论非法行医中医疗行为的判断标准

于佳佳

论非法行医中医疗行为的判断标准

于佳佳*

内容提要：非法行医中的医疗行为是指，若非由医生实施就可能引发身体健康上的危险的行为。根据这个定义，在具体判断时，对身体具有侵入性、错误实施会直接引发对身体健康的危险的行为，属于医疗行为。虽然行为没有对身体健康的危险性，但可以视为用药或治疗行为的一部分行为，也属于医疗行为。在难以区分医疗行为和健康保健行为的临界性案件当中，如果能够肯定争议行为的错误实施会剥夺患者接受恰当诊疗的机会，在这个意义上可能间接引发对身体健康的危险，就宜于认定为医疗行为。

非法行医医疗保健职业资格医疗行为

一、一起非法行医案引出的问题

在2013年上海市人民政府处理的一起非法行医行政复议案件中，如何界定作为制裁对象的医疗行为成为争论的焦点。1上海人民政府 （2013）沪府复字第501号行政复议决定书。本案中，某健康咨询公司，联系相关医院派遣医生对其服务对象进行体检，体检的项目是使用听诊器、血压计进行简单检查，在体检过程中也对极少数个别服务对象提出用药的口头建议。上海市卫生局认为该公司违反了 《医疗机构管理条例》，从事超出其经营范围的非法诊疗活动，责令该公司停业，没收违法所得，并进行了罚款。在此，上海市卫生局的判断理由是：体检所使用的器械本质上属于医疗器械，使用医疗器械从事的行为属于医学体检的范畴，因此是诊疗行为，超出了公司的经营活动范围。该公司不服，向上海市人民政府申请行政复议。上海市人民政府经复议后，撤销了行政处罚决定，并在判断理由中指出，“关键要看是否含有疾病判断和诊治等要素”。本案中没有证据表明该公司 “对服务对象进行了疾病诊断和治疗”“健康管理中的口头建议用药行为是否属于诊疗活动，现行规范并不明确”，该公司所实施的用药建议行为 “虽然不属于健康管理的范畴，但因其仅针对个别服务对象，且没有造成危害后果，属于情节显著轻微。在制度规范尚不明确以及情节显著轻微的情况下”，以非法行医处以行政处罚，明显不当。

根据我国法律法规，未取得医师执业资格的人行医，或者虽然取得了医生资格，但是行医超过了注册的职业地点、执业类别、执业范围的，构成非法行医。2《中华人民共和国执业医师法》第三十九条；《医疗机构管理条例》第十五条、第二十四条、第二十七条、第二十八条。非法行医首先是行政制裁的对象，情节严重的，可以构成非法行医罪。3《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款。本案的主要争点在于，使用听诊器、血压计等器具进行体检以及提出用药的口头建议是否属于非法行医法律法规所禁止的医疗行为。上述行为与以处方、用药等典型诊疗行为不同，既没有对身体的侵入性，也没有明显的 “治疗要素”，是否属于非法行医中的医疗行为，值得研究。

二、学说的梳理和分析

关于医疗行为的含义，理论上有争议，笔者将其归纳为 “广义医疗行为说”“诊疗目的说”“医疗目的说”和 “业务行为危险说”。

“广义的医疗行为说”认为，无论诊疗目的还是非诊疗目的，通过各种检查、使用药物、器械及手术等方法，针对人体 （不管是病人或是健康人）实施的所有行为，都是医疗行为。4王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为篇》，法律出版社2005年版，第265页。这一观点强调针对人体通过什么“手段”来实施，不考虑行为本身的危险性和行为主体的特征。5高向华、卢祖洵：《医疗行为与合法医疗行为的法律概念初探》，载 《中国卫生事业管理》2007年第1期。如果按照这样的定义，那么上述所举的案件中，测量血压的行为是否为医疗行为取决于血压计是否为医疗器械。而在当下的社会生活中，家用血压计已经得到了相当程度上的普及，也不需要到医疗器械专门经营店去购买。在这样的背景下，如果一概把血压计定义为医疗器械，把测量血压的行为定义为非法行医中的医疗行为，就等同于宣告了使用家用血压计测量血压也是非法行医。这一结论显然是不恰当的。

