registries Act 1937：“No deed，or condition in deed，purporting to create or embodying any personal right，and no condition which does not restrict the exercise of any right of ownership in respect of immovable property，shall be capable of registration.”这一条款表明，对人权原则上不具有登记能力。但是，在1973年，上述条款加入了但书条款，限制被适当放松了：“如果登记员认为前述条件是对契据中授予的可登记条件或权利的补充，或前述条件附属于契据中授予的可登记条件或权利，那么该条件就可以被登记。”20Proviso of Section 63 of Deeds Registries Act 1973：“Provided that a deed containing such a condition as aforesaid may be registered if，in the opinion of the registrar，such condition is complementary or otherwise ancillary to a registrable condition or right contained or conferred in such deed.”按照这个但书条款，如果对人权是对某对物权的补充或者附属于该对物权，那么这个对人权也是可登记的。21此处的对人权，如果从义务的角度来看，当然可以包含积极作为义务。但是这种经过登记的积极作为义务是否能约束财产继受人，仍然存在争议。See C G Van Der Merwe，supra note7，811-812.

3.《契据登记法》第102条规定：“任何权利，通过登记可获得对物权效力。”22Section 102 of Deeds Registries Act 1973：“any right，which becomes real on registration.”结合前述第63条，此处的第102条仅仅是指向物权 （iura in personam ad rem acquirendam），也就是指以取得对物权为内容的对人权，通常是指土地买卖合同。这一类的权利在登记后，虽然仍然是对人权，但获得了对物权的效力，登记员通常不会再登记任何与该登记权利相冲突的新权利，同时登记也具有通知效力，可以对抗在登记之后才取得土地权利的人。23See C G Van Der Merwe，supra note7，812-813.从效果来看，这一制度实际上发挥着预告登记的作用。

从上述 《契据登记法》的条文来看，南非一方面采取物权类型开放原则，可登记的财产权类型并不限于列举的财产权类型，当事人创设的新型物权可以通过登记获得物权效力，但另一方面又将可登记权利的范围限制在对物权，在当事人将契据提交登记时，如果登记员认为契据授予的权利或部分条件不属于对物权，就可以拒绝登记。因此，登记员实际上行使着判断某一权利是对人权还是对物权的权力。换句话说，南非虽然采取了物权类型开放原则，但并不意味着当事人可以通过登记制度随意将对人权转化为对物权，南非仍然坚持对人权和对物权的区分，原则上只有对物权才能通过登记取得对抗第三人的效力。但是，《契据登记法》并没有明确规定对人权与对物权的区分标准，这就导致当事人与登记机关之间经常发生争议，最终需要由法院进行裁断。

（二）对人权与对物权的区分标准

正是由于 《契据登记法》没有为登记员提供判断对人权与对物权的区分标准，在当事人与登记机关发生争议时，最终需要法院来作出裁判，在司法实践中，南非的法院逐渐发展出了一种区分对人权与对物权的标准——“所有权扣减测试”（subtraction of dominium test），即如果当事人所约定的权利构成了对所有权权能的扣减，那么就属于对物权，反之，则属于对人权。

在1926年的Ex Parte Geldenhuys案24Ex Parte Geldenhuys 1926 OPD 155.中，法院首次提出了 “所有权扣减标准”。本案所涉及的是遗嘱条款的登记能力，该条款主要包括两部分：其一是在第一个子女成年之后，仍然生存的遗嘱人有义务分割土地所有权，并在各个子女之间均分；其二是获得农村土地的子女有义务在特定时间内向其他子女支付金钱。登记员认为，这一条款中的两个权利都是对人权，因此不能被登记。审理本案的法官 （De Villiers JP）认为：“仅仅约束土地目前的所有权人而不约束土地本身的权利，并不构成土地上的他物权 （jura in re aliena），不能约束当前所有权人的继受人。这些是属于不能被登记的对人权……如果义务构成了土地上的负担，是对所有权的扣减 （a subtraction from the dominium），那么这样的权利就是对物权并可以被登记；如果它不是这样的义务，而仅仅是约束特定人的义务，那么相应的权利就是对人权，原则上不能被登记。”25Ex Parte Geldenhuys 1926 OPD 155，164.本案提出了判断某一权利是否为对物权的标准：如果与该权利相对应的义务构成了对土地的负担或对所有权的扣减，那么该权利就是对物权。据此，法院认为，前述分割土地的义务构成了对土地的负担，可以被登记，而支付金钱的义务仅仅具有债务性质，不能被登记。“所有权扣减标准”被提出后，在司法实践中被判例法的逐渐完善。在1992年的Erlax Properties（Pty）Ltd v.Registrar of Deeds案26Erlax Properties（Pty）Ltd v.Registrar of Deeds 1992（1）SA 879（A）.中，“所有权扣减标准”明确包含了两个要件：首先，原当事人在授予权利时，必须要有使该权利约束他们的权利继受人的意愿；其次，该权利必须构成了对土地所有权的扣减。

