专利行政执法与司法审查衔接机制研究

何　　雅　　安雪梅

专利行政执法与司法审查衔接机制研究

何雅安雪梅*

内容提要：专利行政执法是一项重要的专利保障措施。在现行专利保护制度体系下，随着专利行政保护制度的不断发展和专利行政执法力度的持续加大，经过行政处理后的司法纠纷案件日渐增加，这使得管理专利工作的行政部门疲于应诉，行政相对人和专利权人的合法权益亦因复杂的程序而无法及时获得保护。究其原因，根源在于立法者轻视了专利行政执法和司法裁判之间的衔接，导致专利行政诉讼的预警机制难以构建。要从根本上杜绝专利行政保护所面临的困局，就必须从问题的制度根源着手，完善专利行政执法与司法裁判的对接协调机制。

专利行政执法预警机制分类对接双向联合

长期以来，由于我国采取行政机关兼具行政管理职能和行政执法职能的行政保护双轨制，加之管理专利工作的部门与司法机关的协助机制尚未完全厘清，一定程度上造成了行政执法效率低，专利权人私有权利与公众共享科技成果之间的平衡难以维系，知识产权行政管理工作陷入被动状态。

专利行政执法与司法裁判作为两种重要的专利权保障途径，共同维护我国专利保护制度的有效运行，在现实中有着不可替代的作用。但专利行政执法的运行程序却存在着许多有待解决的缺陷，行政裁决采纳率低，多数专利侵权纠纷最终以行政诉讼或者民事侵权诉讼结案，行政执法无法发挥其优势地位。缘起缘灭，要改善目前面临的困顿局面，首先需了解现行制度的具体情况，发现其中的问题，提出预警机制，从而减少诉讼的数量。

一、当前专利行政执法与司法审查的衔接状况

行政执法兼具主动与被动双重属性，一方面，管理专利工作的部门一旦发现侵害知识产权且破坏正常市场秩序的行为，即可以依职权主动出击，查处假冒专利，防止违法所造成的危害继续扩大。另一方面，针对其他专利侵权案件，管理专利工作的部门则需根据权利人的申请进行处理，并根据具体的情况对案件作出相应的解决。无论管理专利工作的部门在主动或是被动的情况下行使职权，若存在与之关联的专利侵权纠纷，便不可避免地要与司法部门进行对接，并贯穿于两种保护机制的各个阶段。

（一）专利行政执法案件与司法在审案件的对接

经举报或主动查处的假冒专利案件。管理专利工作的部门在依职权主动查处假冒专利的过程中，对于情节严重、触及刑法的假冒专利案件，应当向公安机关主动移送案件，行政机关不再对该案件进行处理。1国务院 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”。这实质上表明专利行政执法行为是开启专利刑事司法程序的重要起点之一，不属于真正意义上专利行政执法案件与司法在审案件的对接。

依当事人申请处理的专利侵权案件。在当事人就同一专利侵权行为分别申请行政处理和提起民事诉讼的情况下，唯有行政保护申请在先，行政与司法程序方可同时展开；2国家知识产权局 《专利行政执法办法》第八条：“请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：……（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。……”。若此时诉讼案件的焦点在于专利权的效力时，纠纷当事人可以申请管理专利工作的部门中止对案件的处理，管理专利工作的部门也可自行决定是否中止。3国家知识产权局 《专利行政执法操作指南》2.3.4.1条规定 “有以下情形之一的，当事人可以申请中止案件的处理，管理专利工作的部门也可以自行决定是否中止案件处理：（1）被请求人申请宣告涉案专利权无效的；……”。另外，针对有关连的几个专利侵权行为分别要求行政和司法保护，若案件之间互为因果，当 “因”尚未审理结束时，“果”无论处于行政或司法程序，均应中止审理。4《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……”。

在现有法律的明确规定下，专利行政执法案件与司法在审案件相互衔接，其目的在于防止案件重复审理所造成的资源浪费，但在实践中，对上述对接机制的适用却难免会出现效率低下，案件处理停滞不前等问题。