“诊疗目的说”根据行为的目的把医疗行为限定于以诊疗目的实施的行为，主要包括疾病的治疗行为。此外，还包括其目的从属于诊疗目的的行为，如疾病的预防、助产时采取的措施、按摩、推拿、针灸等。6柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第14页。例如，我国台湾地区卫生行政部门采用的定义，“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为直接目的所谓之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药行为之一或全部之总称，为医疗行为。”7台湾地区 “行政院卫生署”医字第107880号函，载 《医疗卫生法规》，大伟法律业书系列2003年版，第701-702页。本文台湾地区函件均发布于台湾地区 “卫生福利部”（其前身为 “行政院卫生署”，2013年更名），函释查询：http：//mohwlaw. mohw.gov.tw/Chi/FINT/FINTQRY01-1.asp，2016年6月3日访问。最近有学者以医疗目的取代诊疗目的，提出了 “医疗目的说”。这种观点认为，具有为接受医疗者消除或缓解疾病，减轻身体痛苦，消除或者减轻其对药物、毒品等的病态依赖，延长生命，改善身体功能与外观，矫正畸形，帮助或避免生育等目的而实施的行为也属于医疗行为。8参见钱矛锐：《医疗行为、非法行医及非医疗消费性服务之比较界定》，载 《中国医院管理》2007年第2期；石磊：《试论非法行医罪中的非法行医行为》，载 《政治与法律》2002年第6期。例如，我国卫生部在1994年8月29日颁布的 《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指，通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。这一定义中所囊括的医疗行为的范围与医疗目的说大致相吻合，但帮助生育和美容整形行为没有列举在内。医疗目的说充分考虑到了，现代医学和医疗技术的进步让医疗活动的范围突破了传统的诊疗活动，扩展到了更为广泛的领域，以医学发展现状为依托，对 “诊疗目的说”进行了必要的补充和充实。

然而，无论是 “医疗目的说”还是 “诊疗目的说”，只是对医生可能从事的职业行为的一种归纳或描述，在这一点上与 “广义医疗行为说”的出发点是一样的。因此，在 “非法行医”的语境下来定义医疗行为时，三个学说的共同缺点是：过高地设定了医疗行业的准入门槛。具体而言，国家制定执业执照制度是为了设置医疗行业的准入条件，之所以有必要设置医疗行业的准入条件，是因为在一般观念上医疗行为伴随着危险，为了保障医疗行为的安全性，医疗行为的实施者必须具备一定的医学专业知识、技能和经验。无论行医者是否实际上掌握了一定的专业知识和技能，只要没有取得执照，他从事医疗即为非法行医。这是一个形式性的评判标准，由此也表明了，非法行医只要具有了抽象危险性，就是国家法律所规制的对象。国家法律对非法行医行为严格规制的效果是：确保医生在从事医疗这件事情上的独占性地位，禁止无证者染指医疗行为。把医疗行业的准入门槛设定的越高，就意味着针对患者的行为更多地必须由医生来实施。但是，医疗资源的分配不均、财政的有限性都决定着患者无法总能随时随地获得医生提供的医疗服务，设置过高的医疗行业的准入门槛，对非法行医行政取缔范围过宽，反而会不利于大众健康行业的发展，导致医疗服务提供的空白区增多，在司法政策上难以得到认同。并且，纵然非法行医是因其抽象危险而被取缔，但是，抽象危险也应该至少是一种足以让社会产生一般性忧虑程度的危险。比如，行星相撞这样的危险不能说绝对不存在，但是，概率极其微小，不足以让社会产生一般性忧虑，也不能称其为一种抽象危险。在医疗领域中，总存在着一些不需要太多专业知识和技能也能完成的辅助性行为，对于这些行为，也要求必须由医生来完成，不现实，也没有必要。由此可见，在 “非法行医”的语境下来定义医疗行为时，宜于围绕医疗行为本身的危险性，从限制解释的立场上来说明医疗行为的含义。