在许多案件中，“所有权扣减标准”都得到了运用，符合前面两个要件的约定被认为是物权。在1950年的Ex parte Pierce and Others案27Ex parte Pierce and Others 1950（3）SA 628（O）.中，法院认为，遗嘱中设定的分享土地矿产的权利将导致对土地所有权的扣减 （diminution of ownership），因此属于对物权。在1953年的Oldensaalsrus Gold，General Investments and extensions Ltd v.Registrar of Deeds案28Oldensaalsrus Gold，General Investments and extensions Ltd v.Registrar of Deeds 1953（1）SA 600（O）.中，由于转让的土地下可能存在矿产，所以转让人在转让土地时，以保留未来获得一定份额的土地收益为条件。法院也认为，这一条件构成了 “所有权扣减”（a subtraction from the dominium），可以登记。在1986年的Kain v. Kahn案29Kain v.Kahn 1986（4）SA 251（C）.中，转让人在转让不动产时保留租赁一间房屋的权利，法院认为这是以租赁的形式对所有权的扣减，因此也属于可登记的权利。在1990年的Pearly Beach Trust v.Registrar of Deeds案30Pearly Beach Trust v.Registrar of Deeds 1990（4）SA 614（C）.中，引起争议的条款赋予了第三人获得三分之一的探矿权收益或征收补偿的权利，法院仍然认为，该条款排除了土地所有人获得全部土地收益的权能，属于对所有权的限制，因此可以被登记。

但是，有些案件提出了比 “所有权扣减标准”更为严苛的要求。例如，在1978年的Lorenz v. Melle and Others案31Lorenz v.Melle and Others 1978（3）SA 1044（T）.中，双方当事人原本是某一块农场的共有人，他们在分割土地时以契据约定，互相给予对方当事人获得二分之一的土地收益 （矿产、畜牧、捕猎收益以及土地城镇化开发收益）的权利。在本案中，法院认为，除了符合 “所有权扣减”标准外，物权还必须是在物理意义上对土地进行享益 （the right must relate to the enjoyment of the land in the physical sense），由于本案的所约定的对土地的收益权并不是在物理意义上对土地进行享益，因此不构成物权。1999年的Denel （Pty）Ltd v.Cape Explosive Works Ltd and Another案32Denel（Pty）Ltd v.Cape Explosive Works Ltd and Another 1999（2）SA 419（T）.也遵循了Lorenz v.Melle and Others案中的观点。在这个案件中，转让契据所包含的两个条款引起了争议：其一，是对土地用途的限制，即政府只能将土地作为军工厂用地；其二，在土地不再作为军工厂用地时，出卖人有权买回土地。审理本案的法官 （Hartzenberg J）认为应该先判断约定的条件是否构成对所有权的扣减，再判断当事人是否有约束继受人的意图。Hartzenberg法官认为，应该要考虑约定的条件是否在物理意义上限制了土地享益，第一个条款满足这一要件，属于对土地的限制，而第二个条款则不满足这一要件，因而仅仅是对人权。因此，Hartzenberg认为，第一个条款可以登记，而第二个条款不能登记。在本案的上诉审中，最高法院的法官 （Streicher JA）认可了Hartzenberg法官的思路，但却得出了不同的观点，上诉审法官Streicher认为，约定的第二个条款只有在第一个条款被违背时才会得到适用，因此两个条款实际上是一个整体，共同构成了对土地所有权的扣减，都可以被登记。

