大数据时代下商标侵权行为证据保全问题浅析

王广震

（西南政法大学　重庆　401120）



大数据时代下商标侵权行为证据保全问题浅析

王广震

（西南政法大学重庆401120）

【内容摘要】大数据时代的来临，市场经济数据化成为新的商业模式。数据流的竞争导致极具膨胀广告效应的商标侵权现象日益严重，网络环境下商标侵权的易逝性、容易性和信息的不确定性给行政执法、商标维持中的举证带来新的挑战。公证成为对电子证据保全最有效的方式，其规范性、确定性保证了电子证据的强大效力，并呈现出公证申请的形式审查和不受地域限制的特点。【关键词】互联网电子数据公证保全

*本文为重庆市教委人文社会科学研究项目“加快重庆市大数据产业发展的政策研究”阶段成果（项目编号：15SKG016）。

随着互联网、物联网、云计算与通信技术的融合，特别是移动互联网的迅速增加和智能设备销售量的快速上升，信息社会发展到今天已经步入了“大数据”①时代。大数据时代背景下，社会经济发展被数据化了，以数据为运行核心的电子商务逐渐占据了市场经济的重要地位②。网络数据以一种前所未有的力量和迅猛态势影响着整个社会生活方式和商业模式，各商家开始了与传统市场相异的竞争模式：数据之争。这给打击假冒商品、维护诚实信用的竞争秩序和加强商标保护带来了新的困扰：证据如何保存？

作为区别标识商品来源的商标，还具有品质保证及投入和广告功能[1]。商标承载着商品的良好商誉，使消费者能够在海量的数据中迅速搜索到自己想选择的商品，极具强大的广告效应。其巨大的经济价值成为各商家竞相追逐的竞争利器，也激发了理性经济人“搭便车”的冲动。网络的虚拟性、便捷性又大降低了违法利用他人商标商誉的成本。大数据的时代，“数据权纷争的核心是对数据资源占有和利用权利的保护”[2]，各商家通过对他人注册商标的违法使用，将网络上潜在的消费者吸引到自己的商品上来，既侵犯了商标权的财产权利，又增加了消费者认知“混淆”的可能，更破坏了公平、诚信的市场竞争秩序。大数据环境下商标侵权行为的复杂性、隐蔽性，给商标管理、执法、司法机关带来了新的难题。形式如此严峻，以至于国务院今年连续出台文件，要求加强打击互联网领域侵权假冒行为③。探索如何继续加强商标权保护成为新的课题。完善网络环境下商标侵权证据的公证保全就成为一项极具现实意义的法律实践④。

一、大数据环境下商标侵权行为的具象

（一）大数据环境下商标侵权行为的类型化。大数据时代，传统的市场信息被数据化，各实体商业正快速向着“互联网+”的方向迁移，导致网络环境下商标侵权形式与传统市场上的侵权行为有着类型化的差异。

1.网络域名侵权。未经许可将他人的注册商标、已使用并产生一定影响力的商标申请注册为域名并使用。域名是IP地址的字符串,具有唯一性。这种唯一性表现在世界范围内该域名的指代是特定的、固定的，一个域名在世界范围内只能为某人特定所有，是网络世界中识别某种商品、服务和某个制造商、销售商的最重要的标识，其作用和功能类似于商标的区别来源功能。相同的商标在世界范围内可在不同的国家、不同的商品上正常使用,在传统的地理空间范围内不存在冲突和侵权的可能，这是由商标的地域性（可分地域取得和行使，可以不同法域、同一法域同时或先后将知识产权相同或不同的权项分别授予多人行使）[3]和专属性决定。但大数据环境下，互联网的虚拟世界却淡化了物理空间的隔离，削减了“搭便车”的机会成本，本与商标分属于不同权利的域名被利用为侵犯商标权的工具。

2.在网页上使用他人的商标，诱导数据流向假冒商品。网页是互联网中的超文本标记语言格式，通常表现为文字、图像、数字、字母等形式。在网页中未经许可使用他人的商标未必构成侵权,因为商标除了具有区别商品和服务来源的功能外,还是人类文化符号的一部分，社会公众可以用来进行思想交流。商标的角色决定了它的财产性和私权的地位，是识别特定经营者提供的商品或服务的文字或符号，另一方面它还是一种纯粹的商业性言论[4]，“甚至成为社会文化的一部分,成为人们思想交流和观点表达的工具和媒介[5]”，这也是商标具有社会属性的体现。但未经许可在网页中使用商标并允诺销售、销售相同或相似商品,已经构成商标法意义上的“使用”，将导致消费者的事前混淆或事中混淆，或者构成不正当竞争而构成商标侵权。