这样的解释立场在我国的理论研究中已经出现，笔者称其为 “业务行为危险说”。这种学说考虑医疗行为本身所伴随的危险性，将非法行医中的医疗行为定义为，若不由医师依据医学知识与技能实施，就可能引发身体健康上的危险的行为。9张明楷：《非法行医罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版，第54页以下。这种观点在国外法中能找到支持的根据。例如，在日本，由医生独占的业务行为是那些 “不由医生实施，就可能引发保健卫生上的危害”的行为。该标准由日本最高法院判例提出，10［日］日本最高法院1955年5月24日判决，载 《刑事判例集》第9卷第7号，第1093页。不仅得到了学者的普遍认同，11参见 ［日］野田宽：《医事法》（上），青林书院1984年版，第60页；［日］伊藤光树等编：《注释特別刑法 （8）》，立花书房1990年版，第56页；［日］平野龙一等编：《注解特別刑法 （5）-1［第2版］》，青林书院1992年版，第41页。日本厚生劳动省的行政解释也采取同样的立场。根据厚生劳动省2005年通知，腋下或者外耳道的体温计测量；自动血压计测定血压；血液中氧气测定仪器的人体安装；轻微的切伤、烧伤等不需要专业性技术的简单处理等行为都可以从医疗行为的范畴排除出去。12［日］日本厚生劳动省医政局长发布的 “医政发第0726005号”。与此前三种观点相比，“业务行为危险说”的特点是：第一，可以将非法行医法律法规所禁止的行为的范围进行限缩。例如，“针灸、美容、按摩、洗牙和眼镜等服务行业， 虽然其服务 （如针灸、美容、按摩）也会针对人体、使用的器械也属于医疗器械（如眼镜业）的范畴，但并非一定要求所有的从业主体都具有医疗卫生机构的执业许可证，而是要看其提供的服务行为是否达到了医疗服务行为的技术复杂性和高风险性。如果达到了， 就应当严格纳入医疗行为的范畴，由具有合法资质的医疗卫生机构来实施。”13前引8，钱矛锐文。第二，可以将部分非诊疗目的行为成功纳入医疗行为的范畴之内。如，以移植为目的的脏器摘出行为以及以输血为目的的采血行为并非是为了诊疗疾病而实施的，但也属于若不由医生实施就可能引发身体健康上的危险的行为。14［日］中山敬一：《医事刑法概论I》，成文堂2014年版，第84页。第三，甚至可以将特定的非医疗目的实施的行为也成功纳入到医疗行为的范畴之内。典型的例子是无执照者实施非医学需要的胎儿性别鉴定行为。在我国，出生人口男女性别比例失衡现象逐年加剧，“两非”行为已经严重威胁到国家人口良性发展的利益，15陈世伟：《非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析》，载 《中国青年政治学院学报》2005年第5期。成为了国家法律禁止的对象，情节严重的可以构成犯罪。16参见 《母婴保健法》第三十二条第二款；《人口与计划生育法》第三十六条；国家人口与计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局在2003年1月1日联合发布的 《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第三条、第七条。在刑事司法中，适用的罪名主要是非法行医罪。17鉴定胎儿性别的行为是否属于非法行医中的 “医疗行为”是可以讨论的问题。参见赵秉志、左坚卫：《试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角》，载 《人民检察》2005年第3期 ［上］。综上所述，“业务行为危险说”对非法行医中医疗行为的定义方法既是限制性的，又是适度开放性的，给法官提供了足够的空间对无执照者实施的行为是否为法律所禁止进行实质性解释。

三、判断标准的具体说明

以 “业务行为危险说”为前提，对非法行医中的医疗行为进行实质性解释时，怎样的行为 “若非由医生实施就可能引发身体健康上的危险”，未必十分地清楚。以下按照行为对身体健康可能产生影响的逻辑上由近及远的顺序，将医疗行为大致区分为有直接危险性和有间接危险性二大类。

（一）直接危险性

我国司法实践中最常见的非法行医是：未取得医师执业资格的人欠缺基本的医疗知识或治疗技术，错误处方或使用药物；18参见深圳中级人民法院 〔2007〕深中法刑一终字第53号判决书。案情是，蔡某某为被害人实施初诊时误诊为肠胃炎进行用药。被害人病情未好转再次来诊疗时，蔡某某开了两瓶吊针打点滴。被害人在打第二瓶吊针没多久，便嘴唇发白，手脚僵硬，送往医院抢救无效，死亡。滥用违规药物；19参见北京市第二中级人民法院审理的姚乃君等非法行医案，北大法宝：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837185188. html？match=Exact，2016年6月3日访问。案情是，姚某某销售和使用国家药检局禁止使用的进口材料为被害人实施美容手术，造成被害人身体伤害。操作失误；20参见陕西省西安市中级人民法院 〔2003〕西刑一终字第49号判决书。案情是，袁某某违反操作技术规定，在使用氨苄青霉素时未作过敏试验，致被害人因输入氨苄青霉素后发生速发性变态反应而死亡。打着 “祖传”等旗号，或游走民间，或设点开张，号称专治某病，开药处方，骗取钱财等。21周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（下），人民法院出版社2013年版，第850页。上述用药、治疗行为伴随着侵害身体健康的危险，特别是手术等对身体具有侵入性的治疗行为都是典型的非法行医相关法律法规所禁止的对象，司法认定上不会有争论。

