经济全球化与国际私法的变革——李双元教授国际私法思想评析*

周后春

(广州大学法学院，广东 广州 510006)

经济全球化与国际私法的变革
——李双元教授国际私法思想评析*

周后春

(广州大学法学院，广东 广州 510006)

经济发展的全球化使得以涉外民商事关系为调整对象的国际私法出现了新的变革。李双元教授在国际私法的趋同化，国际民商新秩序的构建，国际社会本位理念，国际私法的人权保障，财产法体系的构建等方面所提出的系列观点顺应了经济全球化的时代特点，在和平与发展的时代大背景下将得到不断发展。

经济全球化;国际私法;变革

经济全球化是当代国际社会经济发展最显著的特征之一。随着经济全球化的发展，跨国人口流动不断增加，国际民商事流转关系不断加快。在这样的时代背景下，以涉外民商事关系为调整对象的国际私法必然会发生一些新的变化。对于国际私法随着时代的发展而产生的一些新的变化，我国著名国际私法学者李双元教授提出过一系列观点，本文将对经济全球化背景下国际私法所产生的变革进行阐述，并对李双元教授的国际私法思想进行评析。

一、国际私法的趋同化走势

一国的国际私法立法是坚持自己的民族特色，拒绝学习与借鉴外国国际私法，保持本国的独立性与特色，还是坚持融入国际社会，吸收、学习与借鉴外国国际私法，尽量与国际社会的普遍实践保持一致，并积极参与国际法律的统一化？对于这个问题，李双元教授明确地指出一国的国际私法立法应坚持趋同化的路线，并创造性地提出了“国际私法趋同化”及“法律趋同化”的概念。李双元教授指出，国际私法的趋同化，乃指各国的国际私法随着国际民商事关系的迅猛发展，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现是在国内法制的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际私法统一的活动等等*〔2〕〔5〕李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.73-74.。对于当代国际私法趋同化走势的动因，李双元教授指出，当代国际私法所表现出来的这种趋同倾向的加强，主要是根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今国际社会，“和平”和“发展”已成为两大潮流。就整个国际社会来看，如果要谋求共同的发展，不去努力建立起反映国际经济秩序的国际法律环境，那也是肯定达不到目的的。国际私法的趋同化倾向的加强便正是在这种各国竞相改善自己国内、国际法律环境的活动中出现的。当代国际私法趋同化倾向的加强，还由于为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济共同体联盟内部法律歧异的障碍。当前国际私法发展中所表现出的这种趋同化倾向的加强，还与法律文化的交流速度与规模随着国际社会的客观需要和信息资料的传播手段迅速发展而日益扩大有着直接的关系〔2〕。在国际私法趋同化的基础上，李双元教授进一步提出了法律趋同化的概念。李双元教授指出：所谓法律趋同化，是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐步相互吸收、相互深透，从而趋于接近甚至一致的现象。在国内法律的创制和运作过程中，法律趋同化主要表现为越来越多的涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例。在国际法律的创制和运作过程中，主要表现为积极参与国际法律统一的活动和接受或加入已有的国际造法条约。法律趋同化现象的产生决不是偶然的，它既有着深刻的社会的、经济的、政治的因素的影响，也有法律自身发展演变的必然要求*李双元等. 中国法律趋同化问题之研究[J]. 武汉大学学报，1994，(3).。李双元教授还从哲学中矛盾的同一性与斗争性的角度对法律趋同化理论进行了论述。李双元教授指出：在研究矛盾的斗争性和同一性问题时，虽然，一方面，我们必须承认，世界上的万事万物，毫无疑问，确是包含着矛盾，通过矛盾双方的斗争，旧的矛盾解决了，但新的矛盾又产生了。但是也必须看到，斗争结果，只是在于建立一种新的同一和和谐。而从人类社会的历史进程来看，表现为革命或者变革的斗争的目的，也只是为了建立起一种新的至少相对于原来的来说更有利于社会进步和生产力发展的更为和谐的社会秩序或社会制度。因而在斗争性和同一性二者之间，建立新的同一性是目的，而斗争只是手段。李双元教授还指出：我们应该坚决摒弃斗争哲学就是最高的哲学，斗争就是一切的观点，应尽全力建立一种稳定祥和的国内、国际社会秩序，并把发展经济、改善人民生活，推动社会全面发展摆在至高无上的地位*李双元等. 当代国际社会法律趋同化的哲学考察[J].武汉大学学报，1998,(3).。对于国际私法的趋同化，李双元教授并没有采取绝对化的观点，他认为，国际私法的趋同化既然只是一种趋同化倾向，只是一种走向协调或一致的趋势，那就绝不是说，各个国家的国际私法的民族的、历史的、经济的及社会的种种差异已经不复存在，国际私法已经或最终完全变成了国际法〔5〕。

