论被告人阅卷权的理论基础*

白 冰

(北京大学法学院,北京 100871)

论被告人阅卷权的理论基础*

白 冰

(北京大学法学院,北京 100871)

被告人阅卷权是刑事诉讼理论和实践上的重大争议命题。从理论基础的角度而言，被告人阅卷权的正当性可以被证成。平等武装原则、有效辩护原则、有限度的被告人中心主义辩护观是被告人阅卷权的三大理论基础。被告人阅卷权，将对以上原则、理念所追求的控辩平衡、辩护实质、辩护有序等目标有所助益。

被告人;阅卷权;理论基础

一、问题的提出

长期以来，我国诉讼理论及司法实践均将辩护人作为阅卷权的主体，并将解决律师在刑事诉讼中的“阅卷难”*一般认为，1996年修改刑诉法后，律师阅卷难的重要原因之一在于公诉方式的改革，即公诉方式从案卷移送主义转变为“复印件主义”。关于我国近三十余年来公诉方式的变迁，参见陈瑞华.案卷移送制度的演变与反思[J].政法论坛,2012,(5):14-24.作为刑事诉讼制度改革、刑事司法环境改善的重要目标*黄太云.刑事诉讼法修改释义[J].人民检察,2012,(8):26.。近些年来，一些律师界的人士提出，被告人的阅卷权不容忽视*钱列阳,张志勇.被告人的阅卷权不容忽视[J].中国律师,2009,(9):27.。但来自最高检察机关的论者却发出了不同的声音*石献智.律师能否将复制的案卷提供给犯罪嫌疑人[N].检察日报,2008-08-06(3).。对被告人阅卷权问题，赞同和否定的观点针锋相对，各执一端，迄今仍未形成有说服力的定论*万毅.“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析[J].政法论坛,2013,(2):19.。可以说，被告人的阅卷权是刑事诉讼法学研究中一个崭新的课题，甚至可以说，是在我国立法层面上辩护律师阅卷权趋于完善的基础上，“阅卷权”这一权利的进一步发展与升华。

值得注意的是，2012年修改后的刑诉法第37条第4款规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。目前，对于辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人“核实有关证据”的方式，在理解上尚有争议。顾永忠教授认为，“这意味着会见时，律师可以就有关指控事实及相关证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时还可将有关证据出示给对方，让其辨认，与其核实”*顾永忠.刑事辩护制度的修改完善与解读[J].甘肃政法学院学报,2011,(6):29.对此持赞同意见的还有熊秋红研究员，参见熊秋红.刑事辩护的规范体系及其运行环境[J].政法论坛,2012,(5):52.在2012年的中国刑事诉讼法学研究会年会上，针对该问题，有代表提出，“核实证据的前提是出示证据”，参见程雷等.新刑事诉讼法的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述[A].载卞建林,谭世贵.新刑事诉讼法的理解与实施[C].北京：中国人民公安大学出版社，2013.27.。换言之，该规定实际上允许辩护律师将案卷材料向被告人出示*李贵方.辩护视角下的新《刑事诉讼法》[J].中国司法，2012,(8):35.。而与此同时，一些实务人士对此持不同意见。有论者旗帜鲜明的指出，“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据并不等于认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”*朱孝清.刑事诉讼法实施中的若干问题研究[J].中国法学,2014,(3):252.。可以说，这种观点在实务人士中极具代表性。

在争议重重、缺乏共识的情况下，本文旨在于对犯罪被告人阅卷权进行理论基础层面的研究，通过对理论基础的探讨，明晰赋予被告人阅卷权的正当性依据，以期为我国当下被告人阅卷权的学理研判提供另一种思路。本文认为被告人阅卷权的理论基础在于平等武装原则、有效辩护原则与有限度的被告人中心主义辩护观，接下来将在阐释以上理论基础内涵的基础上，对其与被告人阅卷权的关系进行讨论，以为被告人阅卷权确立更坚实的依据。

二、平等武装原则

(一)平等武装原则的内涵

1.欧洲法语境下的平等武装原则

平等武装原则(the principle of equality of arms，也译为武器平等原则)是根植于普通法系和民法法系传统的一个古老原则*John D.Jackson and Sarah J.Summers,The Internationalisation of Criminal Evidence, Cambridge University Press, 2012,p.83.。据西方学者考证，该原则是某一古老的自然法原则的一种表述，audi alteram partem,由圣奥古斯丁所确立*J.R.Lucas,On Justice, Clarendon Press, 1980, p.84.。

