后慈善法时代我国慈善组织治理的权利视角

韩丽欣　　张　　甜

后慈善法时代我国慈善组织治理的权利视角

韩丽欣张甜*

内容提要：慈善法的通过开启了我国慈善事业的新时代，在慈善法完成有法可依的任务后，面临的重要问题是如何使制度设计变成现实，如何在法的施行过程中不断完善制度。本文以法理学中的权利理论为视角，通过权利形态理论、权利义务一致理论、权利监督理论和权利救济理论的梳理和在慈善组织治理过程中的展开，分析慈善组织治理制度如何有效地运行，用权利这一基本范畴分析慈善组织的治理，以期使慈善法的具体实施更加顺畅。

慈善组织慈善法组织治理权利理论

党的十八届三中全会报告中提出了创新社会治理体制，激发社会组织活力，正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用，并提出重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立时直接依法申请登记。十八届三中全会的报告内容使社会各界更加关注慈善组织的规范化发展。2016年3月16日，第十二届全国人大四次会议审议通过了 《中华人民共和国慈善法》，中国慈善立法经历了11年的漫长历程，终于得以通过，中国慈善法迎来了崭新的发展阶段。新法通过后要面临的重要问题是如何把制度设计落实到具体实践中，如何使制度更好地运行。针对这个问题，可以从权利的视角入手，分析慈善法律关系中的权利义务关系，并依据权利确立、权利运行的线索探析慈善组织治理制度的落实路径。

一、我国慈善组织治理制度分析之权利确认——立法论

（一）我国慈善组织治理制度之权利确认理论的梳理

慈善组织治理的权利确认理论包括权利形态理论、权利义务一致理论。慈善组织的治理首先要解决的问题是慈善组织的规范化困境，这是一个权利确认的过程，权利的确认是把应然的权利上升为法定的权利，以规则的形式予以保护，同时也不能忽视法定的权利变成现实的权利，权利的三个形态应然权利、法定权利和现实权利的理论是为慈善组织的治理提供规范并建立制度使规范变为现实的前设性理论问题。权利义务的一致理论重在分析慈善法律关系中的权利和义务，厘清慈善法律关系中各个主体的权利义务，是保护权利的前提。

1.权利三形态理论

权利有三个形态，也可以叫做权利的三个层次，即应有权利、法定权利和实有权利。应有权利在没有经过法律的确认之前，是一种权利诉求或者主张，但又不同于权利诉求，是权利诉求的一部分。前些年媒体报道过的有些公民想要维护自己的 “阳光权”“悼念权”“亲吻权”“视觉卫生权”“相思权”“同居权”“眺望权”等等，这些权利目前都不在法律的框架内，所以不是法定权利，只能说是一些权利的诉求或主张，那维护权利是否也包括维护这些诉求和主张呢？这需要细致地区分权利主张和应有权利以及法定权利的区别，甄别权利诉求，只有权利诉求中可以被认定为应有权利的部分才能够上升为法定权利。

法定权利和权利主张存在区别，法定权利主要是国家有权机关按照法定的职权和程序在成文法中加以明确规定的权利，即通过国家正式的立法机关确认的那些应然权利。法定权利的特征是要公布于众，具有明确性、统一性等特征。权利主张是一种尚未 “法律化”的利益诉求，权利主张上升为法定权利要经过一定的过程，即权利立法的过程。这个过程就好比一个筛子筛东西，只有经过筛选的符合一定条件的权利主张，才能上升为人人得以遵守的法律。如果不加选择，那么必然会导致“权利泛化”。而 “权利泛化”的结果必然是 “权利”诉求的泛滥，这不但有损法律的严肃性与权威性，同时致使本就稀缺的司法资源被浪费，形成司法不经济。权利主张是指尚未法律化的利益诉求。权利主张与法定权利的区别在于是否有国家立法机关 “法律化”的过程，并由此具备国家强制力保证实施的基本特征。