3.在链接中使用他人的商标。网络链接是指从一个网页指向另一个目标的连接关系，被指向的可以是网页或同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件、甚至是应用程序。与在自己的网页上使用他人的商标并出售商品不同,这种侵权行为表现的较隐蔽。表面上商标与特定的商品和服务没有关系,但是当继续点击链接所指向的目标时，新展现的网页、图片、文件、应用程序等电子数据则是被经过改造技术引导到假冒商品的网页上。最常见的就是在关键词竞价排名的搜索中使用他人的商标，不良商家假冒他人之名将消费者的浏览数据“劫持”到自己的网页。

（二）大数据环境下商标侵权行为的特征。通过对商标侵权的类型化分析，可以发现大数据环境下商标侵权行为的本质在于以商标为工具，诱导或劫持“数据”流向商家，使消费者无法区分商标的真正指向，从而不正当地增加自己的市场。具体表现为:

1.侵权行为的容易性。商标侵权判定的前提条件为，涉案商标与注册商标的使用应属于同一类别，不同行业对相同商标的使用通常不视为侵权。但互联网是一个面对整个世界都开放的领域，词语、图片或字母、数字都是在网络上直接显示，无法体现工商机关按照一定标准进行的商品或服务分类。给希望搭便车的非法竞争者提供了更加低成本的假冒他人商标的可能。

2.侵权行为的易逝性。侵权行为很容易在侵权人的控制下而消失，如对网络中使用的商标文字、图形及使用方式等做出修改，这种变更相当便利，以致于显示在网络上的页面几秒后就可能消逝不见，且不会在现实的空间留下痕迹，导致商标权利人很难取证。

3.侵权信息的不确定性。网络空间与传统空间不同之处表现为其虚拟性，由此使得侵权行为人的身份信息、住所、国籍、行为等因素无法轻易判断。即使是网络中间服务商愿意协助，其提供信息的真实性也存在较大疑问。

二、大数据环境下商标侵权行为证据公证的确证

大数据环境下商标侵权表现为侵权行为的容易性、易逝性及侵权信息的不确定性等特征，给商标权人的权利救济带来极大的不便，也给司法机关对侵害商标权行为的打击带来障碍。其中的关键在于相关证据的收集、保存、举证、质证的困难。

大数据环境下的商标侵权行为最核心的证据为当事人在互联网上的相关数据，即电子证据。电子证据是指通过互联网传输后固定于某种载体上的、可以证明某种客观事实的电子数据信息组合记录，是以电子形式及其他类似手段所产生、传递、接收和储存的各类数据信息[6]。我国现行的民事诉讼法中将电子证据作为法定证据类型，但对电子数据形式表现出来的相关信息固定、保存和再现却未做相应规定。电子数据的特殊形式决定其无法像传统的物证、书证一样直接在司法、执法程序加以再现，因为侵权行为人在得知可能被起诉或受到处罚时将能轻易地改变或删除网络上的数据信息，或改变链接的地址、进入的途径等，导致曾经存在的侵权事实消失。

采用公证的方式保全证据是获取电子证据的有效方式。与其它能证明民事法律行为、有法律意义的事实的证据形式，如摄像、照片、当事人陈述、证人证言相比，公证是法定的具有较强证明力的证据形式，具有法定性和权威性。法律规定经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，如无相反事实推翻，将会被人民法院认定为证明案件相关事实的证据。通过公证机构的参与，依照法定程序，公证人员对于网络中可能侵犯商标权的事实或行为直接记录、保存，将亲眼所见的事实拍照、录像、录音、记录，以文字的形式将整个证据保全的过程加以描述，制成规范的公证文书，将成为最直接有效的证据保全方式。

三、大数据环境下商标侵权行为证据公证的阐释

公证机关对网络环境下商标侵权的法律事实和行为保全时，应当注意到与平时公证的差异，避免因操作不当导致公证的正当、合法性受到质疑。

（一）公证申请人资格的形式审查。公证的发起需要自然人、法人或其它组织向公证机关提出申请，申请人与申请公证的事项应有利害关系。公证机关应审查申请人是否有商标注册证书或经商标局登记备案的许可使用合同审查，确定申请主体是否为商标权所有人或授权使用人，从而判定主体适格与否。但公证机关对申请人的审查和判断应限于形式审查，当事人提交了上述资料即应视为符合公证法对申请人与申请事项具有利害关系的规定，可以办理公证事项。