尽管在《公民权利和政治权利国家公约》和《欧洲人权公约》中均没有出现平等武装原则的表述，但该原则仍然被视为公正审判的必要元素*Trechsel, S., Human Rights in Criminal Procedure.Oxford University Press,2005.p.94.。该原则最早出现在欧洲人权委员会关于民事诉讼的判例中，随后逐渐出现在一些刑事案件中*Trechsel, S.，Human Rights in Criminal Procedure.Oxford University Press,2005.p.95.。平等武装原则关注参与诉讼双方之间的公正的平衡，因而既适用于民事案件，也适用于刑事案件*[英]克莱尔·奥维,罗宾·怀特.欧洲人权法原则与判例[M].3版.何志鹏,孙璐译.北京：北京大学出版社，2006.213.。平等武装原则自正式产生后，即在欧洲，乃至世界范围内产生了深远而广泛的影响，不仅在欧洲人权法院判例中被频繁引用，也成为刑事诉讼中研究控辩双方关系的重要理论概念*一些欧洲法学家将该原则作为研究本国刑事诉讼问题的一个切入点，例如保加利亚学者Markov D, Ilcheva M, Yordanova M的著作Right of Defence and the Principle of Equality of Arms in the Criminal Procedure in Bulgaria,CSD Occasional Papers, 2012 (IV):pp.1-45.。1972年的第十二届国际刑法学协会大会曾以“平等武装”为主题探讨控辩双方诉讼地位的平衡问题*Erdei A.，Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective.Comparative Law Yearbook, Vol.9 MartinusNijbof Publishers, 1985.p.12.。

谈及平等武装原则，就不可避免地要涉及到《欧洲人权公约》第6条规定的公正审判权。可以说，平等武装原则自被提出时，就被认为是公正审判的一项要求。欧洲人权委员会在对Ofner and Hopfinger v. Austria一案的裁决中指出，“委员会的观点是平等武装，即被告人与检察官之间的程序平等，是公正审判的一项内在要素(an inherent element of fair trial)”*Erdei A.，Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective.Comparative Law Yearbook, Vol.9 Martinus Nijjhof Publishers,1985. p.12.中文介绍，可见陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.261.。根据英国学者的看法，受公正审判权条款保护的权利在公约体系中占据着一种核心地位，也是将案件申诉到欧洲人权法院的申诉人最频繁引用的一项规定*[英]克莱尔·奥维,罗宾·怀特.欧洲人权法原则与判例[M].3版.何志鹏,孙璐译.北京：北京大学出版社，2006.189-190.。欧洲人权法院以《欧洲人权公约》第6条为基础，发展出了刑事诉讼中“公正审判”(fair trial)的普遍标准，赋予“公正”丰富的内涵*Wiaderek, MalgorzataWasek, The Principle of “equality of Arms” in Criminal Procedure Under Article 6 of the European Convention on Human Rights and Its Functions in Criminal Justice of Selected European Countries: A Comparative View.Leuven University Press,2000.p.10.。而平等武装原则无疑成为了欧洲人权法院对控辩双方地位、尤其是被告人权利保护的基础性考量元素。

2.英美法中司法竞技主义与平等武装原则

众所周知，英美法系的对抗制刑事诉讼模式，秉承着一种司法竞技主义的精神。所谓“司法竞技主义”，是指诉讼两造在诉讼机制提供的空间下，充分发挥其积极性，为追求各自利益的最大化而在消极克制的法官面前展开一场司法活动中的竞争*张建伟.司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式[M].北京：北京大学出版社，2005.9.。因此，在英美法的话语体系里，控辩双方激烈对抗，而法官消极居中裁判是刑事诉讼的理想样态。英美早期的刑事诉讼制度曾实行彻底的对抗式程序，采取了与民事诉讼程序极为相似的原则、规则和理念。而过度的对抗无疑使刑事诉讼中的被追诉人在强大的控诉方面前，时常面临着“人为刀俎，我为鱼肉”的境地。因而随着时代的发展，英美法系的刑事诉讼程序也逐渐朝着保障实质平等的方向发展*陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.260.。

平等武装原则体现着一种“实质平等”的观念。在刑事诉讼中，强弱悬殊的控辩双方，实现“实质平等”的途径即合理限制控方权力的行使，赋予辩方以特殊的程序保障、诉讼特权，并适当赋予控方关照、帮助辩方的义务。显然这与纯而又纯的司法竞技主义并不一致。实际上，欧洲人权法院坚持的平等武装原则，是意图在欧洲刑事诉讼传统的基础上，构建一种超国界的刑事诉讼控辩双方平衡的价值理念，这种理念不要求在各国有相同或相似的制度加以贯彻，换言之，平等武装的理念是目的，而各国为贯彻该理念而具体构建的制度只是手段，即便手段不同，只要“殊途同归”即可。而所谓“欧洲刑事诉讼传统”，则既包括英国法中司法竞技主义的“fair play”精神，也包括德国法上“fair trail”的观念*Bohlander, Michael, Principles of German Criminal Procedure.Hart Publishing, 2012.pp.20-21.。一言以蔽之，平等武装原则不同于传统的司法竞技主义的要求，但又从其中汲取了大量养分。

3.控辩平衡与平等武装原则

相比平等武装原则，我国学者在研究控辩双方的诉讼地位时，更为常用的概念是控辩平衡(或控辩平等)。因此，对二者的关系，有必要简要阐述。按照冀祥德研究员的观点，控辩平等的现代内涵包括平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作四项要求*〔23〕冀祥德.控辩平等论[M].北京：法律出版社，2008.39-87.49.。笔者认为，从刑事诉讼中的对抗与合作而言，可以用平等武装与平等合作概括控辩平衡的内涵。对控辩双方平等武装的逻辑前提是，控辩双方存在着激烈的诉讼对抗，需要由中立的裁判者作出最终的裁决。因而，谈及平等武装，常常已经涉及到裁判者对控辩双方的平等保护，促使控辩双方平等对抗。在这个意义上，正如上文所述，平等武装已经被视为一种控辩双方平衡的诉讼观念，而不仅仅是要求“在立法上赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段”〔23〕。但是，平等武装原则并非放诸四海而皆准的公理，而有着其适用的边界。在控辩协商的语境下，控辩双方通过自愿达成合意的方式，避免了不必要的诉讼对抗，既减少了不必要的诉讼耗费，又规避了诉讼结局不确定的风险，从而在另一种意义上成为诉讼程序乃至裁判结果的掌控者。而在这种协商中，平等合作替代了平等武装而成为控辩平衡的要求，是维持协商正当性的要义所在。综上所述，平等武装与平等合作分别代表着控辩双方在诉讼对抗与合作中的控辩平衡之要求。