那么按照权利的三个层次的划分，权利主张是否就是应有权利呢？笔者认为权利主张和应有权利也有区别：其一，应有权利是指没有被国家立法机关加以确认，但国家立法机关又 “应当”在目前或将来加以确认的权利。应有权利虽然没有被国家立法机关加以确认，但它是法定权利的价值基础，是应该被确认的。法定权利是人们通过法律的手段使应有权利变成法定权利，法定权利是应有权利的表现形式。其二，应有权利作为法定权利的价值基础，“应有”的意思是：虽然还没有被法律确定为法定权利，但实际上构成法定权利的价值原则、基础的权利必须是 “合道德性”的权利。程燎原、王人博教授认为：“一种权利之所以被认为 ‘正当'，正是因为它合乎道德。”1程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1993年版，第315页。权利主张与应有权利有一定的联系和区别：联系表现在二者都处于未被法律化的状态，没有国家强制力保证实施。二者又有一定的区别，应有权利是一种合乎道德的权利，可以说是 “正当的”；而对于权利主张来说，则不会把它们区分开来，判定哪些是合乎道德，是正当的，哪些不是。权利主张仅仅是一种利益诉求，可能某些利益诉求并不合乎道德，但不能说它不是一种权利主张。

2.权利义务相一致论

权利义务相一致理论源于权利和义务在结构上的相关关系，权利和义务相互关联，对立统一。权利表征利益，是主动的，义务表征负担，是被动的。权利和义务是法这一事物中两个分离的因素，但同时它们又相互依存，缺一不可，权利和义务都不可能孤立存在，二者的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”2《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1972年版，第137页。权利主体在享有权利的同时应该履行义务，权利主体所享有的权利是义务主体的义务，义务主体的义务则是权利主体的权利。

（二）我国慈善组织治理制度之权利确认理论的展开

我们可以借助权利理论中的权利形态理论和权利义务一致理论分析慈善组织有法可依之权利确认问题。权利保障制度的建构以厘清慈善法律关系中的权利义务关系并最终确认慈善法律关系中慈善主体的权利义务为前提。现代慈善事业的特征表现在 “一对一”或 “点对点”的捐赠逐步被以慈善组织作为中介的捐赠取代，慈善捐赠者和受益人之间不形成直接的法律关系。借助于慈善组织的中介功能，捐赠和受赠活动得以分离，在这样的模式下，可以实现捐赠者和受赠者人格平等的目的。慈善权利义务关系包括捐赠者和慈善组织的权利义务关系，慈善组织和受益人的权利义务关系。慈善组织是捐赠者和受益人之间的中介组织，慈善捐赠人和慈善组织形成直接的法律关系。这其中涉及到的三个慈善法律关系主体是捐赠者、慈善组织和受益人，三个主体的权利义务内容非常广泛，包括慈善法人作为一般法人享有的财产权和非财产权 （人身权）及对应的义务，财产权如物权中重要的财产所有权，债权中缔结捐赠协议的合同权利义务等。非财产权包括慈善组织的名称权、名誉权和荣誉权及对应的义务等。捐赠者和受益人除了这些基本的民事权利之外，还有参与权利、知情权利和监督权利等。

一是慈善组织治理制度的权利确认需要在权利立法时厘清权利义务关系。任何一部法律都有一个内在的权利体系，这个权利体系在立法之初就要厘清，否则法律也不会顺利制定出来。我国慈善法的制定经历了一个漫长的过程，慈善事业的发展曾经面临着严重的规范困境。以往我国慈善组织丑闻频出，慈善丑闻频繁触动大众神经的根本原因在于慈善组织的发展呈现出了严重的制度供给不足现象，尤其是有效法律制度的缺乏。在慈善法没有通过之前，我国关于慈善组织的法律法规主要包括 《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《公益事业捐赠法》以及 《红十字会法》，规范慈善组织运行的内容较为分散且没有相应成熟的制度。直到2016年3月，《中华人民共和国慈善法》才开启了慈善组织法制环境建设的新篇章，构建成熟完善的慈善组织治理法律制度是将来的慈善法良性运行的重要保证。

在慈善法立法过程中，首先要明确慈善法律关系中主体的权利义务，该保护的要保护，不能缺失。其次要整合慈善组织的权利体系，分析其中哪些属于借助其他部门法就能够保障的，哪些是慈善法必须特殊保护的，并在具体慈善立法中予以确认。这一过程实际上就是应然权利上升为法定权利的过程，运用权利三个形态理论，我们知道权利主张如果不上升为法定权利，是无法得到保护的，像慈善法律关系中的参与权利、知情权利和监督权利等都必须用法律制度、法律规范的形式固定下来，这是慈善立法的任务。此外，在设定慈善法定权利义务时，还应处理好权利和义务相一致的关系，虽然从理论上没有无权利的义务，也没有无义务的权利，但现实立法中可能会忽视某一权利或义务，没有相应的制度保障，因此权利义务一致论要求权利立法时的谨慎。

