广东侵犯商业秘密犯罪的现状和对策

何广平

广东侵犯商业秘密犯罪的现状和对策

何广平*

内容提要：随着科学技术的迅猛发展和侵犯商业秘密犯罪案件逐渐增多，企业保护商业秘密面临着严峻的态势。当前广东侵犯商业秘密犯罪呈现出高科技企业易受侵害、犯罪形态多样化、跨区域犯罪特征明显、经济较发达地区发案较多等特点，犯罪成因主要体现在企业管理者保密意识淡薄、企业人才管理措施不规范、企业商业秘密保护措施不到位、对侵犯商业秘密犯罪打击处理较轻。强化商业秘密刑法保护的对策有：一是加强内部防范；二是完善法律法规；三是强化打击防控。

侵犯商业秘密罪商业秘密刑法保护追诉标准

在市场经济条件下，企业竞争最终表现为技术和知识产权的竞争，开发商业秘密是获取竞争优势的重要途径，是企业在市场竞争中立于不败之地的法宝。近年来，随着科学技术的迅猛发展，侵犯商业秘密犯罪案件逐渐增多，打击侵犯商业秘密犯罪工作面临着前所未有的新挑战，如何更好地保护商业秘密是当前企业创新发展必须面对的严峻问题，也是公安机关开展知识产权刑事保护的重要内容。公安机关加强商业秘密保护，有利于促进企业开展知识产权开发，服务企业转型升级，从而推动整个社会进步和经济发展。本文结合近年来广东省公安机关打击侵犯商业秘密犯罪的执法实际，就商业秘密刑事保护现状、存在的问题和对策建议进行简要阐述，以期对商业秘密的刑事保护有所启发和裨益。

一、广东侵犯商业秘密犯罪的现状和特点

（一）犯罪现状

随着改革开放不断深入，社会经济日益发展，企业之间的竞争日趋激烈，有些企业为谋求发展，采取高薪聘员或直接非法购买等方法非法获取其他企业的技术信息、经营信息等商业秘密，严重违反了公平竞争的原则，侵犯了权利所有人的合法权益。从近几年的情况来看，商业秘密的争夺越来越激烈，涉及侵犯商业秘密的犯罪案件日趋增多，企业保护商业秘密面临着严峻的态势。据统计，2011年至2015年，广东全省公安机关共受理侵犯商业秘密犯罪案件190宗，立案110宗，破案47宗，抓获162人，刑拘87人，逮捕64人，移送起诉139人，涉案价值1.9亿元。虽然从表面上来看，此类案件绝对数量在整个侵犯知识产权犯罪案件中占比并不高，但由于受证据规格、立法缺陷、办案成本等因素影响，现实工作中还存在着大量此类违法犯罪行为无法进入刑事程序，隐案较多，隐患突出，必须引起全社会的高度重视。

（二）犯罪特点

当前广东侵犯商业秘密犯罪呈现以下特点：

1.高科技企业易受侵害。由于高科技企业技术项目多且附加值高，犯罪分子伙同部分不良企业为节省巨额研发费用，不惜铤而走险非法窃取商业秘密，以求快速获取市场份额，导致近年来多家在粤知名高科技企业的商业秘密受到侵害，例如华为技术有限公司、中兴通讯股份有限公司、富士康集团公司、广州网易公司、珠海赛纳公司、欧特克软件 （中国）有限公司等企业均曾发生因内部员工窃取商业秘密案件，这些案件的发生严重冲击了公平有序的市场竞争秩序，破坏了创新发展、转型升级的战略环境。

2.犯罪形态多样化。犯罪分子窃取商业秘密后，为尽快兑现利润，往往千方百计进行非法使用或对外泄露，主要表现为以下几种方式：一是 “另立门户”，犯罪嫌疑人利用非法获取的商业秘密自己另起炉灶成立公司生产同类型产品对外销售，如珠海赛纳打印科技股份有限公司原职工余某等4人，利用工作上的便利条件，采取秘密窃取的手段，取得公司的客户资料以及产品的工装图纸，并将这些窃取的资料用于其自己开办的 “江西亿铂电子科技有限公司”“中山沃德打印机设备有限公司”进行生产、销售，给公司造成了5000多万元人民币的损失。二是 “有偿泄露”，犯罪嫌疑人将窃取的商业秘密以高价泄露给他人非法获利，如深圳华为公司财务专员耿某利用工作便利获取公司一些正在运营开展项目的财务数据、经营信息和内部文件，并将上述资料通过电子邮箱发送到另一公司职员王某的电子邮箱里，从中获利5万多元人民币。三是 “公开倒卖”，如2014年2月，汕头迪辉模具公司3D设计组组长冷某利用职务之便，窃取广东奥飞公司未上市的玩具产品图纸进行倒卖，给该公司造成巨大经济损失。