(二)被告人阅卷权与平等武装原则

平等武装原则要求参与诉讼的双方在诉讼权利、攻防手段上保持大致的平等。

各国普遍确立了一系列制度来确保该原则的实施。例如不被强迫自证其罪的特权、律师帮助权、对强制措施的严格法律控制等无不彰显着对作为弱者的被追诉人的倾斜性保护。被告人的阅卷权也被视为对平等武装原则的基本保障之一。

首先，了解对方的攻击手段是平等武装的基本条件。自国家追诉原则在刑事诉讼中确立之后，控辩双方的不平衡愈加明显。侦控方不仅可以以国家的名义进行侦查活动，而且拥有着大量的强制性权力。而被追诉人则面临着自由被限制、财产被查封、扣押的局面，有时甚至被迫提供对自己不利的供述。因而，在经过侦查程序之后，侦控方往往已经组织了足够强大的“武装力量”，准备在庭审中对被告人展开最凌厉的攻势。而被追诉人则既不了解同案被告人、被害人、证人的供述或证言，也不了解书证、物证、鉴定意见的具体情况，可以说除了被动挨打，别无选择。这就如同两位斗士一个头戴盔甲，手握利剑，另一个则只持鱼网和鱼叉*该比喻来自于第十二届国际刑法学协会大会总报告人的发言，原是谈及审前程序中控辩双方的不平等。See Erdei A., Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective.Comparative Law Yearbook, Vol.9 Martinus Nijjhoff Publishers, 1985.p.12.，是谈不上对抗的。正如汪建成教授所言，“在一个防守方可能被剥夺财产、人身自由甚至是生命的对抗中，连对方使用何种工具进行攻击都无从知晓，如何能够做到平等武装，取得司法对抗的最终胜利?”*汪建成.司法鉴定模式与专家证人模式的融合——中国刑事司法鉴定制度改革的方向[J].国家检察官学院学报,2011,(4):96.

其次，被“武装”的范围必须包括被告人本人。按照现代刑事诉讼的一般原理，即便是反对被告人享有阅卷权的论者一般也对刑事诉讼中对辩方的特殊保护不持异议。那么传统上只有辩护律师享有阅卷权，而被告人则被排除在外的制度安排符合平等武装的要求吗？答案是否定的。可以想见，经过阅卷的辩护律师已经对控方的攻击手段有所了解，而被告人本人则对此并不知晓，他们共同组成的辩方很难抵御控方的攻势。人类社会的基本常识表明，面对强敌，防御方全民皆兵尚担心不敌，更何况只有部分人参与防御呢？

总之，刑事诉讼发展的历史就是对被告人权利的保障不断完善的历史。平等武装原则所要求的控辩双方诉讼权利、攻防手段上的平等正是刑事诉讼之所以保持有“诉讼形态”，而不是强权压制的“治罪”活动的一个前提。被告人唯有通过阅卷，全面了解控方掌握的证据情况，在此基础上与辩护人协商辩护策略，才有可能在审判时具备基本的防御力量。

三、有效辩护原则

(一)有效辩护的内涵

有效辩护理论起源于20世纪60年代的美国，经过近20年的发展，到20世纪80年代，形成了比较完整的有效辩护理论。20世纪80年代后，经由国际性或地区性人权公约，有效辩护的理念渗透到世界各国的刑事立法和司法之中*吴纪奎.有效辩护论[D].北京：北京大学博士论文，2012.6.。近些年来，我国理论界也受到有效辩护理论的影响，产生了一批理论成果*代表性成果有：吴纪奎.对抗制刑事诉讼改革与有效辩护[J].中国刑事法杂志,2011,(5):60；陆而启.刑事救济程序中律师辩护：从扩大参与面到检验有效性[J].政法论坛,2010,(4):75；林劲松.对抗制国家的无效辩护制度[J].环球法律评论,2006,(4):478.，一些学者将有效辩护原则作为刑事诉讼的基本原则*汪建成.刑事诉讼的基本原则有待完善[J].人民检察,2007,(23):11；宋英辉.刑事诉讼原理[M].2版.北京：北京大学出版社，2007.112.。