二是慈善组织治理过程中的权利义务分析。慈善法律关系在受到破坏时会发生相应的法律纠纷，如前些年发生的中国妇女发展基金会和北京太子集团关于捐赠费的纠纷案，章子怡诈捐事件等等，在处理这些有关慈善捐赠的纠纷时，需要分析其中涉及到的权利义务关系，运用权利义务的分析线索才能准确有效地解决纠纷。这如同我们分析实际生活中的各种案件，从法律关系的三个要素即主体、客体和内容进行分析，而法律关系的内容就是权利义务关系，这种分析才是法律人的思维方式，才能厘清慈善法律纠纷的症结，最终解决纠纷。

二、我国慈善组织权利保障制度之权利监督——执法论

（一）我国慈善组织治理制度之权利监督理论的梳理

权利监督理论即权利制约权力的理论，重点研究如何通过慈善法律关系主体的权利规范行政权力的行使，使权力在规则之内运行。

权利制约权力是制约权力最本质和最有效的方法。西方近代资产阶级的贡献在于反封建的等级特权制度，用权利来制约权力。在资产阶级革命中，启蒙思想家提出了天赋人权、社会契约、三权分立等古典自然法思想。社会契约理论的假设是为了论证国家权力的正当性。如霍布斯在 《利维坦》中描述了自然状态是弱肉强食，适者生存的状态，人与人之间的关系就像狼与狼之间的关系一样，充满了战争和恐惧。洛克描述的自然状态虽然较为平和，但生活是不便利的，人们之间发生纠纷之后，没有解决纠纷的良好方式，因此，二者都认为必须改变这种自然状态。古典自然法学家从自然状态出发，论证了自然状态的不好和不便，因此需要让渡权利组成国家和政府，制定社会契约即法律，从自然状态进入到文明社会，这一论证假设的核心内容是说明权力脱胎于权利，是公民让渡出来给国家的，因此权力也应当受权利的制约。洛克在这一问题上更进一步说明了如果权力超越了权利的范围，可以用权利推翻权力。权力来源于权利，权力必须要接受权利的制约。权力是把双刃剑，即可以管理社会，维护社会秩序的安定和谐；也有可能侵害国家、集体和个人的利益。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。3［英］阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”4［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1982年版，第183页。因此，习主席说要把权力关进制度的笼子里，约束权力。在慈善组织的治理中，同样存在权力的运行，因此也需要用权利来制约权力，避免权力过多干预慈善组织的发展。

（二）我国慈善组织治理制度之权利监督理论的展开

权利制约权力的理论可以用来分析慈善组织治理过程中的监督制约制度。慈善组织治理中的权力包括两类，一类是行政机关对慈善组织的管理和监督的权力，另一类是慈善组织作为社会组织自身具有的 “类行政权力”，即慈善组织可以通过法律授权行使一定的权力。行政机关的监督管理制度体现了慈善组织的管理者行政机关和慈善组织的职权与职责的关系，是权力与责任关系在政府与慈善组织关系中的体现。政府通过行政权力监督和管理慈善组织，但这种监督和管理是有度的，不能滥用权力，妨碍慈善组织的发展。例如关于慈善组织的登记准入问题我国之前采取的是双重登记管理制度，在我国社会组织登记管理制度改革之前的相当长的一个时期内，慈善组织等非营利性组织的注册或者选择挂靠某个政府部门使其成为自己的主管部门，如我国特色的青联、妇联，这些社会组织可以定位为半官方组织，或者直接注册成为普通的营利性公司，这说明我国非营利性组织的发展还受到很多限制，还存在很多问题。这种制度限制了慈善组织的发展，使很多找不到挂靠单位的或者小型的慈善组织游离于正式慈善组织之外，无法得到法律的保护，最终受到伤害的不仅仅是这些慈善组织，还有可能的民众。因此，这种管理权力之度需要重新设定。