事实上，当事人是否为商标权利人或已经得到合法使用授权是一个相当复杂的问题，涉及到商标权利效力的判定和法律对许可使用等的规定，仅凭商标注册证书或许可使用合同做出的的判定或与事实相悖。

我国商标法对于已经注册的商标设定了事后的无效宣告制度。无效宣告是指“商标在注册之初便不符合法律的要求，因而所有权应当恢复到未产生的状态，即所有权应被视为自始不存在[7]”的一种制度。比如注册商标的文字、图像、符号、颜色等带有民族歧视的；带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的或有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的等情形的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，商标局也可依职权宣告无效⑤。即注册商标登记证上确定的权利可能实际上处于无效宣告的范畴内，换句话说注册权利人实际上并“不享有注册商专用权”，也就不满足申请公证者应是“利害相关人”的要求。商标的许可使用也存在类似的情况。法律规定许可他人使用其注册商标的应当报商标局备案，由商标局公告。商标的许可使用还存在独占许可、排他许可和普通许可的区分，三种情形下被许可人的权利不同，如普通许可合同中被许可人在民诉法上不是提起诉讼的适格主体。若商标许可合同未经商标局备案、普通许可合同中被许可人提出公证申请，此时公证机关能否受理？

从公证的本质维度分析，申请人是否为真正的商标所有权人、许可人及商标权是否有效等，并不影响公证机关对相关民事法律行为、有法律意义的事实公证的效力及合法性。公证的合法性和权威性来源于公证机构是在坚持客观、公正的原则下的遵循法律进行的证明活动。公证机关仅对事项的真实性、合法性负责，主观上不会存在做出有利于或偏向申请人公证的意图。公证机构具有独立的、中立的法律地位，是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，世界各国均将上公证机构定义为非纯官方性的社会组织，并且更多体现为民间性[8]。故相关资料可以证明具有利害关系的申请人提出申请是公证机关发起公证活动的程序性条件，不应因发起人提出申请时存在事后的瑕疵而否认公证内容本身的真实性和合法性。

故公证机关对申请人的资格审查仅限于形式要件，审查所提供材料本身的真实性、合法性，无需对商标权的效力、许可使用人有无对抗第三人的权利等进行实质意义上的判断，否则公证机关将陷入查明不能或纠结于商标权利状态的泥潭中。实质上的问题可通过证据使用中的质证等程序加以解决。

（二）公证地域管辖不受限制。公证法规定当事人可向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出公证申请。在大数据环境下，商标侵权行为与互联网的全球性、虚拟性特征结合在一起，商标网络侵权的特殊性与侵权行为所在地的法律规定消解了地域管辖的范围，呈现出任何地区的公证机关均可以受理公证申请的事实。

电子数据在网络上的显现，涉及电子数据的制作或编写地、最初上传地、发布电子数据的设备所在地、对电子数据提供服务的服务器所在地和电子数据信息显示地等。前四个地点通常稳定地位于某一处，但电子数据信息显示地，即侵犯了商标权的信息显示地则是变动不居的。2013年最高人民法院具有普遍指导意义的典型案例中，将侵权结果地理解为侵权行为直接产生的结果的发生地⑥。之后在其司法解释中明确网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地⑦和侵权结果发生地包括被侵权人住所地[8]。由于电子数据在网络上是全球同步传播的，理论上来说全世界任何存在网络终端显示设备（台式电脑、笔记本、平板电脑、手机等）的地方均可视为侵权行为地或结果发生地。网络环境下的商标侵权行为通过与移动电子设备可以在任何地方显示出来，公证法中规定的“行为地或者事实发生地”从传统领域单一的物理空间而演化为利害关系人选择的任何公证机关所在地。

（三）公证过程的规范性。对网络侵犯商标权行为或事实的公证是一种较新的公证业务，为避免出现公证文书的合法性出现不应有的瑕疵，公证的过程及公证文书撰写需要符合相关规范，达到真实、客观的标准。

公证场所可选择第三方所在地进行。网络的技术性非常强，容易受人为操作发生数据的变异。为避免发生特定地点的终端设备受到某种技术的控制而做出不符合真实情况的公证，公证人员应选择在除申请人、被申请人和公证处所在地以外的公开地点。公证过程应由二名以上公证人员操作，需要以文字形式清楚地记录网络页面的路径进入顺序和页面上所显示的客观情况，并以摄像、照相的方式将页面的文字、图像、日期、网址、域名、进入路径的顺序等整个过程记录下来，由承办人员签名并及时封存在公证机关。公证文书记录的内容除了公证程序规则要求的内容外，尤其要对申请人的主体信息、提供的资料情况予以说明，包括办理保全证据公证的公证人员、在场相关人员的人数、姓名、身份、时间、地点等。