笔者认为，在当今经济全球化的大背景下，国际私法的趋同化应该说是当代国际私法发展的趋势。在当今的经济全球化时代，各国法律制定应尽量的走向趋同。如果各国的法律差异太大，那么当一个国家的国民走向另一个国家时，如果适用行为地法律或者其他与他本国差异太大的法律，则他肯定会感到不适应，不协调，会出现无穷无尽的矛盾与冲突。正如有的学者所指出的，法律体系的划分严重地妨碍了商品与服务的国际流通。如果所有的交易适用的法律在全世界都是统一的，那么世界将变得更加美好，统一的法律使人们在法律上具有更多的可预见性和安全感*[英]施米托夫. 国际贸易法文选[M].赵秀文选译.北京：中国大百科全书出版社，1993.98.。从法理学的角度来看，人类倾向于生活在一个有规则的世界当中，如果人类对自己的行为没有合理的预期，那么他面对反复无常的规则就会变得无所适从。正如有学者所指出的，自然进程所具有的占支配地位的规则性对人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来覆去，似同木偶一般*〔12〕〔13〕博登海默. 法理学法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.221.322-323.330.。从经济发展的角度来看，一个国家要发展本国经济，必然要使本国经济与国际经济融为一体，不断的吸引和利用外资。为了吸引和利用外资，我们就必须提供一整套与国际社会的普遍实践相适应的法律制度，使得我们的法律制度与国际社会的普遍实践相趋同，以此为国际商人提供一种合理的预期。正如李双元教授所指出的：在国际经济竞争日益激烈的情况下，如果不经常注意改善自己国家的法律环境，使之对国际资金、技术和人员流向自己国内具有更大的吸引力，那就会降低自己在国际竞争中的能力，使本来可以利用的有利因素得不到充分的利用，使本来可以发挥的优势得不到充分的发挥，国家经济的发展速度就会减慢下来。而就整个国际社会来看，如果要谋求共同的发展，不去努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境，那也是肯定达不到目的的*李双元. 国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.73.。从国际私法所调整的对象来看，与其他法律部门相比，各国的国际私法规则更加容易走向趋同。国际私法以涉外民商事关系为调整对象，民商事关系主要涉及到交易规则，属于私法的范畴，与公法性法律相比，各国国际私法的趋同化进程无疑会更快，各国国际私法更容易走向趋同。正如有学者指出的，商法的某些方面“在全世界都相同”*〔10〕〔11〕[英]施米托夫. 国际贸易法文选[M].赵秀文选译.北京：中国大百科全书出版社，1993.229.244.127.。支配贸易的法律既不是资本主义的，也不是社会主义的，它是达到某种目的的手段。因此，尽管此类交易的受益人因国家的不同而异，但这并不妨碍国际贸易的发展。国际贸易法则建立在整个世界都能接受的基本原则基础上〔10〕。国际贸易法在所有国家都表现出越来越多的相似之处，而且这些相似之处已经远远超出了这一法律部门性质的要求。这种相似之处看来也超出了世界上计划经济国家与自由市场经济国家的划分，以及源于罗马帝国的大陆法系制度与源于英国的普通法制度的划分〔11〕。值得注意的是，李双元教授所提出的国际私法趋同化概念的科学性不仅在于他提出了各国国际私法的相互趋同，而且在于李双元教授在认可各国国际私法相互趋同的同时也承认各国国际私法之间的差异性。笔者认为，李双元教授的这一阐述无疑是在当前国际社会的现实背景下对国际私法的趋同化所做的最科学的阐述。在当前民族国家依然存在，国际社会主要是以国家，而不是以超国家组织为主要主体的现实背景下，国际社会的国际私法固然只会是逐步趋同，而不可能完全国际化，变成完全的国际法。正如有学者所指出的，一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命，而且迄今尚未发现一项杰出计划在实现这一目标时能够声称自己体现了“绝对的正义”。在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形。更有进者，有关合理调整上述三个价值间关系的方法，在各个国家是不同的，在一国历史发展的各个阶段是不尽相同的，而且在不同的政治、社会和经济条件下也是不尽相同的〔12〕。