2013年3月中央政府发布关于商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类四类社会组织无须业务主管单位，直接在民政部门登记，标志着我国社会组织双重登记管理制度的取消。2016年3月通过的新慈善法重新定位了慈善组织，即指依法登记，以开展慈善活动为宗旨的非营利组织，正式确立了慈善组织是只需登记就合法存在的社会组织，改变了以往行政权力触角过长的弊端，为慈善事业的发展开了好头。但是，政府放权并不是放任不管，政府需要在法律框架下对慈善组织进行制度化的监管，这是慈善组织外部治理的核心内容，如通过登记赋予慈善组织以合法身份是政府行政权力的正常展开。慈善组织要想取得合法身份，必须在政府民政部门进行登记，这毋庸置疑，因为自治必须在法治的前提下进行。慈善法还规定了慈善组织结构的合理设置，健全的组织结构和财产运行制度是权力作用于慈善组织的基本方面。

权力正常运行需要接受监督，可以通过权利来监督权力。一方面，权利对行政权力的监督可以通过权利制度设计来完成。政府的管理和监督的权力通过信息公开制度、参与制度等实现权利对权力的监督。信息公开制度是本次慈善立法的亮点，无论是监督主体和监督客体，还是监督方式和监督内容，慈善法都明确予以规定，落到实处，这一慈善监督的利剑终于可以发挥作用了。另一方面，权利对类行政权力的监督也可以通过权利制度设计完成。如捐赠者、受益人、大众、媒体、网络等通过知情权、参与权等实现对慈善组织的权利监督，这是权利监督权力的具体表现。

三、我国慈善组织权利保障制度之权利救济——司法论

（一）我国慈善组织治理制度之权利救济理论的梳理

权利救济理论可以说是慈善组织权利保障制度中最为关键的理论。英国法谚说 “没有救济就没有权利”，一种权利如果无法通过法律来保护，实际上也不能叫做法律权利。“人类的权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰的。”5程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第368页。权利必须要有救济方法和程序，可以通过宪法救济方式，诉讼救济方式和诉讼外的救济方式进行救济。在这几种救济方式中，诉讼救济是主导的权利救济方式，也是最有效最主要的救济方式。因此，在慈善立法中，不仅要有权利的规定，当权利受到侵害时还需要通过相应的程序实现通过法律责任的权利救济。权利、义务、责任和程序是法律大厦不可缺少的四个要素。

（二）我国慈善组织治理制度之权利救济理论的展开

我国以往的慈善组织法律制度需要完善包括两个方面的原因，一方面是因为立法不足，很多重要的制度没有完善的法律规定。另一方面，是因为法律本身存在的问题，如很多法律规定是原则性的，缺乏可操作性，没有法律救济的手段等。新的慈善法非常注重法律责任的部分，权利必须要有救济方法和程序，具体包括通过行政法律责任、刑事法律责任和民事法律责任的救济途径。

在慈善行政法律关系中，主要是政府的民政部门、税务部门、审计部门等行政机关及其工作人员和慈善组织的法律关系，责任主体是行政机关及其工作人员和慈善组织及工作人员。慈善法第十一章专门规定了慈善法律责任，并且大部分都是慈善行政法律责任，从慈善法的登记设立，慈善财产的运行，慈善信息公开等方方面面规范了慈善活动。除了行政法律责任之外，慈善组织的治理还涉及民事法律责任和刑事法律责任，这具体和民法、刑法等部门法结合起来，完善了慈善法律责任体系。

通过法律责任的救济制度是在慈善组织相关主体的权利得不到保护，义务不履行，权力未受制约，职责未承担的情况下出现的救济措施，这使慈善组织的治理更具有可操作性。通过诉讼救济权利，涉及到诉权的重要问题，与社会组织进行公益诉讼的身份勾连起来，具有现实意义。

（责任编辑：刘长兴）

*韩丽欣，南昌大学法学院教师，吉林大学理论法学研究中心博士；张甜，南昌大学法学院学生。基金项目：2015年度江西省高校人文社会科学研究项目 “我国社会组织治理法治化问题研究”，2015年江西省中国特色社会主义理论专项课题 “社会主义核心价值观中平等价值的研究”，2011年江西省社会科学规划课题 “审判权的制约机制研究”。