3.跨区域犯罪特征明显。侵犯商业秘密作为一种智能型犯罪，动态化、跨区域特征尤为突出，犯罪嫌疑人常常在甲省实施窃取行为 （即获取商业秘密）后到乙省从事实际侵害行为。如深圳市某科技有限公司原信息项目工程经理杨某在任职期间通过不法手段窃取该公司研发的关键技术信息类商业秘密，后杨从公司离职，在新疆乌鲁木齐注册成立新公司，对外宣称其公司属深圳公司分支公司并以相似品牌复制、生产、销售原公司产品。

4.经济较发达地区发案较多。由于经济较发达的珠三角地区经济活动频繁，企业间人员流动大，相互竞争激烈，因此也成了侵犯商业秘密犯罪的高发地区。据统计，广州、深圳、珠海、中山、佛山、惠州、东莞7市发案数占全省的88.70%以上，其中仅广州、深圳两市就占全省发案数的60%。

二、侵犯商业秘密犯罪发生的原因分析

（一）企业管理者保密意识淡薄

部分企业管理者只注重产品质量、市场销售、生产成本等经营环节，但对关系企业生死存亡的商业秘密却重视不够，加上部分青年员工缺乏保密观念，企业内部平时又很少开展保密法律、法规的宣传教育，使得少数人在利益、人情、关系等因素的诱惑下，自觉或不自觉地造成商业秘密的泄露。如珠海某电气有限公司黄某等5名员工 （年龄均在29岁至37岁之间），利用在公司工作时掌握的产品核心技术，离职后自己暗中生产、销售与其公司同类的产品，给其公司造成严重经济损失和名誉伤害。

（二）企业人才管理措施不规范

当前，人才流动带走商业秘密的问题十分突出，如何防范因人才流动损害企业权益等问题，已成为商业秘密保护工作的难点。许多企业的人事部门在引进人才时只注重其工作能力和工作实绩，而没有对申请人的履历、经济状况、应聘目的进行风险评估。没有与其签订保密协议及竞业禁止合同，一旦这些人跳槽，很容易带走本企业的商业秘密。有的单位签订保密协议的内容太笼统，保密标的不明确，导致员工离职后非法利用、泄露原企业的商业秘密。

（三）企业商业秘密保护措施不到位

公安机关在接报案过程中发现，不少企业从未建立商业秘密保护措施，或者虽然制订了保护制度，但多流于形式、保护措施不到位，从而导致企业商业秘密的流失。特别是未对核心技术人员采取特殊的涉密防护措施，为这些人员泄露商业秘密提供了可乘之机。尤其是部分高科技企业在商业秘密的保管、人员调动、学术交流等方面缺乏严格配套保密措施，存在重大案隐患。如深圳某高科技企业对便携式保密电脑保管不严，员工黄某趁机借用并暗中拷贝数据，导致泄密案件发生。

（四）对侵犯商业秘密犯罪打击处理较轻

根据 《刑法》规定，触犯侵犯商业秘密罪将被处三年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。实际操作中，由于证据规格高、造成损失难以认定等原因，很多犯罪分子都被轻判或者作出不起诉决定。广东省某市公安局经侦支队侦查的杨某侵犯三宝公司商业秘密案件中，犯罪嫌疑人承认在年薪30万元加提成的引诱下，辞职后运用其原有技术为温州某公司生产云母粉，给三宝公司造成了重大经济损失，但最终杨某仅被判处有期徒刑一年。而引诱方则因为 “善意取得”（自称对技术来源不知情）而无从问责。

三、办理侵犯商业秘密犯罪案件的难点

（一）案件专业性强，证据调取难

由于商业秘密是一种未经登记的依靠权利人通过秘密方式予以保护的无形资产，具有秘密性、隐蔽性的特点，加之犯罪嫌疑人作案手段隐蔽性强，知道其窃取或披露过程的证人很难查找，因此要证明犯罪嫌疑人的作案过程相当困难，办理此类案件取证难早已成为业内普遍的呼声。另外，由于商业活动的特殊性，一般都是当事人商业秘密遭泄露后，公安机关才介入立案调查，侦查工作存在滞后性，导致一些证据事后无法取得。