二、国际民商法律秩序的变革：国际民商新秩序的理论建构

一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。法律旨在创设一种正义的社会秩序〔13〕。国际私法的目标即在于创设一种正义的国际民商事法律秩序。对于国际民商事法律秩序的构建，李双元教授在批判旧的国际民商事法律秩序的基础上，创造性的提出了构建国际民商新秩序的概念。他指出，建立在旧的国际政治秩序和旧的国际经济秩序上的旧的国际民商秩序蕴含着极大的不平等、不公正和不合理。其缺陷和不足主要表现为：(1)较大程度的无序性。迄今为止，无论是国际私法的理论还是国际私法的国内、国际立法与司法实践，都相当的不成熟乃至落后。尤其在立法上，“真空”、“盲点”比比皆是，国际民商事关系中的许多问题尚未纳入法律调整的范畴，这就势必造成了国际民商法律秩序的无序性。(2)一定程度的封闭性。以国际民商关系为调整对象的国际私法发展到今天，仍以各主权者的国内立法为主，国际立法所占比例不大。整个国际民商关系被分割为各国的涉外民商关系来加以对待，国际私法的立法、司法可以说处于一种各自为政的局面。绝大多数国家由于国际意识薄弱，因而在立法、司法实践中很少顾及国际民商关系的整体性。它们只是片面的注重保护本国及本国当事人的利益。没有或者至少没有完全平等的对待外国人，保护外国人的权益。(3)秩序模式僵化、缺乏灵活性。就目前已有的冲突规范，特别是各主权者制定的冲突规范来讲，大多十分简单、粗糙，法律适用规则一般都极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连接点。面对日趋复杂多样的国际民商事法律关系，使人感到传统冲突规范的僵化与呆板。基于旧有的国际民商秩序的不合理与不和谐，李双元教授提出了国际民商新秩序理论，要在国际社会建立一种新的国际民商秩序。李双元教授指出：国际民商新秩序是对旧的国际民商秩序进行扬弃的结果，它必须克服旧秩序中不公平、不合理、不平等、不科学的成分。详细来说，首先，国际民商新秩序是全球整体意识不断加强的产物。随着科学技术和生产力的发展，国际民商事交往越来越频繁，由此产生的各种关系愈来愈复杂。各国基于自身利益与共同发展的考虑，必然会通过各种途径来协调彼此的立场和习惯做法，建立交易秩序，以保障民商事交往的顺利进行。这种在国际共识的基础上建立的国际民商新秩序应是一个有序、开放、灵活的大系统，它的建立和维持需要一整套健全和科学的国际民事法律体系。其次，国际民商新秩序必须谋求不同社会制度、不同发展水平的国家、人民之间民商事交往的开展和他们民商事权益的平等保护。为此，必须废除各种“不平等的互惠”，采取有效的法律和经济措施，把各种形式上的平等落实为真正的、实质上的平等。在国际民商活动中应坚持诚实信用原则与公序良俗原则*李双元等.关于建立国际民商新秩序的法律思考——国际私法基本功能的深层考察[J]. 法学研究,1997,(2).。

对于国际民商新秩序的构建，李双元教授提出要建立一个平等、诚信与国际合作的新秩序。笔者认为，在经济全球化时代，要实现世界经济的可持续发展，创建一个平等、诚信与合作的发展环境是非常有必要的，而作为以涉外民商事关系为调整对象的国际私法在构建平等、诚信与合作的国际民商新秩序中必将发挥基础性的作用。由于时代的变化，涉外民商事关系发生了新的变化，以涉外民商事关系为调整对象的国际私法必然也会发生新的变化，传统国际私法是建立在国际民商旧秩序的基础上，其立法理念主要是以国际民商旧秩序为基础，固然不能适应当代国际经济全球化的发展，在当今经济全球化时代，随着跨国民商事流转关系的增加，国际社会更需要一个平等、诚信与合作的民商事交往的环境，国际私法必然也将发生新的变革，并以平等、诚信与合作的国际民商新秩序的构建为目标。对于经济全球化背景下国际民商新秩序的构建，笔者认为，新秩序的建立首先应有一个平等的理念，有的学者指出，为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性*博登海默. 法理学法哲学与法律方法[M].邓正来译. 北京：中国政法大学出版社，1999.315.。而国际民商旧秩序中往往包含很多不平等、不合理的理念。如在外国法的适用方面，很多国家都主张应优先适用法院地法，而不是内外国法平等适用。在内外国人民事法律地位方面，有些国家的立法对内外国人采取差别待遇，优先保护内国人的利益，而对外国人采取歧视待遇。在法律适用，尤其是在婚姻家庭的法律适用方面，有些国家的立法优先保护男方的利益，对非婚生子女采取歧视待遇。在当今经济全球化时代，如果一个国家的国际私法立法仍然坚持国际民商旧秩序时期的理念，对内外国人实行歧视待遇，显然不利于吸引外资，不利于扩大本国的对外交流，不利于本国经济融入世界经济的大环境中，从长远来看，对一个国家的发展肯定是不利的。在冲突规范类型的选择上，国际民商旧秩序时代主要是以单边冲突规范，适用法院地法为主，这显然不能适应当今经济全球化的发展。在当今经济全球化时代，人口跨国流动大量增加，跨国交易不断繁荣。如果调整涉外民事法律关系的冲突规范只规定了一个连结点，则该涉外民事法律关系是否有效将仅取决于一个国家的法律，与规定有多个连结点的冲突规范相比较，其被判定为不成立或无效的可能性大大增加。而若涉外民事法律行为被一国宣布为不成立或者无效，则等于就是禁止人们在该国从事涉外民事法律行为，这无疑会妨碍人类跨国交往的进行，进而阻碍经济全球化进程。与只规定一个连结点的冲突规范相比，选择适用的冲突规范由于规定当事人可以在两个或两个以上国家的法律中选择其中之一调整他们之间的涉外民事法律关系，因此，该涉外民事法律关系被判定为成立或有效的可能性会大大增加，这无疑会便利人类的跨国交往行为，进而适应当今世界经济发展的全球化进程，选择适用冲突规范的发展是经济全球化对冲突法的变革提出的客观要求*屈广清,周后春,陈小云. 论选择适用的冲突规范在当代的发展[J]. 甘肃政法学院学报, 2003,(3).。在国际合作的理念上，国际民商旧秩序主要以国家为中心。笔者认为，在当今经济全球化时代，虽然国家仍然主要是国际法最主要的主体，国家利益仍然需要得到重点保护，但一个国家在保护本国利益的同时必须同时考虑整个国际社会的整体利益，在国际交往中必须有一种国际合作的精神与理念，在国际私法立法中必须考虑到国际社会的普遍实践，并积极参与国际私法的统一化。在经济全球化时代，如果一个国家仍然只是绝对的坚持本国利益，则肯定是不利于这个国家融入经济全球化进程的。正如有学者指出的，我们这个时代所面临的主要问题之一，是必须使各民族国家的需求与国际合作的思想协调一致。当今世界的秩序仍建立在我们所效忠的民族国家的传统观念上，但我们却不能忽视日益增长的国际主义的趋向*〔21〕[英]施米托夫. 国际贸易法文选[M].赵秀文选译.北京：中国大百科全书出版社，1993.226.178.。