存在争议的是，无执照者实施按摩、推拿、气功调理等行为是否属于非法行医。台湾地区 “行政院卫生署”以是否有 “治疗因素”为标准进行判断，使用仪器设备为近视眼患者做物理性按摩以“回复视力”的，属于医疗行为；22台湾地区 “行政院卫生署”医字第768023号函，载 《医师法解释汇编》，台湾地区 “行政院卫生署”2001年11月，第441页。教导他人做头部、颈部或眼球等运动，及按揉眼睛周围部位，若未涉及 “视力矫正”（治疗）者，不属于医疗行为。23台湾地区 “行政院卫生署”医字第8162846号函，参见前引22，《医师法解释汇编》，第450页。上述解释中，“回复视力”以及 “视力矫正”是在说明此行为的 “治疗因素”。在日本，过去的判例要求医疗行为中必须有 “治疗因素”；但现在，不再要求 “治疗因素”，只要求 “对身体构造或机能产生影响”。例如，只要 “以对人或动物的身体构造或机能产生影响为目的”所使用的物就可以认定为 “医药品”，24日本 《医药品、医疗器械等的品质、有效性以及安全性确保等相关的法律》第2条第1款3项。是否在客观上有药效不影响判断结论。25［日］高山佳奈子：《“医业”的含义》，载 《医事法判例百选 ［第2版］》，有斐阁2014年版，第4页。

诊断行为中有两类可以认定为医疗行为。其一，诊断行为本身对人体有侵入性或伴随着对身体健康的危险性。26［日］佐伯仁志：《“医业”的含义》，载 《医事法判例百选 （法学外刊）》，有斐阁2006年版，第5页。例如，使用探脓针检查化脓的行为；使用透视仪器进行检查和诊断；把子宫镜插入阴道中对子宫进行检查。27［日］日本大审法院1923年12月22日判决，《刑事判例集》第2卷，第1009页；［日］日本大审法院1936年6月16日判决，《刑事判例集》第15卷，第798页；［日］日本大审法院1940年3月19日判决，《刑事判例集》第19卷，第134页。其二，诊断行为本身虽然没有危险性，但其实施是为了决定后续的处方、用药或治疗，诊断或检查结果用以为后续治疗提供依据，可以说，恰当的诊断是后续治疗行为正当化的根据。这种情况下，诊断实际上就是治疗行为的一部分，误诊导致此后的治疗行为错误，可以引发身体健康上的危险，因此，必须由医生实施。

可能存在争议的情况是，例如，患者的脚受了轻伤，去看医生，医生诊断后认为不是大不了的伤，只需要简单的处理，于是用在药店里可以容易买到的绷带，为伤口消毒，打上绷带。上述对受伤部位的检查和诊断行为是医疗行为没有疑问，但消毒和缠绷带不需要特别的专业知识和技能，即便没有医师执业资格者也可以做，仅从这个意义上看，容易被视为非医疗行为。但是，医生实施的行为却不是医疗行为这个结论有悖于常识。在医生实施的案件中，将检查和诊断行为与消毒和缠绷带的行为分开来判断，前者是医疗行为，后者不是医疗行为，这样的区别实际上没有必要。同样，如果上述同样的行为是由一个没有医师执照却谎称有医生执照者来实施时，也没有必要将消毒和缠绷带的行为与检查和诊断行为区分开，宜作为非法行医来进行取缔。这里的判断思路同样是，即便是行为本身没有直接的危险性，但是需要与处方、用药和治疗等行为结合在一起评价，因此，宜于视为医疗行为。

（二）间接危险性

司法实践中最具有争议的问题是：无执照者的问诊、眼睛验光、测量血压等体格检查以及口头上的用药建议等是否属于非法行医。与前述的治疗、处方和诊断行为相比，此类行为未必直接决定处方和治疗方案，因此，判断其是否为非法行医相关法律法规所禁止的对象时，需要讨论的是，是否可以说此类行为若非由医生实施就可能引起身体健康上的危险。