（二）行政处理程序结束后的司法保护机制

经举报或主动查处的假冒专利案件。对于经举报或者经管理专利工作的部门依职权查处的假冒专利案件，在查证存在侵权事实后，管理专利工作的部门有权对侵权人作出行政处罚。5国家知识产权局 《专利行政执法办法》第二十九条：“案件调查终结，经管理专利工作的部门负责人批准，根据案件情况分别作如下处理：（一）假冒专利行为成立应当予以处罚的，依法给予行政处罚；……”。若当事人对行政机关作出的具体行政行为有异议，可以在规定期限内申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。6国家知识产权局 《专利行政执法办法》第三十五条：“经调查，假冒专利行为成立应当予以处罚的，管理专利工作的部门应当制作处罚决定书，写明以下内容：（四）不服处罚决定申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。……”。

依当事人申请处理的专利侵权案件。对于此类案件，当事人可以选择管理专利工作的部门作为中立方解决纠纷。若认定侵权行为成立，管理专利工作的部门可责令侵权人立即停止侵权，当事人对处理裁决不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内向人民法院起诉，7地方法规 《四川省专利保护条例》第三十九条：“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为，……当事人对上述处理决定不服的，可以自收到处理决定之日起15日内依照 《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；……”。亦可另行提起专利侵权诉讼；对于以行政调解结案的纠纷，因调解不具有强制执行的效力，当事人可另行向人民法院提起专利侵权诉讼。8广州市政府 《广州市行政调解规定》第三十四条：“行政调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，依法具有合同性质。法律另有规定的除外”。

司法保护应遵循以下三条规则：一是除法律规定外，在诉讼期间不停止决定的执行；二是法院在侵权认定时，不可直接引用行政处理结果；9《中华人民共和国行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳。”；第六条：“人民法院审理行政案件，以行政行为是否合法进行审查”。三是人民法院在审查案件时，发现有达到刑罚处罚标准的假冒专利行为的，若专利管理工作的部门并未对行为人进行行政处罚，人民法院可以依法给予民事制裁。10最高人民法院 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十九条：“假冒他人专利的，人民法院可以依照专利法第六十三条的规定确定其民事责任。管理专利工作的部门未给予行政处罚的，人民法院可以依照民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁，适用民事罚款数额可以参照专利法第六十三条的规定确定”。

由此可见，对假冒专利查处结果不满的当事人可以寻求行政救济或司法救济，即便是经过行政程序解决的纠纷案件，当事人也可以依具体情况重新请求法院进行审理。该阶段的衔接主要在于维护法律的公平正义，但从另一个角度来说，这样的处理方式容易造成以下问题：一是一件简单的专利侵权案件可能依次历经行政查处、行政复议、行政诉讼或行政处理、民事诉讼等多次处理程序，当事人的权益应如何保障；二是侵权人的可执行财产不足以同时支付处罚和侵权赔偿款的，应当如何处理。

（三）司法处理程序结束后的行政责任追究机制

经司法机关审理结束后的专利侵权案件，当事人就同一事实、同一理由再次申请行政处理的，管理专利工作的部门不应受理。11国家知识产权局 《专利行政执法办法》第八条：“请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：……（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。……”。但是如果是涉及假冒专利的侵权案件，即便已由法院审理结案，当事人仍可向管理专利工作的部门提出申请，请求侵权人承担相应的行政责任。12国家知识产权局 《专利行政执法操作指南》3.1.2立案条件：“管理专利工作的部门决定立案查处假冒专利行为应当符合以下条件：（1）有明确的行政相对人，包括有明确的行为人或者明确的地址；（2）有涉嫌构成假冒专利行为的事实；（3）属于该管理专利工作的部门管辖；（4）假冒专利行为从发生之日起在2年内被发现假冒专利行为有连续或者继续状态的，从行为终止之日起计算”。鉴于司法审判的终局性，管理专利工作的部门在处理此类案件时，可直接援引或参照生效的裁判文书。

显然，只有关于假冒专利的侵权纠纷案件才有可能涉及司法处理程序后的行政追责机制，这是因为假冒专利的行为已经损害到了社会主义的市场经济秩序，需要公权力对此作出严厉的制裁。虽然制度的设定有一定的威慑力，但是仍然存在以下两个问题亟需解决。

一是对法院已经判决责令侵权者停止侵权或者已没收侵权者违法所得的案件，管理专利工作的部门是否还有必要责令侵权者停止侵权或者没收其违法所得。二是管理专利工作的部门在处理侵权案件时，对案件事实和结果的确认要遵循 “避免重复认定”的原则，如果出现 “在先生效司法裁判所依赖的权利基础和主要证据发生变化”的情况，方有必要对事实和结果进行重新认定。但是，在遵循不重新审查原则的前提下，何以发现权利基础或者证据存在的变化。