三、国际私法立法本位的变革：国际社会本位观念的产生与发展

一国的国际私法立法是坚持国家本位的观念，站在民族国家的立场与国际社会脱节，还是坚持国际社会本位的立法理念，坚持国际合作呢？对于这个问题，李双元教授旗帜鲜明的提出了国际社会本位的立法观念。他指出：国际社会法律发展的一个走势是在国际国内立法司法活动中，国际社会本位观念将大大提升。在21世纪，国际法必将进一步深入到某些传统上纯为国内法调整的社会关系中去，一国的法律遵循某些国际社会公认的准则将成为必然，个人以至国家在行使自己的私权和主权权利时，都不能不去考虑整个国际社会的共同利益*李双元等. 国际社会法律发展基本走势的展望[J].湖南师范大学学报, 1995,(1).。人类社会普遍联系和依存关系的加强，在高新科学技术迅猛发展的时代，个人或国家的任何放任行为，都可能直接间接给国际社会和整个人类带来破坏性以至灾难性的后果*李双元等. 国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制[J].武汉大学学报, 2001,(5).。笔者认为，李双元教授所倡导的国际社会本位观念是经济全球化对国际私法立法的时代要求。在经济全球化时代中，经济利益需要把各国紧密地联系在一起。但我们应当注意的是，我们所处的社会仍然是一个主要由众多主权国家所组成的国际社会，和国内社会相比，它是一个高度分权的社会。国际社会的基本结构显示，它是一种横向的“平行式”社会，在其成员之上不可能有一个超国家的世界政府存在。因此，国际社会没有一个统一的最高立法机关来制定法律，没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律，也没有这样一个行政机关来执行法律。国际社会基本上是一种以国际社会的主权者“平等协作”为条件的法律体系，是一种国家之“间”的法律体系。因此，国际法常常被认为基本上是一种较弱的法*梁西. 国际法[M]. 武汉：武汉大学出版社，2003.11.。正是由于国际社会是一个主要由各主权国家所组成的社会，因此，从理论上讲，各主权国家都可以自行其是，按照自己的意志而不顾及国际社会的整体利益去从事各种行为。但如果各国在国际舞台上都采取这样的一种单边主义的态度的话，则国际社会将会冲突不断，永无宁日，安定有序的国际和谐社会将荡然无存。如果各国在立法与司法中都以国际社会本位观念作为指导的话，那么各国的任何立法与司法行为都将兼顾到别国的利益，考虑到国际社会的整体利益，从而使得国际社会的利益能够实现平衡，和谐稳定的国际国内社会也会因此而产生。正如有学者所指出的，我们这个时代的显著特征不是喷气式飞机，也不是原子弹，而是国际意识的重新觉醒。使民族国家这个概念与我们的国际责任协调一致，是我们时代的任务之一〔21〕。