（二）概念界定不明确，案件定性难

商业秘密作为一种以秘密状态保护的知识产权，无法以一个硬性、绝对的标准衡量其秘密性。现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不明确、原则性规定过多、规范不够严密、操作性不强等问题，仅凭立案单位和办案人员对是否侵犯商业秘密作出认定比较困难。现实中缺乏判断和认定商业秘密中的 “实用性” “不为公众所知悉”和 “采取了保密措施”等的证据规格和标准。

（三）认定标准不统一，损失认定难

侵犯商业秘密犯罪定罪门槛高，经济损失难以认定，司法实践中发生的一些侵犯商业秘密案件，因未达到 “重大损失”的刑事追诉标准而无法进入刑事程序，主要表现为四种类型：一是侵权行为给权利人造成经济损失不明显，却给企业的长远发展造成不利影响，且这种不利影响很难用经济损失来衡量；二是有的侵权行为虽然给权利人造成具体损失，但因数额未达到 “五十万元以上”的立案标准，不能追究刑事责任；三是侵权行为给权利人造成经济损失，但经济损失的认定存在较大困难或较大争议，因证据问题无法追究刑事责任；四是 “其他严重后果”所指的 “造成权利人破产”，在实践中较少见，而 “失去竞争优势、丧失市场”等严重后果，则存在取证难或 “难以用证据证明”等事实认定方面的难题，据此追究侵权人的刑事责任十分困难。

（四）侦查办案成本高，调查取证难

认定侵犯商业秘密犯罪，需要对商业秘密和造成损失进行司法鉴定，同时还要辅以大量外围取证工作，这些工作都需花费大量人力物力来完成，经济欠发达地区的办案单位往往对此望而却步，尽可能不办理商业秘密案件。如广东省某欠发达地区市公安局经侦支队在侦办张×扬侵犯商业秘密案件中，犯罪嫌疑人利用职务便利，通过QQ将客户资料和报价等传给其亲戚，让其亲戚生产相同产品低价销售给公司的客户，销售范围遍布全国各地，每单交易仅几千元，调查核实这些证据费用高、工作量大，给办案单位带来诸多现实困扰。

四、强化商业秘密保护的对策

商业秘密是市场经济发展的产物，是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响，尤其是在当前经济下行压力增大的背景下，关键性技术和经营信息等商业秘密更成为企业转型升级和增强竞争力的重要支点，因此，加强商业秘密保护成为企业当务之急，结合公安机关近年来的知识产权刑事保护工作实际，应从以下几个方面采取措施加强商业秘密保护：

（一）加强内部防范

1.合理确定范围。明确保密范围是实施商业秘密保护的基础，企业应该将那些自己拥有的、能带来经济利益，具有实用性且不为竞争对手所掌握的技术类信息和经营类信息列入保密范围，所谓技术类信息主要包括：技术设计、技术样品、技术发明、制作工艺、技术诀窍、工艺流程、工业配方、化学配方、制作方法、计算机程序等。所谓经营类信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略信息。主要包括：发展规划、市场开拓计划，营销策略，客户关系及生产成本、利润、调价方案、对外谈判意图及标底、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案、财产担保等信息。确定范围后还要按照定性和定量相结合的原则确定密级和保护期限并在载体上标明。

2.建立保密制度。明确商业秘密保护范围、密级及期限后，企业要根据秘密重要程度确定保护力度，编制 《保密手册》等类似材料发放给员工，同时，要与可能接触到商业秘密的管理、技术、营销等人员签订保密合同、竞业禁止协议、脱密期限等，明确责任、划定红线。

3.采取防护措施。商业秘密的载体形态多样，有实物、纸质、电子数据、生产现场等等，实践中要分类施策，对于实物形态或生产现场类的商业秘密，要加强内部监控设施，严格禁入纪律，确保无关人员无法随意进入；对于电子数据类商业秘密，要加强网络信息安全防护措施，通过集中管理、分项利用、文件加密、内外隔离、阅文控制等方法将保密措施贯穿到企业生产经营的各个环节。在办案实践中我们发现，很多企业往往是在商业秘密遭窃后才进行亡羊补牢，而事前的教育、宣传等防范措施大都缺失，建议企业在日常生产经营过程中加强教育引导、强化员工保密意识，同时发现商业秘密遭窃后及时通过法律途径寻求救济。

（二）完善法律法规

1.准确界定商业秘密。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依照这一规定，商业秘密包含了技术信息和经营信息。在现实办案中，对于技术信息比较好理解，但对于经营信息的定义、性质、范围等方面各方在认识上还存在巨大差异，为保持证据的严谨性、规范性，我们建议在国家立法层面对商业秘密制定统一的认定标准，并由知识产权鉴定机构进行鉴别确认。