1.从历史上看，有效辩护是辩护制度发展的高级形态

刑事诉讼史上有三次革命: 一是司法权从行政权分立出来, 二是控审分离, 三是控辩平衡。有效辩护对控辩平衡具有重要意义, 现代刑事诉讼发展史就是控辩平衡发展的历史*汪建成.刑事诉讼的基本原则有待完善[J].人民检察,2007,(23):11.。因此，必须历史地把握有效辩护在刑事诉讼法史、辩护制度史上的地位。尽管在弹劾式诉讼中已经出现了辩护制度的雏形，但近现代意义上的辩护制度是伴随着资产阶级革命确立起来的。中世纪刑事诉讼中控审不分、对被告人刑讯逼供、辩护制度萎缩的罪恶为资产阶级革命埋下了种子，而改革辩护制度则成为了革命者的有力主张*有关刑事辩护制度的历史沿革，参见熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社，1998.26-73.。二战以后，世界各国对刑事诉讼中被告人的人权保障愈加重视，辩护制度也得到了迅速发展。而有效辩护的理念恰如其分地回应着人类社会文明发展所带来的对辩护制度的进一步要求。有效辩护要求辩护应当是实质意义的，而不应当是形式上的*宋英辉.刑事诉讼原理[M].2版.北京：北京大学出版社，2007.112.。这体现了辩护制度的发展史上，从追求被告人“有辩护”到追求被告人“获得有实质意义的辩护”的进步，对各国的刑事诉讼立法和实践提出了更高标准的要求，因此，有效辩护是辩护制度发展的高级形态。

2.从诉讼构造上看，有效辩护依赖于侦控方、法官给予辩护方必要的关照和帮助

在刑事诉讼控辩裁三方中，辩方无疑是最弱的一方。因此，辩护的实质化一方面有赖于对辩方力量的加强，另一方面也有赖于控方、裁判方给予辩方适当的关照。所谓诉讼关照义务原则，要求法院、刑事追究机关有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人伸张自己的权利*[德]约阿希姆·赫尔曼.《德国刑事诉讼法典》中译本引言[A].载李昌珂译.德国刑事诉讼法典[C].北京：中国政法大学出版社，1995.12-13.。因此，控方不能片面地追求有罪裁判，而是应当作为维护正义的法律守护人，同时注意到被追诉人的权利保障问题*陈永生.论客观与诉讼关照义务原则[J].国家检察官学院学报,2005,(4):11.。具体而言，控方应当保障辩方充分的阅卷权，注意收集对辩方有利的证据，不得阻挠辩方行使正当的诉讼权利等。无疑，这些都有助于有效辩护的达成。同时，作为裁判者的法官，也不应一味消极，而应在适当限度内保障、帮助辩方。例如，对辩方提出的调取证据的申请，原则上应当准许*有关辩方申请调取证据的权利，参见陈永生.论辩护方以强制程序取证的权利[J].法商研究,2003,(1):86.；再如，对准备变更罪名的案件，应当要求控方重新起诉或给辩方准备辩护的机会等。总之，单方面地赋予辩方更充分的权利保障恐怕独木难支，只有同时从控审两方的角度出发，提供对有效辩护的国家保障*值得特别说明的是，吴纪奎博士的博士论文，即专章讨论了有效辩护的国家保障，弥补了我国有效辩护研究的一大空白，对笔者也大有启发，参见吴纪奎.有效辩护论[D].北京大学博士论文，2012.160.，才能真正推动辩护实质化，而非流于形式。

需要说明的是，严格说来，有效辩护原则与平等武装原则可能存在一定的位阶关系。确保被告人获得有效辩护事实上也是实现被告人与控方平等武装的基本要求之一。但鉴于近些年来出现的有效辩护理论颇能体现刑事辩护观的时代色彩，且与被告人权利保障的关系更为直接，笔者将其作为被告人阅卷权的理论基础之一。

(二)被告人阅卷权与有效辩护

有效辩护的要求非常丰富，限于主题，笔者下文拟从辩护准备、庭审质证、辩护的多样化三个层面论述被告人阅卷权对促进有效辩护的积极作用。

首先，阅卷权确保了辩护准备的充分性。凡事预则立，不预则废。“对于被告人享有的有效辩护权来说，辩护律师充分的审前准备比其在法庭上所展示的法庭技巧更重要”*Moore v. United States,432F.2d730,735(1970).。毫无准备的辩护，将使得辩护缺乏针对性而散乱、盲目。“控辩双方在未进入审判之前，往往会基于自身利益的驱动，寻求利己的证据和法律，因而在大多数情况下, 进人审判程序的诉讼资料可能会纷繁复杂、针锋相对，甚至相互矛盾或与案件毫不相干。”*汪建成,杨雄.比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造[J].中国刑事法杂志，2002,(6):58.加之，一些重大疑难复杂案件的案卷数量之大*佚名.1752册卷宗[N].检察日报,2011-05-25.[2013-11-21].http://newspaper.jcrb.com/html/2011-05/25/content_71640.htm.时常让人难以置信，在这种情况下，不进行充分的辩护准备，即便出色的律师面对控方的攻击也无还手之力。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定,应当保障被指控人“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,这从刑事辩护国际标准的角度肯认了辩护准备的重要性*顾永忠等.刑事辩护国际标准与中国实践[M].北京：北京大学出版社，2012.14.。