专利行政执法与司法审查的对接协调机制的设置虽体现了法率对效率、公平、正义及社会主义市场经济秩序稳健发展的追求，但仍然存在许多不可忽视的问题，正是这些问题的存在，给专利权的保护带来了许多不良影响。

二、当前专利行政执法与司法审查衔接面临的突出问题

（一）行政执法效果不足

行政执法缺乏独立性。管理专利工作的部门有权处理依申请的专利侵权纠纷。但在实际的执法工作中，管理专利工作的部门由于缺乏类似查阅、复制、查封、扣押、检查等有效遏制侵权行为的执法权利，即便侵权人无视处理结果，管理专利工作的部门也只能向法院申请对侵权人的财产强制执行。13国家知识产权局 《专利行政执法办法》第四十二条：“……侵权人对管理专利工作的部门作出的认定侵权行为成立的处理决定期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行”。这在某种程度上给侵权者留下了继续侵权和转移财产的机会。

救济措施缺乏合理性。当事人若对管理专利工作的部门的中立裁判结果不服，可依法向法院提起行政诉讼。14国家知识产权局 《专利行政执法办法》第十七条：“除达成调解协议或者请求人撤回请求之外，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷应当制作处理决定书，写明以下内容：…… （五）不服处理决定提起行政诉讼的途径和期限。……”。然而，这样的规定会使管理专利工作的部门由中立者变为被告，令简单案件复杂化。管理专利工作的部门的行为本质上相当于民事纠纷的中立裁判，理应不受任何行政机关、团体和个人的干预。若允许当事人在不服处理结果时以裁判者为被告提起行政诉讼，容易造成执法部门处理的纠纷越多，承受的风险越高的现象，极大程度降低了执法者的积极性。

数额进行约定，然而在调解结案后，当事人仍有权利重新对案件提起民事诉讼。15广州市政府 《广州市行政调解规定》第二十九条：“行政调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，具有民事合同的性质，法律法规另有规定的除外”。调解制度的本质在于通过当事人的意思自治来解决纠纷，当事人之间的协议并不具有法律上的强制性，调解协议只能依靠当事人之间的诚实信用来解决。因此，管理专利工作的部门在投入人力物力对纠纷作出的调解，对于案件的解决来说并不会起到很大的作用，反而容易浪费行政资源，削弱行政机关的权威。

（二）专利行政管理工作被动

管理专利工作的部门缺乏主动性很大程度上归因于行政执法效力不足。管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时，一没威慑力，二无公信力，不仅无法解决矛盾，还可能使管理专利工作的部门陷入争讼的困境。当执法机关在多数情况下的所做的努力无法产生有利的效果时，必定会产生消极懈怠的心理。

另外，虽然管理专利工作的部门应主动将需要追究刑事责任的假冒专利案件移送至公安机关。16国家知识产权局 《专利执法办法》第二十九条：“案件调查终结，经管理专利工作的部门负责人批准，根据案件情况分别作如下处理：…… （四）涉嫌犯罪的，依法移送公安机关”。然而，对应当移送而没有移送的情况，现行法律却仍然缺乏审查和监督的相关规范。立法上的缺失，使管理专利工作的部门在案件移送上基本只能依赖自我监督，难以达到理想的接轨效果。一切不受监督的权力都会被滥用，大量应当移送给司法机关的刑事案件均被作为一般侵权案件处理，这不仅导致案件移交工作日渐被动，还纵容了侵犯专利权的犯罪行为。

（三）文化意识淡薄

民众维权意识薄弱。专利权人不懂得运用法律维护自己的权益，存在着怠于申请专利、轻视专利申请文书、维权意识差等现象，例如某些专利权人不注重对权利要求书的撰写而致使日后维权艰难。其次，我国民众整体知识产权意识淡薄，假冒、山寨产品在市场上倍受追捧，这对专利执法工作的开展极为不利。例如，执法人员上门查处山寨产品时，企业管理人员往往无法理解，因此，绝大部分的侵权人都会对管理专利工作的部门作出的行政处罚感到不满，并试图通过申请复议或者提起行政诉讼的方式来 “维护权利”。