（四）公证文书效力的确定性。公证法规定公证事项的利害关系人认为公证书有错误的可以向出具该公证书的公证机构提出复查，公证机构应根据情况撤销或更正公证书并予以公告⑧。如果注册商标因法定原因被商标评审委员会宣告无效、被撤销或注册商标权利所有人发生变更等，利害关系人能否要求复查并撤销公证书，或公证机关能否在得知该情形后主动撤销公证文书？对公证文书的效力是否产生影响？

笔者以为上述情形不符合撤销公证书的法律规定。公证的本质是以社会系统化信任为基础的、具有公信力的程序化的权威证明活动⑨，其权威性的约束力即源于此。公证机关严格按照法定程序，对行为或事实进行客观化地保存，不因事后情势变更而改变对已发生事实或行为的纪录，即公证的客观性和真实并不因此受到影响。除非公证事项本身的真实性或客观性发生非撤销无法纠正的问题，否则公证文本的效力应是确定的、有效的，公证文书部分瑕疵可以通过其它方式加以补充、完善。公证以后注册商标的无效、撤销、注册事项的变更等均不属于公证事项本身的瑕疵，无须更正或补充。正是有了这样的法理基础，公证程序规则第六十三条对于复查和处理的规定所针对的情形仅包括出具公证书的程序、证词表述和公文书的格式、公证书的基本内容是否违法，将公证事项之后的情势变更排除在复查和处理的范围。

注释：

①上世纪90年代，被称为数据仓库之父的比尔·恩门首次提到大数据（Big Data）。2001年，Gartner公司在一份研究报告正式将“大数据”作为一个概念提出。2010年美国颁布“我的大数据”的倡议，此后大数据就迅速成为世界各国对当今时代的一个共识，纷纷制定大数据相关战略。

②据统计，从2011年到2015年，中国的电子商务市场交易规模连续快速增长，2014年中国电子商务市场交易规模达13.4万亿元，同比增长31.4%。（中金在线，《2014年度中国电子商务市场数据监测报告》发布，http://news.cnfol.com/chanyejingji/20150409/20507776.shtml，访问日期2015/11/15.）中国电子商务研究中心发布的《2015年（上）中国电子商务市场数据监测报告》显示，2015年上半年，中国电子商务交易额达7.63万亿元，同比增长30.4%，预计到2015年总金额将达18万亿元，2016年将达到22万亿元。（新浪财经，《中国电子商务步入成熟期，上半年市场交易规模达7.63万亿》，访问日期2015/11/15，http://finance.sina.com. cn/leadership/mroll/20150929/095723377728.shtml）。

③见《国务院办公厅关于印发2015年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点的通知》、《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》（国办发〔2015〕77号）。

④我国注册商标量居世界首位，但世界知名品牌却不多。据统计，截至2015年10月7日，我国有效注册商标量达1004万件，首次突破千万大关，连续13年位居世界第一（来源中国新闻网，中国有效注册商标总量突破千万，http: //www.chinanews.com/cj/2015/10-13/7567615.shtml，访问日期2015/11/15.）。但在世界品牌实验室编制的2014年“世界品牌500强”中，中国只有29个，与美国232个相比仅占其12.5%（来源于国家工商行政管理总局网站，在中国商标品牌研究院揭牌仪式暨品牌竞争与创新发展论坛上的主旨演讲，http://www.saic.gov.cn/yjzx/gzyj/gzyj_zyjh/zm/201509/t2 0150908_161441.html...，访问日期2015/11/15）。

⑤见商标法第十条、四十四条。

⑥见2013民提字第16号案例，郑州润达电力清洗有限公司等与湖北洁达环境工程有限公司侵害商业秘密纠纷再审案。⑦最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定?（法释〔2014〕11号）第二条。

⑧《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第二十五条：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

⑨《公证法》第三十九条的规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

参考文献：

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［8］杨玲.论电子数据的公证保全——以网络证据的公证保全为中心［J］.江苏大学学报（社会科学版），2013（3）.

［9］余光辉，赵林，左平良.论公证的本质［J］.中国司法，2007（2）.

*作者简介：王广震（1975—），男，助理研究员，西南政法大学博士研究生，主要从事知识产权法学研究。

中图分类号：D923.3

文献标识码：A

文章编号：1007-9106（2016）02-0123-05