政策与法律的良性互动——以普遍二孩政策出台为背景

刘华钧，庞正世（河南辰中律师事务所，河南 郑州 450000）



政策与法律的良性互动
——以普遍二孩政策出台为背景

刘华钧，庞正世
（河南辰中律师事务所，河南 郑州 450000）

摘 要：政策与法律之间存在着良性互动的关系，这可以我国计划生育事业的历史进程为证。两者的良性互动，有法政策学和行政过程论做理论基础，但是，两者的互动也存有功能上的障碍，为了更好的实现两者的互动，公众参与原则和法治思维原则，是必须坚持贯彻实施的。

关键词：政策与法律；计划生育；二孩政策；法政策学；行政过程论

2015年10月29日，中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议闭幕。全会公报指出：促进人口均衡发展。坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略。全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策。提高生殖健康、妇幼保健、托幼等公共服务水平。这意味着二孩政策全面的放开。这一政策的公布，立刻在社会上引起巨大的热议。政策与法律的关系，在学界关注的学者并不多，笔者从小处入手，以普遍二孩政策出台为背景，尝试论证政策与法律的良性互动关系，以期有所收获。

1　良性互动的历史进程

我国的计划生育事业走过一段曲折的发展历程。自上世纪60、70年代开始，国家以中央政策推行，随后地方上零星地出现了一些规范性文件，但这一时期，很难称得上是生育政策的法治化，经过了文化大革命时期的停滞，直至1978年宪法第53条第3款明确规定：“国家提倡和推行计划生育。”才算真正开始走上了法治化的进程。随后的1982年《宪法》第25条以及第49条第2款又做了相应的规定。在宪法明确规定之后，法律法规也随之跟进。1998年出台《流动人口计划生育工作管理办法》，2001年颁行《计划生育技术服务管理条例》，到2002年又实施了《人口与计划生育法》和《社会抚养费征收管理办法》。再加上各省、市为贯彻执行法律、法规而制定的规范性文件，这样，从中央到地方已经形成了一套较为完整的形式法律体系。

法律体系的运行，是一个动态的发展过程。它在不断地接受并分析社会实践中反馈回来的法治因子并加以处理的过程中，不断地完善这自身。这一过程，就被称为实质法治化的过程。随着人权理论的发展，作为基本人权的生育权得到重视。2004年3月14日通过宪法修正案的形式，国家尊重和保障人权条款入宪。2004年《计划生育技术服务管理条例》获得修订，2009年《流动人口计划生育工作条例》也获得了修订。这两部行政法规修订的内容中包含了重要的权益保护内容。相应地，政策也悄然发生着变化。计划生育综合改革试点区以及各省市也在探索实施计划生育户的养老保障、医疗卫生服务、失学儿童的义务教育等举措。于是，在政策和法律的良性互动中，计划生育事业正在经历这一场深刻的变革。

2　良性互动的理论基础

关于政策与法律的互动，是近几年才开始关注的焦点问题。这一焦点问题，与法学界的两种研究方法暗暗契合。一是法政策学，二是行政过程论。

“在当下的行政法学界有越来越多的学者开始关注现实问题，其中最重要的一点即是注重把行政法学研究与公共政策相连接，并以政策为导向研究社会问题。”[1]“杨建顺教授在分析现代行政特点的基础之上，强调要从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨。鲁鹏宇博士认为，法政策学应当定位于法学的分支学科，并始终要以法律思维为基础，在不断批判和反思政策思维的基础上实现法学与公共政策学的有机整合。就基础概念而言，法政策学的支柱性概念包括政策目标（立法目标）、政策工具（行政手法）、规制模式（组合手法）和评价基准等。就具体的事项分析而言，法政策学需要采用过程分析模型，对立法所涉及的价值、事实和规范三要素进行循环往复的观察和论证。”[2]

纵观法政策学的代表观点，我们可以看出，理论界已经开始关注并重视，政策对立法、执法的影响，并通过“循环往复”的过程论证，来达到依法行政的目的。但同时，法律的实施对政策的影响，并没有被忽略。