在国际社会本位的观念下，李双元教授对国际私法的性质与功能也提出了新的认识。在国际私法的历史发展中，有一个非常重要的基础性问题就是国际私法到底是具有国际法还是国内法的性质，围绕这一问题国际上形成了三大理论学派，即国际主义学派、国家主义学派、比较学派。国际主义学派把国际私法看作国际法，认为国际私法的目的是为了给不同国家国内法创造有利的共存条件，在国际私法中起决定作用的应该是平等地适用内外国法律。法国国际主义学派的代表人物毕耶指出，如果国际私法在国际范围内得不到统一就等于法律不存在。荷兰的杰特认为，国际私法是用来帮助个人在普遍的环境中作为“人类共同体”的成员而生活的一种法律。德国的齐特尔曼认为，所有国家应相互尊重，并且保证外国公民的权利在自己的领土内不受阻碍地得到行使，乃国家的国际义务。国家主义学派认为国际私法不是普遍的而是特殊的，不是国际的而是国内的。各国国际私法只是自己国内法的一个分支。德国的科恩认为，各个国家在国际私法这个领域固然也有必要考虑其他国家，但这种考虑并不是一种法律上的义务，而是一种从道义上加强法律的感服力的考虑。法国的尼波耶认为，国际私法是国内公法的一部分，冲突规范首先应是一些单边冲突规范；国内法在所有可能解决涉外民事关系的法律中居于最优先的地位；外国法完全是一种事实，而且在需要适用外国法时，至少应该以该外国法与内国法存在着某些共同的地方作为前提条件。在英美的国际私法理论中，无论是斯托雷的著作还是戴西和比尔的著作都贯穿了一条属地主义路线，一致认为外国法只是一种“事实”，并且在实践中把许多问题识别为程序问题，从而尽可能地扩大法院地法地适用范围。比较学派的出发点是，国际私法这个法律部门每天要处理的都是涉及各国法律制度的一些问题，因而各国不但要适用自己的内国法，也要适用外国的内国法；它们在考虑自己的冲突法制度时，也不能不考虑有关国家的冲突法制度，甚至在很多情况下还要适用别国的冲突规则；在考虑自己的主权利益时，还要尊重别国的主权利益，以追求公正合理的国际民商事法律关系的发展。在不同的历史时期，上述三种学派都有过发展，但直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直是步履艰难的事实和过程。纵观“法则区别说”以后的国际私法，始终未能摆脱单纯着眼于从相互抵触的国内法中选择其一且往往优先选择国内法加以适用的传统。基于这一现状，李双元教授指出：上个世纪80年代以来国际社会政治、经济形势发生的重大变化必然会导致以解决国际民商法律冲突为己任的国际私法性质和功能的重大变化，即国际私法由着眼主权优位向追求平位协调发展。所谓平位协调，乃指各主权者对国际民商法律冲突的解决，立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商法律的协调。李双元教授还指出：在相互依存性日增的国际关系中要维护稳定的和平和持续的发展，必须有相互作出种种妥协的勇气，以达到在协调的基础上建立起国际社会的各种新秩序。作为新的国际秩序的重要组成部分的国际民商法律秩序，也必须以妥协与平位协调为基础。历史的经验教训及现实力量的组合都表明，通过把一种制度、一种文化、一种法律强加于别的国家的手段来构建国际社会新秩序，都只会导致和平和发展的破坏。李双元教授还指出：随着科技的高度发展，国际空间日益狭窄，各主权者不得不更加慎重地采取行动和适当收缩意志延伸的空间；而全球共同关注的问题日增不但要求主权者相互妥协，更需要相互间的合作。在本世纪的最后几十年，那种认为国际问题仍受各主权者本国权力的约束是极其荒诞的，即使其中具有民商事性质的国际问题也非某个主权者所能解决。国际社会共同关注的问题要求各主权者在解决国际民商法律冲突问题时，不能简单地只顾及自己的利益，也不能仅靠单方的努力解决共同的法律冲突，而是不仅需要协商和妥协，更需要合作*李双元等. 世纪之交对国际私法性质与功能的再考察[J]. 法制与社会发展, 1996,(3).。笔者认为，李双元教授所提出的国际私法应追求平位协调的价值取向的观点无疑体现了经济全球化的时代特点，在我们所处的这个经济全球化时代，如果各国仍然坚持认为国际私法仅仅只是国内法，立足于主权优位去处理有关的国际私法问题，则这样做的结果只会使得这个国家脱离经济全球化进程，使得国际社会产生更大的矛盾与冲突，这无疑是不利于和谐稳定的国际社会的建构。

四、国际私法对人权的促进和保障

对于国际私法对人权的促进和保障，李双元教授在国际私法的基本原则中较早的提出了保护弱方当事人合法权益的原则。先生认为，人类社会虽已进入知识经济时代，但发达国家和发展中国家贫富的差距，资本和技术输出国和输入国经济实力的差距，每个国家富人和穷人的差距，雇主与劳动者的差距，以及企业与消费者、男人与妇女、父母与子女之间的利益上的各种矛盾都还在。如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，仍将不能推进国际民商事关系的发展。因此，在国际私法处理上述种种跨国性的私法关系时，强调保护弱方当事人合法权益的原则，不应该被视为一个无关紧要的问题*李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社, 2011,(32).。李双元教授还指出，宪法对冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法的时候，冲突规范必须符合宪法；二是在适用外国法的时候，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。这种观念上的转变，已经体现在各国的国际私法立法和司法实践中。和内国宪法中基本权利相对应的，是国际人权条约中规定的人权，这些条约可以视为各国公认的正义标准的集中体现，对于国际私法有重要影响*李双元,王葆莳. 论国际私法在我国的地位及发展方向[J]. 中国国际私法与比较法年刊，2008.101-104.。笔者认为，对人权的促进保障应该是经济全球化时代国际私法所应追求的重要价值取向之一。在经济全球化时代，虽然参与经济全球化的国家与个人都能从经济全球化中得到一定的利益，但经济全球化并不意味着各个国家与个人都能得到均等的发展，贫富差距、强弱差距在经济全球化时代依然会产生，因此，国际私法在促进经济全球化发展，制定有利于发展经济全球化规则的同时，应兼顾对弱势群体，对人权的保护。有学者认为，人权法一方面同刑法、民法等法律一样是一个独立的法律部门，另一方面，人权法又是渗透在宪法与各部门法中的一种“综合性”的法律，而不是一个独立的法律部门，人权规范及原则几乎渗透在一切法律部门中，并是它们应当实现的基本价值*李步云.人权法学[M]. 北京：高等教育出版社, 2005.。事实上，在当代国际私法的立法与司法实践中，很多国家都加强了人权的国际保护。