而被告人获得阅卷的机会也是辩护准备的必要元素。庭前准备的过程，其实就是辩护律师通过阅卷、会见、调查取证等手段形成辩护思路的过程。在这一过程中，被告人的地位不应忽视。辩护律师固然可以通过阅卷了解案件概况，但案卷材料毕竟是在侦控方单方控制下制作的，被告人供述、被害人陈述、证人证言等也可能存在失实的情况，因此，在被告人阅卷基础上对案件的重新梳理是十分必要的。被告人通过阅卷，既可能了解到某一对其十分不利的证据，从而放弃无罪辩护的努力，也可能发现控方证据中的漏洞和矛盾，重新鼓起辩护的勇气*钱列阳,张志勇.被告人的阅卷权不容忽视[J].中国律师,2009,(9):28.。总之，被告人通过行使阅卷权为辩方最终辩护思路的形成奠定基础，为庭审上的有效辩护做好充分准备。

其次，阅卷权保障了庭审质证的有效性。按照我国刑事诉讼法的规定，被告人与辩护律师在参与法庭质证的权利和机会上没有什么区别。如果说辩护律师行使阅卷权可以保证其有效地进行举证、质证和辩论的话，那么，被告人假如庭前没有机会查阅相关证据，他怎么可能有效地行使举证权和质证权呢? 从逻辑上看，法律既然将被告人与辩护人一视同仁，都赋予了对控方证据进行质证的权利，就应当给予他们同样地进行防御准备的机会*陈瑞华.论被告人的阅卷权[J].当代法学,2013,(3):130.。毕竟，无法实现的权利，根本不能称其为权利。按照我国过去司法实践的情况，证人出庭率极低*陈永生,李肖霖.辩护律师质证难的实证调查与分析[A].载陈瑞华.刑事辩护制度的实证考察[M].北京：北京大学出版社，2005.69.，实际上已经剥夺了被告人与证人面对面的“最佳”质证机会。而如果不允许被告人庭前阅卷，而听任公诉人“摘要式”、“合并概括式”地宣读案卷材料*陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究,2006,(4):68.，这无疑是对被告人质证权的“二次伤害”，使得庭审完全成为公诉人单独表演的舞台，审判流于形式。值得关注的是，2012年刑诉法修改，将公诉方式修改为案卷移送主义，同时对辩护律师的阅卷权给予了更为充分的保障。试想，在这种情况下，如果不赋予被告人以阅卷权，庭审当中，公诉人、辩护人、法官均已庭前阅卷，对案卷材料较为熟悉，唯独被告人对案卷内容知之甚少，而其恰恰是与刑事诉讼结果关系最密切的人，这种局面，何其荒谬？

再次，阅卷权促进了多样辩护的可能性。近些年来，我国刑事辩护的形态出现了多样化的趋势。随着2010年两高三部《两个证据规定》*最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年5月联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。和2012年刑诉法对非法证据排除规则的确立，程序性辩护的空间更为广阔起来。在实践中，也出现了辩护律师成功运用程序性辩护的范例，在该案中，法院不仅排除了侦查阶段非法取得的供述，而且宣告被告人无罪*田文昌律师辩护的广东佛山程镇捷案，参见赵丽.“非法证据不入罪”第一案：举证刑讯逼供获无罪判决[N].西部法制报,2011-10-18(4).。而随着最高人民法院领导的量刑程序改革的展开*李玉萍.中国法院的量刑程序改革[J].法学家,2010,(2):47.，未来量刑辩护也将是辩护律师的一种重要选择。而无论是程序辩护还是量刑辩护，阅卷均是辩护思路的源头活水。在程序性辩护中，鉴于调查取证的“职业风险”，很多律师倾向于从控方案卷材料中找到程序性辩护的线索和依据，以子之矛，攻子之盾。例如讯问被告人的时间、地点等均可能成为程序性辩护的突破口*田文昌,陈瑞华.刑事辩护的中国经验田文昌陈瑞华对话录(增订本)[M].北京：北京大学出版社，2013.77-78.。而量刑辩护也离不开辩护律师对案卷材料中有利于被告人的量刑情节进行挖掘。正如上文所坚持的，辩护律师进行程序性辩护和量刑辩护也需要被告人的通力配合，而获得阅卷的机会是配合的基础*以要求排除非法获取的口供的程序性辩护为例，被告人只有通过阅卷，才能更为具体、细致地向辩护律师讲述侦查机关的程序性违法，才能结合自身的回忆提供程序性辩护的进一步线索。。

四、有限度的被告人中心主义辩护观

(一)简评辩护观之变革

近几年来，一些焦点案件中，被告人与辩护律师之间的关系引起了人们的注意。在这些案件中，部分出现了被告人不认罪，但辩护律师为其做罪轻辩护的情况*孙莹.炒律师被告坚不认罪[N].北京晚报,2012-08-07.[2013-11-23].http://bjwb.bjd.com.cn/html/2012-08/07/content_121699.htm.，另一些则属于被告人当庭认罪，律师坚持做无罪辩护的类型*李庄案即是典型例子，参见赵蕾,雷磊.李庄案辩护：荒诞的自说自话？[N].南方周末,2010-08-12(A04).。产生这一现象的重要原因在于，辩护律师坚持了一种“独立辩护人”的观点。所谓“独立辩护人”的思想,强调律师不受委托人意志的约束、观点的左右和摆布,而作为一种“独立的社会力量”参与诉讼活动。认为对于律师辩护而言,作为案件亲历者的被告人,可以提供案件事实的基本情况,律师可以从中获得有用的信息来源。至于律师选择怎样的辩护思路,则不是委托人所能左右的事情。尤其是对案件的法律适用问题,律师作为法律专业人士,当然可以有自己的独立见解,而不必受制于那些作为法律外行的委托人*陈瑞华.律师独立辩护的限度[N].南方周末,2010-08-19(A08).。迄今为止，理论界、律师界已经针对该问题展开了一些讨论和争鸣，推动了被告人与辩护人关系研究的深化。而正如上文所述，传统理论将阅卷权作为律师的“固有权”，其背后的根基即在于独立辩护论。毫无疑问，被告人是否拥有阅卷权，不可避免地涉及到选择何种辩护观的问题。