从前面的案件中，我们可以看到，“所有权扣减标准”看似简单，但实际上却是模糊不清的。我们认为，所谓 “所有权扣减标准”主要在三方面存在问题：第一，构成 “所有权扣减”是否一定要求在物理意义上限制土地享益？这一点仍然不甚明确，从前面的案例来看，部分法官要求这一要件，部分法官不要这一要件。第二，不仅对物权可能构成对土地所有权行使的限制，对人权也可以达到这一效果，因此如果以土地所有权行使限制作为 “所有权扣减”判断依据，恐怕仍然难以清晰地区分对人权与对物权。第三，契据中约定的条件是否构成 “所有权扣减”，还取决于对当事人约定的解释，理解不同，结果可能差距较大。前面的Denel（Pty）Ltd v.Cape Explosive Works Ltd and Another就是典型例子，原审和上诉审的思路相同，但由于对约定条款的解释不同，就得出了完全不同的答案。因此，南非法院发展出的区分对人权与对物权的标准非常具有弹性，难以保障法的安定性，也无法给登记机关提供清晰的判断标准。

四、启示与反思

（一）物权类型开放原则的得失与启示

对南非物权类型开放原则的实际效果有了较为充分的了解，借此我们也可以明了物权类型开放的得失，对我国的理论探讨也有启示。

第一，与物权类型法定相比，物权类型开放的确使财产法更加灵活，当事人可以根据现实需要创设和承认新型的物权，就物权的内容拥有充分的形成自由 （Gestaltungsfreiheit）。在现实中，具体物权类型的出现通常会借助既有的框架性物权，这一点南非也和其他国家一样，最具有弹性的役权往往会成为新物权的母体，南非的矿业权、限制性约据最初都是在役权中诞生的。此外，特定的社会政治经济环境也会催生特定物权类型的出现：南非是一个矿产资源丰富的国家，除了矿业权本身外，当事人在转让土地时经常会考虑土地之下可能存在矿产资源，因此在交易中经常会设定分享土地收益的权利，这种权利也逐渐被法院承认为物权；而在种族隔离时期产生的由黑人持有的类似所有权的租赁地产权则完全是政治因素所导致的。但是，从南非的物权类型来看，物权类型开放原则并没有带来物权种类的大幅增加，大体上也就是在罗马法物权种类的基础上增加了矿业权、限制性约据、租赁地产权、居住权、建筑物区分所有权以及分享土地收益的权利。这些新增物权在其他国家也会出现，从功能比较的角度来看，南非的物权类型并没有超过实行物权法定原则的德国。因此，物权类型开放原则并没有为南非带来比其他国家更多的物权种类。从实行物权类型开放主义的普鲁士和西班牙的情况来看，也可以得出相同的结论：虽然历史上的普鲁士实行类型开放主义，但来自于罗马法上的物权以及租赁权 （Miete und Pacht）似乎就已经满足需要了，实践中并没有再创造其他物权的尝试；33See Hans Josef Wieling，Sachenrecht，Band 1 Sachen，Besitz und Rechte an beweglichen Sachen，2.Auflage，25-26（Springer，2006）.1889年颁布并沿用至今的 《西班牙民法典》采纳的也是物权类型开放主义，至少在不动产领域是这样，但在西班牙的司法实践中也并没有产生新的物权类型。34See Goni Rodriguez de Almeida 2006，O'Callaghan 2002，Fulgencia Angosto Sáez 2006，281 et seq.See Bram Akkermans，supra note7，550.