如：为了保护消费者作为弱方当事人的利益，在涉外消费合同法律关系中，有的直接规定适用消费者惯常居所地法，如加拿大魁北克国际私法。有的则将当事人意思自治作为一般原则，然后将消费者惯常居所地法作为一种限制补充，如德国国际私法第29条第2款规定，没有选择准据法的，在第1款规定情形下成立的消费契约，不适用本法等11条第1款至第3款的规定，其契约形式适用消费者惯常居所地法。还有的国家认为消费合同中的强势方当事人往往会利用自己的优势地位，使得法律选择中的意思自治原则成为侵犯消费者权益的一种工具，因此，这些国家的立法规定限制或者排除国际消费合同中的意思自治原则。如瑞士联邦国际私法第120条第2款规定，法律的选择被排除在外。德国1986年国际私法立法第29条规定，当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。所以这些规定的目的都在于限制当事人法律选择的自由，以维护作为弱方当事人的消费者的人权。为保护作为弱者的劳动者(雇员)的利益，各国国际私法纷纷做出有利于保护劳动者的规定，如1986年德国国际私法第30条规定，：“(1)在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有选择时，适用本条第2条的规定。(2)在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或2、雇佣雇员的机构所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”此外，1996年列支敦士登国际私法第48条，1998年突尼斯国际私法法规第67条都有关于保护劳动者的规定。从各国有关涉外劳动合同的法律适用来看，各国主要从两个方面对劳动者提供保护：首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者(雇员)由法律所提供的强制性保护；其次，在当事人无法律选择时，一般适用雇员惯常工作地法。基于妇女、子女和被抚养人在经济上都是弱者，当代各国国际私法都形成了比较完善的保护妇女、子女和被抚养人的国际私法立法体系。如关于子女是否为婚生的准据法，许多国家的国际私法均规定适用对子女婚生更为有利的法律，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条规定，在适用配偶双方的共同属人法时，如他们的属人法不同，应依其中更有利于子女为婚生的法律。1984年《秘鲁民法典》第2803条、1991年《加拿大魁北克民法典》第3091条等国国际私法都有类似规定。再如在抚养领域，选择适用有利于抚养请求权人的法律亦得到了许多国家的赞同，如《德国民法施行法》第18条允许从请求权人的惯常居所地法、被请求权人和请求权人的共同国籍国法及法院地法间选择适用有利于抚养请求权的法律。1956年《海牙儿童抚养义务法律适用公约》、1973年《海牙抚养义务公约》以及《匈牙利国际私法》、《加拿大魁北克民法典》等国国际私法都有类似规定。此外，在国际社会，1986年德国国际私法第3节第13～24条，1987年瑞士国际私法第3～4编第43～84条，1995年意大利国际私法第4章第26～37条，1996年列支敦士登国际私法第3章第17～28条，1998年突尼斯国际私法第3章第45～53条，1998年俄罗斯联邦家庭法典第七编(国际私法)，1999年白俄罗斯共和国民法典第七编等都是关于涉外婚姻关系、亲子关系、抚养关系法律适用的规定，这些法律条文大多规定这些法律关系适用有利于妇女、子女、被抚养人的法律。在跨国侵权行为中，为全面保护受害人，现代各国的国际私法大多规定了适用对受害人有利的法律或者由受害人选择适用对自己有利的法律，如1982年《南斯拉夫冲突法》第28条规定，除对个别情况另有规定外，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第139条规定，基于传播媒介，特别是报纸、无线电、电视或其他大众传播媒介对个人人格的损害而提起诉讼请求，经受害人选择，由下列法律支配：(1)受害人惯常居所地国家的法律，如果侵权行为人应当估计到侵权行为会发生在那里；(2)加害人的营业地或惯常居所地国家的法律；(3)损害结果发生地国家的法律，如果加害人应当估计到结果会在该国发生。在产品责任法律适用中，瑞士、加拿大魁北克等法典均允许原告在下列法律中进行选择：(1)侵权行为人营业地或惯常居所地；(2)除某些限制外，取得产品的地方。此外，1992年罗马尼亚国际私法第112～118条，1995年意大利国际私法第62～63条，1998年突尼斯国际私法第71～74条等国国际私法都规定了有利于保护受害人的法律适用条款。从以上各国的立法可以发现，国际私法也始终蕴含着对人的关怀，体现了促进与保护人权的价值取向。在当今经济全球化时代，国际私法发展的趋势之一就是国际私法不断呈现出从追求冲突正义到追求实质正义的转变，在国际私法追求实现实质正义的过程中，将更多的体现国际私法对人的关怀，尤其是对弱者利益的关怀，国际私法中有关人权保护的条款也将会越来越多，对人权的促进与保护将是国际私法的一种永恒的价值取向。