问诊是采用对话方式，询问患者的病史、特殊体质、疾病的发生、发展情况和现在症状、治疗经过等。在我国乃至东亚、东南亚等东方文明地区，中医望、闻、问、切的行为无疑属于惯用的诊断手段，如果一概作为医疗行为来定义，那么没有医生执业资格的老中医会因其非法行医行为被追究法律责任，这显然与现实不符。在西医诊断中，特别是病情复杂需要进一步检查的情况下，问诊的结论就不必然对最终的处方和治疗方案的制定产生决定性的影响，在这个意义上，问诊不会对人身健康产生影响。但是，另一方面，患者的病史以及过敏体质等信息一般通过问诊获得，在这类案件中，医疗事故的发生原因往往要追溯到不恰当的问诊。关于问诊的定性，在日本司法判决中有过讨论。该案中，被告人在接受绝食治疗的人入住所谓的 “绝食道场”之前询问，是否以接受绝症疗法为目的而入住、入住时候有什么症状、以前是否有病史。东京高等法院认为，被告人除了问诊之外，还基于问诊结果给入住者泻药，因此，被告人的问诊属于医疗行为。最高法院维持原判，在理由说明中只针对问诊行为的性质作出判断，认为问诊作为 “为了治疗和预防这些人的疾病而采取的一种诊断方法”，是医疗行为。28［日］日本最高法院1973年9月27日判决，《刑事判例集》第27卷第8号，第1403页。学者赞同判决结论，但最高法院的判决理由显然不足以说明受争议的问诊行为是医疗行为。高等法院从问诊对后续给药的影响力角度来肯定医疗行为，这是恰当的。问诊本身未必直接引起健康卫生上的危险，但考虑到问诊结果对此后治疗行为的影响 （通过此后的治疗行为而实现的间接影响），也可以认定其为医疗行为。此外，通过问诊没有发现疾病，从而导致患者没有接受恰当诊疗的，是通过剥夺患者接受恰当治疗的机会引发了健康卫生上的危险，这种情况下也宜于把问诊认定为医疗行为。29参见前引26，佐伯仁志书，第5页。

验光是通过检查眼睛的屈光性质、测定屈光度，判断正视、近视还是远视，以便决定是否需要配镜以及配镜的度数。验光是一种需要一定的眼科知识和专业技术的行为，从事验光的人员需要具备验光师资格。目前，在我国，不仅医院可以进行视力测试或验光，绝大多数眼镜店也提供这样的服务，而且在医疗宣传活动中也会有免费验光的项目，上述验光是否属于医疗行为需要甄别。根据我国台湾地区 “行政院卫生署”的规定，眼镜店装配隐形眼镜的行为是医疗行为，需经眼科医师验光、据医师所开处方，向眼镜商购买加工制成成品，再送交眼科医师装配；但是，一般的近视、老花镜的验光配镜不属于医疗管理的范围。30台湾地区 “行政院卫生署”卫署医字第143365号函、卫署医字第84032484号函，参见前引22，《医师法解释汇编》，第345页、第450页。在日本，眼镜店为了帮助需要配镜的人选择度数恰当的眼镜进行的视力测试，只要没有达到危及人体健康的程度，就不属于医疗行为。31［日］日本最高法院1997年9月30日判决，《刑事判例集》第51卷第8号，第671页。日本最高法院在一则案例中做出了更加详细的解释。被告人没有执业资格，先后10次在眼科医院中为8人实施了验光、隐形眼镜试戴、隐形眼镜镜片处方等行为，以非法行医罪被起诉。本案中涉及了三个行为：一是为了处方而实施的验光；二是根据验光的数据试戴镜片调试度数的行为；三是处方、装配隐形眼镜的行为。第三个行为显然是医疗行为，在法庭上受争论的是前二个行为。一审法院判决认为，所谓医疗行为是指，若非由医生实施就可能引发保健卫生上的危害的行为，以此为判断的前提。首先，隐形眼镜如果与眼睛不合适，就有会产生保健卫生上的危害，因此隐形眼镜的处方应该属于医疗行为；然后，虽然不可以说验光错误和隐形眼镜镜片的试戴错误就会产生保健卫生上的危害，但是，验光和隐形眼镜镜片的试戴是为了隐形眼镜的处方，从这个意义上讲，也应该被视为隐形眼镜处方的 “一部分”，所以也属于医疗行为。被告人不服，提出上诉。辩护人认为，验光和隐形眼镜镜片的试戴对人体没有任何的危险性，因此被告人实施此类行为不构成非法行医。上诉审法院没有采纳辩方主张，支持一审法院判决，并且进一步指出，“行为的最终目的是为了隐形眼镜的处方，此种案件中，验光或试戴隐形眼镜时，如果有判断错误，那么该判断错误就会转化为隐形眼镜处方的错误，进而会导致隐形眼镜佩戴者头疼、呕心、充血、眼睛痛、视力下降，最糟糕的情况有导致失明的危险。”从行为的性质上来看，应该承认是医疗行为。被告人不服，继续将案件上告到最高法院。最高法院支持上诉法院判决，撤销了上告。本案中，验光或试戴隐形眼镜的行为本身未必有危害身体健康的危险，法院也没有将两行为孤立起来就其行为本身的危险性来判断行为的性质，而是充分考虑了两行为的消极影响可能通过后续的行为间接地表现出来。具体而言，“两行为会成为后续行为的基础，诱发后续的不当处置，使得患者丧失未来获得医生正确处断的机会。”在这种情况下，承认两行为具有医疗行为的属性。本案法院所认定的间接的、消极的危险显然程度比较高，可以推测，如果间接的、消极的危险程度比较低，危害极其轻微，那么也宜于从医疗行为的范畴中排除。