第二，就统一所有权与物权法定原则、信托制度的关系而言，南非的法律状况也非常具有意义。在大陆法系国家 （特别是法国法系国家）的学说中，物权法定原则通常被认为具有维护统一所有权的作用，但南非的情况告诉我们，物权类型开放并不必然导致统一所有权的瓦解。也就是说，在 “所有权——他物权”的结构下，我们可以一方面保持统一所有权，另一方面放开他物权的自由创设，统一所有权和他物权类型开放原则是可以并存的。同时，由于统一所有权观念的存在，南非无法将信托制度理解为 “双重所有权”，其信托法最终选择将信托财产所有权的归属交给当事人来决定，并且没有明确将信托受益权规定为限制物权，但从实际效果来看，信托受益权确实具有了物权效力。这也说明了，只要法律制度设计得当，统一所有权观念与信托制度并非不可调和。

第三，南非在采纳物权类型开放的同时，并没有放弃对人权和对物权的区分。原则上只有对物权才有登记能力，当事人不能通过登记赋予对人权以物权效力。由于实行物权类型开放，当事人可以创设新型物权，这就要求法律必须给出 “对物权”或 “物权利”的抽象标准，以满足登记工作的需要。但是，南非的登记法并没有明确规定对人权与对物权的区分标准，这就导致当事人之间、当事人与登记机关之间经常发生争议，最终还是需要法院来裁断。虽然在司法实践中，法院发展出了“所有权扣减”作为区分对人权与对物权的标准，但是这一标准太模糊，弹性很大，导致法的安定性无法得到保障。这实际上就是物权类型开放原则最大的弊病。

（二）对物权法定废弃说的回应

我国主张物权自由创设的学者对物权法定原则的批判虽然非常全面深刻，但是对采纳物权自由创设主义的必要性却考虑不足。从采纳物权自由创设主义的南非、普鲁士和西班牙来看，它们的物权类型并没有因为物权自由创设主义而急剧增加，实际上与实行物权法定原则的国家差不多。苏永钦教授认为，在现代社会，物权最适量很大，完全由国家立法来实现标准化并不符合效率。35参见前引2，苏永钦文（2004）。但从目前的情况来看，苏永钦教授的判断是不准确的。在这种情况下，对于一个原本已经采纳物权法定原则的国家来说，改采物权自由创设就没有什么必要了。

除此之外，我国部分主张物权自由创设的学者还提出了物权自由创设下的制度设计方案，这些方案看似简单易行，但恐怕会重蹈南非不动产登记制度的覆辙。我国学者张鹏和杨代雄一方面坚持物权和债权的区分，另一方面主张物权自由创设。张鹏认为，应该维持物债二分的体系，并主张在不动产领域开放债权登记，债权经登记后获得对抗第三人的绝对效力，即 “除法律规定的物权及内容外，当事人有关不动产利用、处分、限制的约定，在不违反法律和公序良俗的情况下，经登记，可以对抗第三人。”36参见前引5，张鹏文（2013）。杨代雄认为，应该采纳开放的物权体系，对于直接支配物的权利，只要经过公示即可认定为物权，即 “设立本法未明确规定的直接支配物的权利，依法经适当公示，可以认定为物权，但不得违反本法及其他法律的强行性规定。”37参见前引5，杨代雄文（2007）。从张鹏、杨代雄两位学者的观点来看，他们在主张物权自由创设的同时，为 “物权”提出了抽象标准，思路上与南非较为相似。但是，抽象标准的潜在风险就是缺乏明确性。何谓 “有关不动产利用、处分、限制的约定”？何谓 “直接支配物的权利”？恐怕不同的当事人或登记员就某一特定约定是否符合这些抽象标准很可能会持不同意见。在这种情况下，这些抽象标准很可能会导致纠纷频发，南非的 “所有权扣减”标准就是前车之鉴。退一步讲，如果我国真的采纳了张鹏和杨代雄两位学者的观点，按照我国行政官员的保守作风，为规避法律风险与责任，他们很可能会以内部文件的形式将可登记的权利类型限缩在列举范围内，这样一来，法律层面的自由创设主义在具体实践中也会被转为法定主义。