五、中国物权冲突法体系的重构

对于物权冲突法体系的设计，李双元教授曾提出用“财产法”取代“物权法”的设想。李双元教授在其主编的《国际私法》一书中指出，由于本章的内容不但涉及物权，而且也包含了国有化、破产以及信托等问题，因此，仍像过去一些国际私法著作那样以“物权”或“物权法”作标题已明显不妥，故改用“财产法”来概括，似更妥当一些*李双元. 国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.285.。李双元教授率先提出了用“财产法”取代“物权法”的观点。笔者认为，用财产法的概念取代物权法的概念更为科学，更能体现当今财产权法律关系的理论与实践。就中国物权冲突法体系而言，笔者认为，中国现有的物权冲突法体系存在一系列困境，我国目前有关物权冲突法的规定主要体现在《涉外民事关系法律适用法》第五章，共有五条关于物权冲突法的规定，内容涉及到不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权的法律适用。此外，我国《民法通则》及其司法解释对不动产所有权及不动产所有权的买卖、租赁、抵押、使用等民事关系的法律适用做了规定。我国《海商法》和《民用航空法》分别对船舶物权和航空器物权的法律适用做了相应规定。从上述我国已有的关于物权冲突法的规定来看，笔者认为存在以下几个方面的困境与不足。

1.信托的法律适用。由于信托法律关系中受托人和收益第三人对信托财产享有的权利性质既不是一种物权，也不是一种债权，因此，我国《涉外民事关系法律适用法》关于信托的法律适用既没有规定在第五章物权中，也没有规定在第六章债权中，而是规定在第二章民事主体中。笔者认为，我国《涉外民事关系法律适用法》将信托的法律适用问题规定在民事主体中显然是不合适的，信托法虽然不能包含在物权法或债权法中，但显然与民事主体制度是相差甚远的。从国际社会有关国际私法立法的普通实践来看，各国均未将信托的法律适用规定在民事主体当中。就信托的法律性质而言，信托制度本来与物权法制度相对比较接近，但我国现有的涉外物权法律适用的规定却不能涵纳信托法律适用的规定，这说明我国目前的物权冲突法体系在面对信托法律适用问题的时候存在一定的困境。

2.有价证券的法律适用。我国《涉外民事关系法律适用法》在第五章物权部分规定了有价证券的法律适用，但从我国《物权法》的相关规定来看，除了在权利质权部分规定了有价证券可以作为权利质权的客体以外，并没有在其他部分单独对有价证券问题做出规定，因此，有价证券并不是我国《物权法》所单独规定的一种物权类型，但我国《涉外民事关系法律适用法》却在物权部分单独对有价证券的法律适用问题做出规定，这显然使得我国《涉外民事关系法律适用法》呈现出与我国《物权法》不协调的困境。

3.动产物权的法律适用。对于动产物权的法律适用，我国《涉外民事关系法律适用法》第37条和第38条做了规定，该法关于动产物权法律适用规定的不足之处在于没有对动产的范围做出界定。由于该法没有对动产做进一步区分，这就意味着该法适用于所有类型的动产，这种立法模式会使得我国涉外动产物权的法律适用陷入困境与不利的地位。对于有些特殊类型的动产，有些国家的国际私法规定了特殊的法律适用规则以保护本国的利益，如关于文化财产的法律适用，关于旅行产品的法律适用。我国目前没有对文化财产和旅行产品等特殊动产物权的法律适用做出单独规定，这显然会使得我国动产物权法律适用的规定陷入困境，尤其是对于文化财产没有做出有利于我国的规定，更是不利于我国追索流失于海外的文化财产。

4.无形财产的法律适用。在当代社会，随着资本市场的出现，使得信用财产与现实财产相分离，成为一个独立的财产种类。它属于无形财产，但不同于知识财产。知识财产的客体是现实利益，而信用财产的客体是未来利益*王卫国. 现代财产法的理论建构[J].中国社会科学, 2012，(1):156.。因此，随着信用财产的出现，使得我国目前的物权冲突法体系陷入困境，信用财产的法律适用既不能适用我国目前现有的物权法律适用规则，也不能适用我国关于知识产权的法律适用规则。

5.运输工具物权的法律适用。我国《涉外民事关系法律适用法》关于物权法律适用的规定并未涉及运输工具物权的法律适用。我国目前关于运输工具物权的法律适用的规定主要规定在《海商法》和《民用航空法》中，分别对船舶物权和民用航空器物权的法律适用问题作了规定。从我国现有关于运输工具物权法律适用的规定来看，一方面，我国目前关于公路交通运输工具物权的法律适用问题还没有相关规定，另一方面，我国立法将运输工具物权的法律适用规定在单行法而不是《涉外民事关系法律适用法》中，显然不利于我国国际私法的系统性与协调性。