2.2行政过程论的提出

自上世纪六、七十年代以来，日本开始将行政过程论作为其行政法学的新理论。随着其不断地发展和丰富，该理论进而成为日本行政法学中的主流理论。我国的一些学者开始在运用日本行政过程论的观点来分析中国的现实问题。

“传统行政法学理论过度地偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，切断了各个连续的行为形式之间的联系，但在现实的行政中，各种行为形式常常被结合起来连续使用而形成整个动态过程。因此，行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，并加以全面、动态的考察。其中，全面考察观点认为，应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学视野；动态考察观点认为在对行政过程中的各种行为形式进行分别的考察外，也应当注意行政过程中各种要素之间的关联性，以此进行动态考察。”[3]全面、动态的考察，就包括了对政策的全面考察以及对政策与法律之间动态的考察。

3　良性互动的功能障碍

法律调整的范围是有限的，比如，在一些经济领域中，以及一些历史遗留问题，都是靠政策来调整的。同时，政策的调整作用也有局限性。“从政策的形式上看，缺乏规范性调整的严谨性和系统性；从调整方式看，政策也缺乏规范性调整所必需的稳定性”[4]。除了法律、政策本身特点的制约外，它们之间良性互动还存在以下的功能障碍：

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3.1政策占主导，影响实质法治的实现

在全面二孩政策出台之前，我国的计划生育政策主要是指令性计划。“指令性计划以确定生育指标、配额的方式，通过层层下达，从政策制定层一直下达到处于底层的行政主体、直至家庭和个人，与之相配套的是严苛而缺乏弹性的生育政策——比较普遍的‘一孩政策’和针对个别地域和对象的严格的‘一孩半政策’或‘两孩政策’并以（‘一票否决’等高度刚性的绩效评价制度予以贯彻），以及严格的管制措施，包括罚款、办学习班、‘补救措施’（即终止妊娠）乃至其他对人身、对财产的强制措施。”[5]在此政策的影响下，生育审批制度和社会抚养费征收制度开始实施。

3.1.1生育审批制度

由于生育政策的指令性特点，《人口与计划生育法》第十八条，规定了严格的生育审批制度。一方面，生育审批制度与现行法律相矛盾。它不仅与《宪法》中人权保障条款相冲突，还与《行政许可法》的相关条款相冲突。我国宪法规定，应尊重和保障人权。生育权是基本的人权，这早在1968年联合国国际人权会议通过的《德黑兰宣言》中就予以规定。1992年，我国的《妇女权益保障法》第一次在立法中规定了生育权。《人口与计划生育法释义》也指出：“国家推行计划生育，对公民来说不是强制性义务，是倡导性义务，主要采取国家指导、群众自愿，因此必须从鼓励和提倡入手。”在《行政许可法》第十三条第一款第一项中规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，可以不设行政许可。另外，自2001年我国行政审批制度改革全面启动以来，国务院已先后多次取消和调整行政审批项目，禁止审批与其它不相关的条件相关联，并严格限定将毫无意义的审批作为办理审批的前置性条件[6]。另一方面，生育审批制度与行政法上的比例原则相矛盾。“传统行政法上的比例原则主要包括以下几方面的内容：目的性，即行政权力的行使，行政措施的采取，是为了达到法定目的；必要性， 即为了达到法定的行政目的，该项措施是给人民造成最小侵害的措施。比例性，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。”[7]政府为了达到生育政策的目的，对违反政策、法律法规的人民采取强制性的措施，这本身就违反了比例原则中的必要性和比例性要求。

3.1.2社会抚养费征收制度

对政策的贯彻，导致了《社会抚养费征收管理办法》的出台。自该办法出台以来，征收社会抚养费的制度就带来了诸多弊端；造成了诸多黑户，严重侵犯了这些孩子的上学、就业、结婚等基本权利；更有甚者，一些因交不上抚养费而自杀的悲剧也在不同地区上演；另外，社会抚养费的征收也滋生了腐败的温床，为权力寻租提供了空间。

从法律的角度来看，社会抚养费的征收应当属于行政处罚。因为超生是违反了《社会抚养费征收管理办法》的规定，是违法行为。国务院出台的该条例属于行政法规，而罚款属于行政法规可以设定的处罚种类。但是，《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”查《社会抚养费征收管理办法》并没有像《治安管理处罚法》第二十二条和《税收征收管理法》第八十六条的特殊追诉时效的规定，因此，在下位法没有规定的情况下，应适用上位法的规定。然而，现实中，却出现的超过两年追诉时效仍然予以处罚的现象却屡见不鲜。