执法部门忽视执法重要性。管理专利工作的部门对专利行政执法的态度同样是造成当前协调机制运作艰难的原因。管理专利工作的部门未清楚认识行政执法中的主动性特征对有效遏制专利侵权的重要性，因此在整个专利维权体系中，专利行政执法并无体现出相对于其他保护方式的显著优势。基于此，各地专利行政执法水平低下，执法权威日渐丧失，专利保护的双轨制形同虚设。

社会大众及专利执法部门的意识缺失在于其长期以往形成的观念。对于普通民众来说，最重要的是如何获得眼前的利益，因而他们认为专利技术应该作为一种公众资源予以共享，不需要再设置一种专有垄断权对其进行保护；而管理专利工作的部门则本末倒置，将获取尽可能多的专利专项经费作为工作重点，长此以往，“纠纷多、难解决、轻行政、重司法”的现状将无法改善。

三、专利行政执法与司法审查的对接构建

在当前专利行政执法遭遇现实困境的情形下，专利行政执法与司法审查之间的对接机制的有效构建，有助于减少专利行政执法案件进入司法程序的数量，提高专利行政执法的权威和效率。为适应社会的发展与需求，充分发挥行政执法的优势，积极主动探索更加有效保护专利权人和社会公众利益的专利行政执法形式，可以考虑在现有的对接基础上建立 “分类”对接协调机制。

（一）理念：公平和效率导向

公平而高效地处理专利违法行为，要求行政和司法机关在维护专利权人和社会公共利益的同时，尽力减少纠纷处理造成的非必要开支。对分类对接机制公平、高效理念的推行，需要通过合理的方式进行引导。

对管理专利工作的部门来说，可以通过宣传、发放纠纷解决引导指南等方式介绍现行专利保护双轨制及不同的纠纷处理程序的特点；17地方性法规 《重庆市专利促进与保护条例》第五条：“第五条行政机关、新闻媒体、社会团体应当加强对专利工作的宣传，提高全社会的专利运用能力，增强全社会的专利保护意识”。以公平与效率作为引导的原则，对请求管理专利的部门解决纠纷的当事人进行适当的指引，选择最优的程序解决不同类型的专利纠纷。18地方性法规 《湖南省专利条例》第四十一条：“县级以上人民政府管理专利工作的部门应当建立专利维权援助机制，依法开展专利维权服务，为公民、法人和其他组织提供专利维权的信息、法律、技术等帮助。鼓励专利维权援助机构、专利中介服务机构、高等院校、科研机构、社会团体为公民、法人和其他组织提供专利维权援助”。另一方面，人民法院也可以参照各地管理专利工作的部门的做法开展宣传活动，用以鼓励那些事实清楚、适用法律简单、主要诉求为停止侵权的案件通过行政程序进行处理，提高办案的效率；对侵权判断相对复杂、要求经济利益赔偿且难以达成调解的案件，引导其直接进入司法诉讼程序，节省行政司法资源。在行政执法和司法部门的共同努力下，最终实现专利行政、司法保护权相互支持、双向引导。但是，管理专利工作的部门和法院在引导社会大众和当事人在遇到不同情况做不同的处理时，目的应在于实现专利纠纷处理的公平与效率，因此，需注意 “度”的问题，防止执法部门或者法院怠于受理案件的情况发生。

（二）趋向：行政执法和司法审查的合理分工

在处理专利侵权纠纷时，行政与司法机关的权力范围存在一定的冲突，例如，若当事人不满行政机关对专利侵权纠纷所作出裁决结果，即可向法院提起行政诉讼。19广州市政府 《广州市专利行政执法办法》第十六条：“专利行政部门可以采用下列方式处理专利侵权纠纷案件：…… （二）构成侵犯专利权的，作出责令停止侵权行为的决定；（三）专利权被宣告无效或者不构成侵犯专利权的，作出驳回请求的决定；（四）请求人撤回请求的，作出撤销案件的决定。……专利行政部门作出侵权处理决定因行政诉讼发生变更或者撤销的……”。但在处理此类纠纷时，管理专利工作的行政部门地位中立，其裁决行为具有一定的司法性质，案件处理完后仍可以对该结果提起行政诉讼显然有待商榷。