通过前面的分析我们可以发现，目前我国国际私法中的物权冲突法体系正陷入困境，在我国现有的物权冲突法体系下，一方面，对于有些财产权问题，如信托、无形财产的法律适用问题，我国目前的物权冲突法体系无法涵纳，另一方面，对于有些财产权问题，如有价证券的法律适用，与我国目前的物权法体系不协调，此外，对于有些物权法问题，如关于动产物权、运输工具物权的法律适用问题，我国现有的物权冲突法体系则规定得不是很系统与完善。我国目前的物权冲突法体系所呈现出的这些困境都说明我国目前的物权冲突法体系存在很多不足，需要做出进一步改善，很有必要对我国目前的物权冲突法体系进行重构，以解决我国目前物权冲突法体系所面临的困境，适应经济全球化背景下当代物权冲突法的新发展。笔者认为，重构中国物权冲突法体系的基本思路是用财产权冲突法体系取代目前的物权冲突法体系，将我国《涉外民事关系法律适用法》第五章物权改为财产权，并将第七章知识产权部分并入第五章，对相关内容做进一步完善，构建完整的中国财产权冲突法体系。重构的财产权冲突法体系更具有包容性，能涵纳各种类型的财产权，以解决我国目前物权冲突法体系的理论困境，同时能进一步整合各种类型的财产权，使得国际私法中有关财产权法冲突规则的适用更具有针对性、逻辑性与系统性。具体而言：1.财产权冲突法体系能适应经济发展的需要，涵纳各种类型的财产权，具有开放性与包容性。在财产权冲突法体系的大概念下，各种具有经济价值的财产都能在共通的财产权概念下并存，实物财产、知识财产、信用财产都属于财产类型，它们都可以统一规定在中国财产权冲突法体系中。不仅是已经出现的财产权类型，即使是将来新出现的各种新型财产种类，都可以涵纳在中国财产权冲突法体系之中。2.财产权冲突法体系能整合各种类型的财产权，使有关冲突规则在财产权冲突法领域的适用更具有系统性、逻辑性与针对性。如前所述，以财产权冲突法体系取代目前的物权冲突法体系能涵纳各种类型的财产权，具有开放性与包容性，能整合各种类型的财产权，并能使各种财产权都建立在一个共同特征的基础上，那就是绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征。这一特征使得有关财产权的法律适用规则具有一定的共通性，使得国际私法的总则性规定在财产权部分的法律适用更具有针对性。财产权的绝对性、对世性及由此而派生的排他性特征使得财产所在地法在各种财产权的法律适用中具有基础性地位，财产所在地法是各种财产权法律适用中占主导地位的法律适用规则。

六、结语

随着当代经济全球化的发展，跨国民商事流转关系不断增加，以涉外民商事关系为调整对象的国际私法必然会发生新的变革。德国法学家约瑟夫科勒指出，永恒的法律是不存在的，因为适合一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律*博登海默. 法理学法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.148.。李双元教授敏锐地把握住时代的变化，系统性的提出了国际私法的趋同化理论、国际民商新秩序理论以及国际社会本位理论，密切关注了国际私法对人权的促进与保护，并提出了财产权冲突法体系的设想。李双元教授以和平与发展作为理论基础，在和平与发展这个大环境下提出了他自己的这些理论，他希望法律能在营造一个和平与发展的环境，构建和谐稳定的国际国内社会方面发挥积极的作用，他更希望人类能够通过法律手段实现持久的和平。笔者认为，在我们所处的这个社会，虽然局部地区的战争与冲突时有发生，世界并不太平，世界上的许多纠纷还依然是通过战争与强权政治去解决。但我们同时应注意的是，当今世界的主流仍然是和平与发展，在我们所处的这个经济全球化时代，国际经济交流与合作是有利于全体人类的，尤其是一些在世界舞台上占有举足轻重地位的经济大国都能深刻地认识到这一点，因此，人类实现持久的和平是有可能的。如果这一论断是正确的话，那么，李双元教授所提出的法律趋同化理论、国际民商新秩序理论以及国际社会本位观念理论等将展现出越来越强大的生命力，也必将在建设和谐稳定的国际国内社会中发挥更大的作用。

Economic Globalization and Revolution of Private International Law—Analysis of Professor Lishuangyuan Private International Law Thought

ZHOU Hou-chun

(Law School of Guangzhou University, Guangzhou, Guangdong 510006, China)

Economic globalization make private international law arise new revolution. The though of Professor lishuangyuan, as the convergence of private international law, the new international civil and commercial order, the principle of international society, protection of human right, property law system and so on. adapt to the economic globalization and will develop in the future against the background of peace and development today.

economic globalization; private international law; revolution

2016-05-16

周后春，男，广州大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：国际私法。

DF97

A

1672-769X(2016)04-0003-10

编者按：李双元教授是我国著名法学家、法学教育家和国际私法学的创始人之一，其学术思想与道德文章堪为学界风范。在即将迎来李先生90华诞之际，为了弘扬他的学术思想和道德文章，本刊特辟“李双元教授学术思想与人生”专栏，陆续发表数位专家、学者的文章,以资庆贺,敬飨读者。