对于以物债二分作为民法体系基石的德意志法系国家来说，物权法定原则还具有体系维护功能，如果当事人可以通过公示赋予债权以物权效力的话，那么物债二分的体系实际上就被瓦解了。从张鹏和杨代雄的观点来看，他们虽然认识到了物权类型开放对民法体系的冲击，但仍然主张维持物权法与债法的分编。38参见前引5，张鹏文（2013）、杨代雄文（2007）。主张物权自由创设的常鹏翱教授也认为，在物权自由的前提下，仍然应该维持物权法和债法的二分，物权法仍然有必要规定典型的有名物权。39参见前引2，常鹏翱文（2006）。但是，上述观点显然只是一种虚与委蛇，因为在以公示代替物权法定原则的情况下，物权和债权之间固然仍然存在区分，但当事人实际上可以通过公示将任何物上约定转化为物权，同时物权编中的规定也和合同法中的规定一样，属于任意性规范，在这种情况下，物权法与则债法分编已经失去了意义或者说已经彻底动摇了。对于废除物权法定后的民法体系问题，苏永钦教授就坦然承认在物权自由创设的情况下，物债二分的民法体系难以维持，需要进行体系重构，提出 “物权不必单独成编，以财产权关系统合现行法中的各种债之关系和物权类型”的观点。40参见前引2，苏永钦文（2004）、苏永钦文（2010）。按照苏永钦教授的设计，民法典的基本结构应该改为“主体法——财产法——民事责任”，在财产法之下并不作物权编和债编的划分，而是将所有权、负担行为与处分行为等一般性的内容作出财产法通则，将交易行为形成的财产关系和非交易行为的财产关系作为财产法中的两个分则。但是，苏永钦教授自己也认为，他所提出的民法体系仅仅是一个简单的构想，还不具备被立法机关采纳的可操作性，学术界应该展开讨论，形成共识。41参见前引2，苏永钦文（2010）。新体系的形成需要长期的学术研究，也需要学者们达成共识，但从我国目前的情况来看，采纳新体系是不现实的：首先，从学术界的情况来看，主流观点仍然是坚持物债二分的民法体系，只是在具体篇章安排方面存在争议；其次，从我国目前的立法来看，1986年 《民法通则》中就已经有财产权和债权的区分，1999年 《合同法》、2007年 《物权法》以及2010年 《侵权责任法》颁布后，物债二分体系在我国立法中已然显现。目前，民法典正在编纂中，预计将于五年内颁布，选择物债二分体系已成定局，在这种情况下，维持物权法定原则就成为了必然选择。

五、结语

实践是检验理论是否妥当的重要标准。南非是目前世界上实行物权类型开放的少数国家之一，南非的物权法律状况给了我们一个分析物权类型开放得失的现实例子。从本文的研究来看，南非属于混合法系的国家，在罗马-荷兰法的基础上嫁接了英国普通法，因此南非既保留了大陆法系的统一所有权观念和来源于罗马法的物权类型，又吸收了英国法上的财产权类型。南非的经验表明，统一所有权观念与物权类型开放并不一定矛盾，只要保持住 “所有权——他物权”结构，实行 “他物权自由创设”并不会使统一所有权瓦解，同时南非信托法也表明，统一所有权观念与信托之间并不存在不可调和的矛盾。虽然南非实行物权类型开放，但南非的物权在数量和类型上与其他实行物权法定的国家并无太大区别，反而因为可登记的权利范围不明确，导致实践中争议频发，法的安定性无法得到保障。从南非的情况来看，实行物权类型开放并没有带来太多的好处，反而会给不动产登记带来许多麻烦，因此对于一个已经采纳物权法定的国家来说，改采物权自由创设实在是没有必要。我国持物权法定废弃说的学者并没有充分考虑改采物权自由创设主义的必要性，他们提出的制度设计方案也可能重蹈南非登记法的覆辙。在我国民法典采纳物债二分体系已成定局的情况下，坚持物权法定原则就成为了必然选择，需要学者考虑的问题是如何对物权法定原则进行规范表达以及如何缓解物权法定原则的僵硬性。

（责任编辑：陈毅坚）

*中山大学法学院专职研究人员，法学博士。本文受中山大学中国立法研究大平台项目资助，特此感谢。