1.我国独立辩护论的历史基础

迄今为止，已经有学者从域外辩护冲突的两种解决模式*〔61〕韩旭.被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制[J].法学研究,2010,(6):143.154.、美国法*〔60〕吴纪奎.从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观[J].法学家,2011,(6):108.110.、德国法*陈虎.独立辩护论的限度[J].政法论坛,2013,(4):36.等多重比较视角对独立辩护论进行了深入剖析。笔者认为，上述研究为我们提供了相当丰富的知识增量，但在考察我国的独立辩护论时不应忽略其历史基础。事实上，独立辩护论之所以影响深刻，正是因其有相当的历史根源。早在上世纪五十年代，就曾有学者论述，“刑事诉讼中的辩护人与被告人的关系不像民事诉讼中的代理关系。辩护人不是被告人的代理人, 不受被告人的意志所左右。但这不是说, 辩护人在辩护工作中不反映被告人的意志；恰恰相反，辩护人的辩护，是以自己的社会主义法的意识和被告人的意志为出发，也就是说, 在辩护中是反映被告人的意志的”*刘笪生.试论辩护人的立场[J].华东政法学报,1956,(3):44.。结合我国在当时深受苏联法学的深刻影响*有关苏联刑事诉讼中辩护人的地位问题，参见元轶.辩护制度基本问题的反思——以苏俄、中国、俄联邦的相关刑事法修改为视角[J].政法论坛,2012,(6):44-50.，不难看出，我国的辩护人制度自其产生，就打上了所谓“独立”的印记。长期以来，我国的辩护律师被定为“国家法律工作者”，其存在的意义更偏向于“协助”司法机关“不枉不纵”地处理刑事案件。在上世纪八十年代，有学者指出，“人民律师是国家工作人员, 为人民服务是他们的宗旨。他们的全部活动都必须忠实于法律制度，忠实于事实真相，忠实于人民利益。在诉讼过程中，律师享有独立的诉讼地位，他们既不受被告人所左右，又不为权势们所动摇，秉公持正，坚守原则，根据事实和法律进行辩护, 协助司法机关有理有据地解决案件”*乔伟.律师制度的初步研究[J].吉林大学社会科学学报,1980,(3):58.。

而反观被告人，在1996年刑诉法修改之前，在未被法院判决有罪之前，就已被称为“人犯”，无罪推定原则长期被认为是一个政治问题*有关建国以来我国理论界对无罪原则的讨论，参见谢进杰.如何对待嫌疑人与被告人——建国以来围绕“无罪推定”的讨论[J].中山大学学报(社会科学版),2012,(4):169.。在这种情况下，被告人的地位被限定为待审判的对象，甚至社会主义事业的破坏者，而不可能有诉讼主体地位。因此，作为国家法律工作者的辩护律师，当然不能做被告人的“代言人”、“传声筒”，而要与被告人保持距离。辩护律师的辩护活动，与其说是为被告人辩护，不如说是为案件正确处理服务。因此，被告人与辩护律师在共和国刑事诉讼史上的不同地位形成了被告人和辩护律师关系的重要历史基础，而这种历史惯性在律师早已不再是国家法律工作者、被告人诉讼主体地位得到更完善保障的今天仍然存在，以至于“独立辩护论”至今仍在理论界和律师界有很深影响*中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条明确规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”。

2.辩护人不应该是辩护方案的最终决定者

独立辩护论的基础之一在于，认为“只有辩护律师才能最大限度地维护被告的利益”。易言之，只有辩护人才能对辩护方案进行最好的选择。已有论者对其进行了全面的批驳〔60〕。笔者认为，不妨从当下中国实践中的一些现象进一步分析该观点的局限性，以期更彻底地暴露其不足。