针对不同类型的专利纠纷，行政执法权与司法权分工的合理构建，应以专利行政执法与司法审判的不同权限作为基础。首先，对于依他人举报或日常执法发现的假冒专利行为，必须依靠管理专利工作的部门依职权主动查处。其次，对当事人请求法院或管理专利工作的部门处理的非合同类专利侵权纠纷，可以通过日常合理的宣传引导，指引当事人优先选择管理专利工作的部门进行处理，最大限度地发挥行政执法的积极作用；对于纯民事类的专利案件，例如涉及专利许可、转让等的合同案件，因其不涉及对行政法律关系的侵害，管理专利工作的部门则不应当介入。

（三）关键：案件分类划分

根据上述行政执法和司法审查的分工情况，管理专利工作的部门主要负责假冒专利的查处和非假冒专利侵权纠纷的处理。管理专利工作的部门在处理第二类案件时行使的是 “类司法”的 “中立权”，专利案件因其复杂性常使缺乏专业法律知识的行政执法人员在处理纠纷时难以应对，甚至出现裁判错误的情况。为了避免不利情况的发生，亟需依案件的复杂程度对其进行深入细分。

管理专利工作的部门在受理纠纷申请材料时，应初步审查材料的大致内容，并限被申请人在规定期间内提交申辩材料，根据双方当事人的阐述及案件的具体情况进行分类处理：第一，对专利权属明确，侵权事实明显，侵权判断相对简单，且申请人主要是为了制止侵权产品侵占市场份额的，可直接处理。第二，对于专利权属争议较大，侵权判断相对复杂，且申请人还要求经济利益赔偿的，应优先组织双方当事人进行调解。20地方性法规 《上海市专利保护条例》第二十四条：“当事人还可以就下列专利纠纷依法请求调解：（一）侵犯专利权的赔偿数额纠纷；…… （四）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；（五）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。市知识产权局应当依法调解，调解达成协议的，应当制作调解书；……”。第三，调解难度大或者调解不成的案件，可依情况建议申请人撤回申请，转而向人民法院提起民事侵权诉讼；对那些转而向人民法院起诉的案件，人民法院可以考虑建立便捷立案渠道，由管理专利工作的部门直接提交立案材料，帮助纠纷尽快进入司法审查程序。

以案件的复杂程度对专利纠纷类型进行划分，不仅有利于实现专利保护的行政参与性，发挥专利行政执法部门的积极效用。在引入行政执法力量的同时，亦有助于实现未经行政处理的专利纠纷向司法程序的有效过渡，避免出现大量备受争议的行政裁判，节约行政与司法资源。

（四）辅助：实行双向高效联合

专利行政执法与司法审查的分类对接，目的在于为纠纷当事人构建一个程序选择标准。在案件正式进入行政程序或司法程序之前，初步分析其基本情况并作出分类，帮助纠纷当事人根据案件类型选择更为合理高效的纠纷解决途径，避免因选择失当而造成权利保护滞后，浪费行政、司法资源。然而，分类机制只能为当事人提供建议，无法强制当事人做任何选择，因此，在纠纷当事人拒绝接受建议时，以下措施或能略显成效。

统一侵权判断及赔偿标准。统一侵权判断、赔偿标准是专利案件双向流动的基础，保持专利保护力度和侵权处理规则的协调一致，可以有效避免除程序外的实体差异；其次，两种标准的统一，可排除当事人刻意选择或者规避某种救济途径的投机心理。

完善事实直接认定机制。虽然行政权的行使须接受司法权的合法性审查，但两者仍要相互尊重对方的程序和结果。尤其是人民法院在审理专利侵权纠纷时，除有相反证据外，应首先考虑直接认可专利行政机关在行政执法程序中确认的案件事实，21《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条：“下列事实法庭可以直接认定：…… （三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；……当事人有相反证据足以推翻的除外”。案件事实直接认定的完善，有助于避免司法机关作出与行政机关相悖的认定而损害行政执法公信力的现象。

推动纠纷案件的信息共享。当管理专利工作的部门在将可能涉嫌犯罪的案件移送公安机关时，案件在行政执法与司法程序之间的过渡时太过随意，22详见国务院 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条至第八条的相关规定。容易造成证据的丢失或者证明力的贬损，从而影响下一个程序的进行。因此亟需推动信息共享机制的建立，例如对案件相关信息建立独立档案，并对信息备份、移送方式、移送时间、移送对接部门作出具体可实施的规定，以确保行政执法与司法之间的衔接渠道畅通无阻。

（责任编辑：卢护锋）

*何雅，华南师范大学法学院知识产权法学研究生；安雪梅，广东金融学院法律系教授，法学博士。