测量血压等体格检查行为是否属于医疗行为？对此，台湾地区卫生行政机构作出过解释，但前后立场发生过变化。1981年之前的解释认为，有关社区卫生事业促进委员会遴选热心人士经由卫生人员训练，选择恰当地点免费为民众测量血压，如果没有医生的指导，仍然构成非法行医。32台湾地区 “行政院卫生署”医字第474142号函，参见前引22，《医师法解释汇编》，第430页。1988年间的解释对之前的解释做了诸多修正和补充。根据新解释，为了促销测量血压仪器，雇用合格护士替民众测量血压，指导民众自行使用的；33台湾地区 “行政院卫生署”医字第684017号函，参见前引22，《医师法解释汇编》，第437页。为推行公共卫生政策，加强卫生教育宣传，由基层卫生单位人员 （卫生所、室、基层保健服务中心）教导民众测量血压，使民众测量血压，使能自行观察血压的变化，供就医参考，都不属于非法行医。34台湾地区 “行政院卫生署”医字第651697号函，参见前引22，《医师法解释汇编》，第411页。负责推销出售 “超长电磁波治疗器”的人员，为民众实施电疗，如果只是单纯地示范仪器的使用方法、指导民众如何使用、并无测量血压或其他涉及诊断的行为，也不属于非法行医。35台湾地区 “行政院卫生署”医字第668976号函，参见前引22，《医师法解释汇编》，第437页。在日本，过去，握力、肺活量的测定也会被认定为医疗行为，其根据在于，没有医学知识的人来测定，误差过大，会对患者的疾病产生大的影响。36［日］樋口范雄：《医疗行为的意义和医疗行业的独占》，载 《医疗的法律咨询》，有斐阁2008年版，第31页。随着医学知识的普及以及医疗器械使用在民众中的推广，判断标准发生变化。根据厚生劳动省2005年通知，腋下或者外耳道的体温计测量、自动血压计测定血压、血液中氧气测定仪器的人体安装等属于 “不需要专业性技术的简单处理”，不宜认定为医疗行为。37参见前引12。但另一方面，根据日本 《医师法》第17条、《齿科医师法》第17条以及 《保健助产师、护士法》第31条的解释，以体温测量和血压测定的结果为根据来决定是否用药的，这个判断是医学上的判断，所以，应该属于医疗行为。由此可见，随着血压计等作为家庭医疗器械逐渐普及化，使用此类器械进行体格检查也慢慢成为日常生活中的保健常识，在认定测量血压为医疗行为时，着重考虑 “是否需要专业性的知识和技能”“是否为后续用药或治疗而实施”“是否涉及到病状的诊断”，如果使用此类器械所作出的是医学上的判断，其判断错误可能剥夺患者接受医生的正确决断和处理的机会，限于在这种情况下作为非法行医处置。