首先，辩护人在确定辩护思路时决不能不顾被告人的立场。以被告人认罪，辩护人坚持无罪辩护为例。有论者指出，“目前我国法院的无罪判决率极低、无罪推定原则在我国尚未真正确立和贯彻实施的情况下, 有相当一部分证据不足、达不到定罪标准的案件, 法院基于各种考量作出了“疑罪从轻”的判决。特别是对于那些犯罪性质、后果不严重、情节较轻的案件, 如果被告人认罪甚至悔罪, 通常可以在制度、政策上获得刑罚适用上的优惠。在我国鼓励认罪的政策导向和司法环境下, 被告人基于自身现实利益的考虑通常会选择认罪, 以期在量刑上获得从宽处理”〔61〕。上述情况在司法实践中确实存在，也使得辩护律师处于相当尴尬的境地。在一些案件中，辩护律师认为是法院、检察院的压力迫使被告人认罪，自己如果做罪轻辩护，无异于成为他们的“帮凶”，因而坚决与其“死磕”。笔者认为，这种思路需要审慎思考。第一，在此情况下，辩护律师作无罪辩护，需要征求被告人、委托人的同意、授权。原因在于，辩护律师选择无罪辩护，即可能出现辩护人与被告人、委托人产生冲突的局面。笔者认为，辩护律师决不能不顾被告人、委托人的反对，强行采取自己的辩护方案。因为倘若如此，其实是牺牲被告人利益，换取辩护人利益，而这是律师职业伦理的大忌。这里所谓的利益，并非经济利益抑或政治利益，而很可能是律师个人的理想、职业追求和业内声誉。被告人失去了律师为其提供罪轻辩护的机会，而律师则获得其内心追求“法治”的职业满足感和志同道合者的认可。毫无疑问，每个法律人都应抱有法治理想，但个案中，维护被告人的利益才是律师的天职。第二，辩护是一种说服法官的艺术，即便是存在当前司法环境的一些局限性，“夹缝中求生存”也是律师的责任。须知，与作为裁判者的法官对抗，对自己的委托人毫无益处，法官是被说服者*汪建成.论对抗式庭审模式下法官在证据运用中的角色[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2008,(1):30.，而不是被针对方*近年来出现的辩护律师与法官之间对抗的现象，亟待各界反思。。总而言之，辩护人选择与被告人不同的辩护立场，应取得被告人的授权、认可，否则应退出委托关系，因为失去了信任，辩护的基础将不复存在。

其次，被告人应享有利益自决权。笔者认为，在一些案件中，被告人当庭认罪，但同意或支持辩护人做无罪辩护，这种情况并无不妥。在刑事程序中，只有被告人才是程序的核心，只有被告人与案件的最终结果有切身的利害关系。辩护律师从专业角度作出的判断，即便是根据案件情况较好的选择，如果得不到被告人的理解和支持，也会为辩护活动蒙上一层阴影。实践中出现的被告人不认罪、律师做罪轻辩护的情形就是如此，在极端个例中，被告人及其家属甚至与辩护律师当庭产生冲突，要求撤换律师。从被告人的角度而言，对自身事务的知情与决策，一方面涉及其切身利益，另一方面也关乎其个人尊严。在辩护策略的选择与决策上，一旦被告人认为自己被排除在外，就会有一种人格尊严受到贬损的不平感，这对辩护活动无疑是伤害巨大的。因而，根据被告中心主义辩护观, 辩护律师应当更多地扮演案情的客观分析者、辩护方案的提供者、方案选择的协助者以及被告人选择的方案的积极执行者的角色*吴纪奎.从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观[J].法学家,2011,(6):119.。而辩护方案的最终决策权应当属于被告人。

3.被告人的两种诉讼角色

作为一个重要的当事人，被告人依法享有辩护权，并可以亲自行使那些以辩护权为核心的诉讼权利。但与此同时，被告人也是言词证据的提供者，被告人供述和辩解属于一种独立的法定证据种类。在提供言词证据方面，被告人与证人具有相似的地位，被赋予如实提供陈述的义务*陈瑞华.论被告人的阅卷权[J].当代法学,2013,(3):134.。可以说，在被告人作为当事人和言词证据提供者的双重诉讼角色中进行价值选择，成为很多制度安排的考量因素。例如，按照言词证据提供者的角色，被告人应当如实供述，以利于案件事实的查清，既不得保持沉默，也不得说谎。同时，既然是如实供述，其供述应当稳定，而不是时供时翻。一旦被告人违背了上述的要求，就视为“认罪态度不好”，从而受到较重的刑罚。显然，我国刑事诉讼中“如实回答”的义务、认罪态度作为量刑情节均是以被告人是言词证据提供者为出发点的。而被告人的沉默权、说谎权则是由被告人作为诉讼主体，具有趋利避害的本性而赋予出的。

重视被告人当事人的地位，无疑需要为其辩护权的行使构建较多的程序保障，使其在辩方活动中更具主导性和影响力。而主张辩护人“独立辩护”的观点，则与此并不一致。在辩护方案不受当事人意志的约束，辩护律师可以选择与被告人不同的辩护思路的情况下，被告人的角色较为被动。与辩护律师会见时，其仅仅作为案情的描述者；在法庭上，也因为资讯上处于不利地位而无力富有意义地参与其中。

总而言之，在我国，独立辩护论与被告人诉讼主体地位受到贬损、辩护律师作为国家法律工作者的历史有密切联系。而现在独立辩护论越来越显现出其局限性。原本被期望是被告人利益最佳判断者的律师，在辩护策略的选择上有时掺杂了一些个人利益，可能损害被告人的权益。而被告人基于其人格尊严，应当享有利益的自决权。更为严重的是，独立辩护论倾向于将被告人定位为言词证据的提供者，而忽视其作为当事人、辩护者的诉讼角色，实际上极容易导致被告人在辩护活动中处于被边缘化的境地，而这是与刑事诉讼法保障人权的目的相背离的。