行政法上的依法行政原理，要求行政机关既要遵循合法性原则又要遵循合理性原则，社会抚养费征收制度，连最基本的合法性原则都没有遵守，更何谈合理性原则，这与实质法治的要求更是相去甚远。

3.2法律占优势，构成对政策实施的阻塞

这里的“法律”即指具有安定性特点的法律，也指法律人具有的严格法律思维。正是由于法律的以上特点，构成了对政策实施的严重阻塞。

3.2.1法的安定性

德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家之一的拉德布鲁赫认为，法律的概念作为一个文化概念，必然涉及到价值的层面，法律就是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。而法律的理念，包含正义、合目的性和法的安定性三个价值。而法的安定性是置于第一位的价值，因为法的安定性象征着秩序和安宁。当正义与法的安定性之间发生冲突该如何解决时，拉德布鲁赫这样讲到：“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样来解决：实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使其在内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步。我们不可能在法律不公正的情况与尽管内容不正当但仍然有效的法律之间划出一条清楚明确的界限；但是，对其他界限还是能够非常清楚地进行划分的：在所有正义从未被诉求的地方，在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义核心之平等的地方，法律不仅是‘不正当法’，而且尤其缺乏法律本性。”[8]因此，当‘不正当法’已被大多数专业人士所认可，但由于法的安定性特点，要想废法、修法，也是需要付出巨大的努力和牺牲的，在这一艰难博弈的过程中，良好政策实施的道路必然被阻，也是可想而知的。

3.2.2法律人思维

好的政策的实施，需要法律去贯彻。而最高决策者往往不是法律专家，因此，立法、释法的工作大都有法律人完成。法律人的意见也往往对最高决策者影响深远。但是，“在有的情形下，绝大多数的法律人可能处于视野较窄的境地。由于视野的障碍，法律人对法律问题的观点可能不务实、想当然、理想化，因而对制度变迁的指导力有限，甚至还可能成为阻力。”[9]一般的法律人都具有对形式逻辑的过度偏好，对公平、正义的过度重视以及对法律工具的过度迷恋等特点。正是由于法律人思维的如此特点，在法律体系向计划生育政策输送指标的过程中，就有可能出现偏差。政策的制定出现了问题，政策的实施就会遭受阻碍。

4　良性互动的原则遵循

为了减弱以上功能障碍对良性互动产生的巨大阻隔，以下两大原则是需要遵循的：

4.1公众参与原则

政策与法律要形成良性的互动，离不开各主体的广泛参与。在这一过程中，参与的主体主要包括：决策者、立法者、公众和专家。决策者和立法者是最后的决定者，公众和专家通常只是建议者。但长期的学术理论通常将公众与专家对立，认为公众是非理性的、经验主义的，常常被别有用心的人利用，是民主的最大破坏者；而专家则是理性的、精英主义的，最能代表人民的利益，是民主的最大维护者。笔者并不认同此种理论。一方面，我们不能神话专家，专家只是在其所擅长的领域内拥有比一般常人更有力的发言权，而一旦脱离了这一领域，这样的建议的可采性往往就会减弱；另一方面，我们也不能贬低公众，一个多年在小企业管账的小会计对会计报表的解释往往比一个法学专家更有说服力。所以来说，公众参与原则其中的一个重要问题就在于通过什么方式让什么样的人参与的问题[10]。

另外，在当代行政活动中，存在民主赤字和管制俘获的概念。民主赤字是指，当传统行政权通过代议机关用“传送带”的方式输送民主从而赋予其合法性的这种模式，已被当代行政的诸多新特点（例如行政活动的政治化、国家行政的社会化、行政立法的兴起等）所打破，从而出现民主正当性缺乏的状态。管制俘获是指，在行政过程中，组织化的利益通过各种方式对管制机关施加影响。在这些影响的作用下，行政机关的政策可能表现出持续的、固执的对某些被管制利益的偏爱[11]。而在政策与法律的互动中，公众起着沟通二者的纽带作用，然而，在这一过程中，同样会出现上述现象，因此，公众参与原则，应当引入公众充权和协商民主的概念，从而使公众参与真正达到名副其实。