医疗上的建议等口头处方行为是否为非法行医相关法律法规禁止的对象？这也不能一概而论。例如，在日本，在精神医疗的领域中，如果仅是以咨询的形式将检查和诊察中所外显出来的情况（如精神抑郁的程度、对周围人感到不安的程度、运用社会技能的程度、外出或聚会时出现的恐惧感的程度等）告知患者，不对病名做出具体的诊断，就不属于医疗行为。38［日］日本厚生劳动省1972年6月1日发布的 “医事第77号以及其他问题”。在美国，医疗上的建议限于在两种情况下作为医疗行为认定。其一，针对特定人的具体疾病提出的建议，除此之外的一般性建议不是医疗行为。其二，医疗上的建议有改变患者的诊疗或者治疗结果或者对结果产生决定性的影响。39美国内华达州的法律 （Senate Bill 199；NRS 630.400）。比如，关于如何能够摄取营养、如何能够预防感冒等的一般性建议不是医疗行为；在杂志和网络上提供保健和预防疾病等信息也不是医疗行为；就医学上某个题目写文章，或者为了解决某个医疗上的问题提供参考书籍或文章，或者提供了一般性的医疗信息，也不是医疗行为。

最后，需要补充说明的是，定义医疗行为时，是否以医生的名义实施也是重要的事项。现代医事法中，往往会根据患者对医疗服务质量的期待程度来设定医疗上注意义务的标准。具体而言，当患者求诊的是门诊医生或家庭医生时，法律上以一般门诊医生或一般家庭医生为标准来规定注意义务；当一个患儿求诊的是专业医生时，法律上以小儿科一般水平的专业医生为标准来规定注意义务；当患者求诊于一个全国知名的外科医生或者接受患者的医生让患者相信自己是一个全国知名的外科医生时，法律上就要求医生提供与全国知名外科医的能力相匹配的医疗服务。由此可见，是否以医生的名义会对患者的期待内容产生影响。如果没有医师执业资格者就作为一个没有医师执业资格者行为时，患者知道行为人没有医师执业资格，求诊于行为人的时候，本来就不会期待行为人像一个专业医生一样提供医疗，这种情况下行为人的行为不宜认定为医疗行为。但是，如果没有医师执业资格让患者相信他有能力像医生一样进行医疗活动，那么原则上就应该作为非法行医进行取缔。

结语

综上所述，笔者主张，在非法行医的语境下定义医疗行为时，应采用 “业务行为危险说”。在具体判断时，其一，对身体具有侵入性、错误实施会直接引发对身体健康的危险的行为，属于医疗行为。其二，虽然对身体健康没有直接的危险性，但可以视为用药或治疗行为的一部分，也不宜与后续的用药或治疗行为分割评价，应按照医疗行为认定。其三，在难以区分医疗行为和健康保健行为的临界性案件当中，笔者提出的判断标准是，如果能够肯定争议行为的错误实施会剥夺患者接受恰当诊疗的机会，在这个意义上可能间接引发对身体健康的危险，那就可以将其认定为非法行医相关法律法规所禁止的对象。在具体的判断过程中，需要重点考虑的因素是，“是否需要专业性知识或技术”“是否涉及到医学上的判断”“是否是针对具体患者作出的判断”。对于具有间接性危险的行为，如果情节极其轻微，也不宜认定为非法行医。这是因为，非法行医作为抽象危险行为而被禁止，因情节极其轻微，在一般人看来，连抽象的危险性都难以预见到的情况下，可以考虑从制裁对象中排除。

适用上述判断标准可以对文章开头所论案件做如下分析。关于该案中的测量血压行为，该公司安排服务对象进行体检之后，会向服务对象推荐医院，并且派遣翻译人员陪同去医院进行更加精密的检查。这说明，体检结果仅是一个一般性的参照，对疾病的判断和治疗没有决定性的影响，更不会剥夺服务对象获得医院提供的恰当诊疗的机会。同样，本案中的口头建议用药行为不涉及到具体病名的判断，不会直接决定此后的诊疗，仅提供了供服务对象参考的健康方面的信息。最后，该公司并没有以医疗机构的名义来为服务对象实施体检，服务对象对此也很清楚，因此，也不存在谎称医生提供医疗服务的情况。综上所述，本案中的体格检查和用药建议不构成非法行医。从结论上，笔者支持上海市人民政府的复议决定。但不支持其复议决定中提出的根据。上海市人民政府认为，只有 “含有疾病判断和诊治等要素”的行为才属于医疗行为，这过度限制了医疗行为认定的范围，并不恰当。

（责任编辑：陈毅坚）

*上海交通大学凯原法学院讲师，东京大学法学博士。本文系上海市哲学社会科学规划课题项目 （2014EFX001）的阶段研究成果。