(二)被告人阅卷权与辩护观变革

我国刑事辩护制度发展至今，确实已经到了再次思考被告人与辩护律师应然关系的时刻。正如有的论者所言，独立辩护论使得辩护律师享有很多根据其独特的法律地位所享有的固有权利，这些权利往往会侵蚀和损害被告人本身所享有的诉讼权利，使其难以全面知悉案件信息，并作出理智的决定，以致进一步加剧了其对辩护律师的依赖，难以成为真正控制诉讼进程的实质意义的当事人*陈虎.独立辩护论的限度[J].政法论坛,2013,(4):44.。还有论者正确地指出，“辩护权主体具有二元结构——被追诉人主体和辩护人主体。两主体关系中, 被追诉人是主导型、自律型主体, 而辩护人是因应型、他律型主体。”*林林.辩护权主体的二元结构辨析[J].人民检察,2007,(21):42.因此，固守独立辩护论的观念，难免会产生辩护律师“喧宾夺主”，甚至辩护律师与被告人及其家属“不欢而散”的尴尬局面。而树立有限度的被告人中心主义辩护观，则“要求律师应将可供选择的方案以及每个方案的利弊与被告进行充分的沟通, 以协助被告确定辩护意见；辩护律师负有对被告人进行说服规劝的义务, 劝导被告人放弃不合法、不合理、不明智的决定；并在确实无法说服被告人的情形下，审慎地退出代理关系”*吴纪奎.从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观[J].法学家,2011,(6):119-122.。在被告人作为辩护方案最终决策者的情况下，其对案卷材料的知悉显然是必不可少的保障。只有被告人阅卷权得到保障，其才能根据案卷材料，在与辩护律师沟通的基础上，最终选择辩方的辩护策略；才能在庭审中，有针对性地行使自身的质证权、辩论权，从而实现积极对抗、有效辩护*有关阅卷权对被告人参与诉讼的保障作用，参见陈瑞华.论被告人的阅卷权[J].当代法学,2013,(3):131-132.。

而在更为广泛的意义上，我们也需要思考一些传统上辩护律师的“固有权利”的归属问题。以会见权为例。一直以来，我国将会见权视为辩护律师的权利，并为解决“会见难”问题做出了艰苦的立法努力。那么，被告人为何不能行使会见权呢？实际上，作为当事人，被告人需要及时地与辩护律师沟通案件事实和辩护思路；作为部分侦查程序的亲历者，嫌疑人经历了讯问、辨认、搜查等活动，对于辩护的准备也有自身的想法。在一些侦查员涉嫌刑讯逼供的案件中，嫌疑人也需要及时会见律师，向辩护律师提供线索或证据，并要求其申诉、控告。而在无法联系辩护律师的情形下，被告人会见律师的意愿无从实现，只能被动地接受辩护律师的会见。由此可见，赋予被告人会见权，对于约束侦查机关的权力、充分地准备辩护均有实质意义*主张赋予被告人会见权的文献包括：陈瑞华.刑事辩护的几个理论问题[J].当代法学,2012,(1):9-10；王岩华.论会见权的归属——从律师的权利走向嫌疑人、被告人的权利[J].人民论坛,2013,(5):114-115.。

五、结语

迄今为止，被告人阅卷权仍处于理论与实践的重大争议当中，有鉴于此，本文从理论基础的角度对被告人阅卷权进行探索。本文的结论是，被告人阅卷权有三大正当性的基础：其一，平等武装原则。被告人唯有通过阅卷，全面了解控方掌握的证据情况，在此基础上与辩护人协商辩护策略，才有可能在审判时具备基本的防御力量，平等武装才有实现的基础。其二，有效辩护原则。被告人拥有阅卷权确保了辩护准备的充分性、庭审质证的有效性，同时也使得多样化的辩护活动——实体辩护、程序辩护、量刑辩护成为可能。其三，有限度的被告人中心主义辩护观。有限度的被告人中心主义辩护观要求被告人作为辩护方案最终决策者，因此其对案卷材料的知悉是必不可少的保障。只有被告人阅卷权得到保障，其才能根据案卷材料，在与辩护律师沟通的基础上，最终选择辩方的辩护策略。综上所述，平等武装原则、有效辩护原则、有限度的被告人中心主义辩护观倡导的是一种控辩平衡、辩护实质、辩护有序的刑事诉讼格局，从更广泛的意义上看，是对程序正义与理性的追求，而被告人阅卷权则是上述原则、理念实现的重要基础。

目前，我国刑事诉讼法上已经确立了犯罪嫌疑人、被告人借助辩护人“核实证据”而“间接阅卷”的模式。尽管目前对相关规定仍存在着较大争议，但本文认为，被告人获悉案卷信息的正当性不容置疑。从长远来看，在未来我国应该确立被告人阅卷权的“直接阅卷”模式，并为其构建配套制度。

On the Theoretical Basis of the Access to the Files of Defendants

BAI Bing

(Law School of Peking University, Beijing 100871, China)

The access to the files of defendants is a significant controversy proposition in the theory and practice of criminal procedure. From the perspective of the theoretical basis, the justification of the access to the files of defendants can be proved. The principle of equality of arms, the principle of effective defense and a limited view of client-centered defense conception are three main theoretical bases. The access to the files of defendants will be helpful to balance of prosecution and the defense, substantial defense and ordered defense which are pursued by the above principles and concept.

defendants; the access to the files; theoretical basis

2016-01-21

白冰，男，北京大学法学院诉讼法学专业博士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学。

DF712

A

1672-769X(2016)04-0057-09