4.2法治思维原则

法治思维不同于法律人思维，法治思维原则在指导政策与法律良性互动的过程中，要求：一是，政策要受到法对社会一般性调整的限制。决策机关的活动要在宪法和法律允许的范围之内，不得逾越之上。二是，决策内容与决策过程必须受到法的制约。党的各级政策不得与现行的法律相冲突，一旦出现此种情况，原则上要坚决维护法律的权威，避免出现以权压法，权大于法的现象。三是，要将法贯彻到政策实行的整个过程。将政策实行主体、政策实行权限、政策实行程序等统统纳入法律体系。如若达到以上三点，必将开创政策与法良性互动的新局面。

按照法治思维原则的要求，在普遍二孩政策的出台后，为贯彻此政策的实施，以下工作是必须的：一、在《人口与计划生育法》修改后，还应逐步废除生育审批制度。计划生育的基本国策不变，要从控制人口数量转向优化年龄、性别结构，提高人口素质，以此理念贯穿《人口与计划生育法》的实施。生育审批制度，本身就存在者违宪、违法的情形，鉴于当前计划生育工作的复杂性，建议逐步废除生育审批制度。二、废除《社会抚养费征收管理办法》。强制征收社会抚养费，不仅存在着合法性的障碍，而且对于抚养费的去向也存在监督的漏洞，对公众也是一种负担，随着普遍二孩政策的落地，征收社会抚养费的家庭将会越来越少，正因该办法与原《人口与计划生育法》是配套实施的，所以在此次《人口与计划生育法》实施之后，逐步废除该办法。三、对一些亟需法律法规规制的领域，例如出生人口性别比治理、专科医师培养等尽快出台法律法规。

参考文献：

［1］ 黄学贤，郑哲．聚焦二维结构的行政决策风险评估制度［J］．苏州大学学报，2013（5）．

［2］ 李洪雷．中国行政法（学）的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起［J］．行政法学研究，2014（1）．

［3］ 江利红．行政过程论——行政法学理论的变革与重构［M］．北京：中国政法大学出版社，2012：208-211．

［4］ 范愉．论我国社会调整系统中的政策与法［J］．中国人民大学学报，1988（6）．

［5］ 湛中乐，苏宇．计划生育制度变革与法治化［J］．清华法学，2010（2）．

［6］ 王克稳．我国行政审批制度的改革及其法律规制［J］．法学研究，2014（2）．

［7］ 黄学贤．行政法中的比例原则研究［J］．法律科学，2001 （1）．

［8］ 白法．正义与法的安定性——告密者困境与拉德布鲁赫公式［J］．人民法院报，2014（6）．

［9］ 应飞虎．制度变迁中的法律人视野［J］．法学，2004 （8）．

［10］章志远．价格听证困境的解决之道［J］．法商研究，2005 （2）．

［11］ 王锡锌．参与失衡与管制俘获的解决：分散利益组织化［J］．广东行政学院学报，2008（6）．

中图分类号：D920.1

文献标志码：A

文章编号：1672-0318（2016）02-0065-05

DOI:10.13899/j.cnki.szptxb.2016.02.011

收稿日期：2015-12-19

作者简介：刘华钧（1988-），男，河南社旗人，法学硕士，律师，现主要从事行政法学研究。庞正世（1981-），男，河南巩义人，法学学士，律师，现主要从事行政法学研究。

Benign Interaction Between Law and Policy —with the Universal Two-Child Policy as the Background

LIU Huajun， PANG Zhengshi
（Henan Chenzhong Law Firm， Zhengzhou， Henan， 450000， Chiina）

Abstract：The historical process of Chinese family planning witnesses the benign interaction between policy and law. Law policy study and administrative process theory being the theoretical basis, the interaction between the two still has some barriers. In order to achieve a better interaction, we must adhere to the principle of public participation and the rule of law thinking.

Key words：policy and law; family planning; two-child policy; law policy study; administrative process theory