2.规范证据提取固定。从目前广东省侦办的侵犯商业秘密案件来看，商业秘密作为一种技术信息和经营信息，多以电脑为载体，体现为无形的电子数据。这类证据容易灭失、更改。因此，应制定一套严格的操作规程，以确保提取、固定电子证据的规范性和权威性。当前，我们的主要做法是：在当事人在场的情况下，用专门工具软件对电子数据进行复制，一式两份，当场封存，当事人在封口处签字确认，必要时对复制拷贝过程进行录像。调取的证据一份送鉴定机构进行鉴定，一份存档备查。

3.明确案件分工管辖。根据 《中华人民共和国刑事诉讼法》和 《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的要求，经济犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。适用于商业秘密案件，实践中存在两种不同的意见，一种认为侵权方实施侵权行为地为犯罪地；一种认为侵权方非法获取商业秘密地为犯罪地，即被害方所在地为犯罪行为发生地。我们认为这两种意见都有依据和道理，第一种意见符合刑事诉讼法及有关规定，第二种意见对犯罪地的理解与法律及有关规定也没有冲突，因为嫌疑人在非法获取权利人商业秘密时已开始实施犯罪，这样理解更有利于保护商业秘密权利人的合法利益。同时，在办案实践中，常常发现侵权人采用不正当手段窃取权利人的商业秘密后，在多个不同地区实施侵权行为，有时往往多个侵权行为造成的侵害结果进行累加才能达到立案追诉标准，这样由商业秘密非法获取地的公安机关管辖应更有利于案件侦办。因此，针对侵犯商业秘密犯罪的这种独特特点，建议实际侵权行为地和被害人所在地公安机关均应有管辖权。

4.合理确定追诉标准。从社会发展的角度来看，保护知识产权，尊重人类智力成果，打击侵犯知识产权违法犯罪越来越得到人们的认同和重视。但在现实工作中，侵犯知识产权案件的刑事追诉标准一直偏高，不利于司法机关有效地打击此类犯罪活动。为此，最高人民法院、最高人民检察院于2004年11月2日出台 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释大幅调低了侵犯知识产权刑事案件的追诉标准，但其中没有涉及到侵犯商业秘密案件。因此，参照该解释的精神，我们建议，应及时调低原规定的追诉标准，个人实施侵犯商业秘密犯罪造成直接经济损失10万元人民币即构成犯罪，单位实施犯罪的追诉标准是个人的三倍。

5.适当加大处罚力度。相对于专利权、著作权而言，商业秘密被侵犯后自身价值一般不可完全恢复，甚至可能彻底丧失，对高新技术企业造成的损失更大，后果更严重。因此，从打击侵犯商业秘密罪、保护企业自主知识产权、鼓励企业自主创新的角度出发，应当适当加大处罚力度，震慑犯罪。应针对侵犯商业秘密行为性质不同、主体身份不同，规定其所应承担的不同刑事责任。比如，向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比向国内企业泄露行为的社会危害更大，所以对此行为要体现严惩的原则；具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大，因此，具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此，可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。

（三）强化打击防控

1.建立专业队伍。公安机关要认真研究新形势、新环境下我国侵犯知识产权犯罪的特点、规律和发展趋势，不断提高公安民警业务素质，培养一支懂法律、懂侦查、懂技术的专业队伍，组织精干力量开展专项打击行动，在严惩实施窃取行为的犯罪分子的同时，严厉打击 “买方市场”，对存在犯罪故意的不良企业及其公司管理人员坚决予以查处，铲除滋生犯罪的 “土壤”。

2.加大打击力度。科技创新是国家和民族不断发展前进的原动力，更是企业在当前经济形势下实现转型升级的重要保障，公安机关将责无旁贷地肩负起保护知识产权、打击侵犯商业秘密犯罪的重任，尤其是要加大打击高科技、新兴产业领域犯罪力度，通过办理一批典型案件，警示违法、震慑犯罪，维护公平有序的市场竞争秩序。

3.加强宣传教育。公安、工商、版权、知识产权等相关执法部门要结合工作实际，及时总结经验，通过宣传报道、开办讲座、送法上门等方式，帮助企业查找漏洞、完善制度、落实措施，切实降低发案风险。同时，要主动联合广大企业采用以案说法等方式广泛开展法制宣传，引导员工树立正确的人生观、价值观，预防和减少违法犯罪行为的发生。

（责任编辑：钟婉曼）

*广东省法学会副会长、《法治社会》编委会副主任，广东省公安厅原党委副书记、副厅长。本文数据和案例引自广东省公安厅经济犯罪侦查局：《关于2016年广东省侵犯知识产权犯罪形势分析的报告》。