论可预见性规则在侵权责任法中的适用*

张继承,邓 杰

(华南理工大学法学院,广东 广州 510006)

论可预见性规则在侵权责任法中的适用*

张继承,邓 杰

(华南理工大学法学院,广东 广州 510006)

我国合同法和侵权责任法中，就受害人损失，确立了完全赔偿原则，尽量弥补受害人的损失。为了兼顾违约方利益，防止违约方负担过重，合同法还确立了可预见性规则等限制赔偿制度*崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2007.275.。于侵权责任法领域而言，尚欠缺类似制度来平衡当事人双方利益。可预见性规则具有重要的制度价值，在侵权责任成立、责任范围等方面均能发挥其功能，虽然存在某些问题，但借助于案例指导制度、保险制度及司法解释能够较好的解决可预见性规则遇到的问题。

可预见性规则;侵权责任法;因果关系;介入因素

一、 问题的缘由

有这样一个案例：甲在道路上违章闯红灯，乙为了避免与甲驾驶的车相撞紧急刹车，致使乙前额撞上方向盘致轻微擦伤，但是乙的颅内存有一恶性的血管瘤，在冲击之下血管瘤破裂。乙就医后花去医疗费用近百万才逐渐好转，在乙住院期间，由于家里无人照看，小偷进入家中盗窃使其损失数十万元的财物，乙原是一跨国公司的首席执行官，月薪上百万美元，在乙住院这段期间，本应领取的薪水而不能领取的达数百万美元。针对本案，甲的赔偿责任应当如何确定？甲是否应当对乙花去的治疗血管瘤的费用负责？是否应当对乙家中失窃造成的财物损失负责？是否应当对乙损失的数百万薪水负责？这实际上涉及的是侵权责任法之中责任承担上的主体预见范围的问题*曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2005.99.。

甲在闯红灯时能否预见到自己的这一行为会造成如此巨大的损害，或者说一个客观的理性人在闯红灯时能否预见到自己的行为会带来这样的后果？能预见到哪些后果？如果说能够预见到这些后果，那么甲就应当对这些损害负责，但是很明显，这样的结果在大多数人看来是不能接受的。有的人认为甲仅应当对乙轻微擦伤的损害负责，有的认为应当对其治疗血管瘤的费用承担责任，有的人认为应当对所有的损害承担责任。不同的人由于自身社会阅历、立场的不同有不同的看法。但是，作为司法权的行使而言，应当具有的是一个中立、公正的态度，这就需要对责任承担建立一个客观的标准，做到类似案件类似处理，保证法律适用的统一性。法律先是裁判规范，之后才能成为指引规范，合理的确定损害赔偿的数额，公正的处理案件，平衡当事各方利益，进而对人们的行为起到良好的指引作用，才能达到法律的规范目的。长期以来，在我国的侵权责任法中，对于因果关系的判断采必然因果关系说，这种学说认为，只要行为对于结果有必然的、本质的联系就可以认定两者之间具有因果关系。事实上这样的判断标准是很模糊的，法官在裁判具体的案件时自由裁量权过大，不同的法官由于自己的认识不同所作出的判断也不一样，这样就容易导致司法不公，对于合理分配当事双方的权利义务也十分不利*刘信平.侵权法因果关系理论之研究[M].北京：法律出版社，2008.55.。由此案件出发，笔者认为，在合同法之中，为了兼顾违约方的利益，防止违约方负担过重的赔偿原则，确立了可预见性规则等责任限缩制度*韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社,1999.197.；但在侵权法领域，却没有类似的制度平衡当事双方的利益。故本文拟从探讨可预见性规则的制度价值出发，分析可预见性规则在侵权责任成立、赔偿责任范围适用上的功能，同时不回避可预见性规则可能存在的问题，并提出笔者对于解决相关问题的建议。

二、 可预见性规则的制度价值

(一)理论价值：自由、秩序、效益

可预见性规则是指行为人只对自己能够预见到的结果承担责任，对于自己不能够预见到的结果不承担责任。预见的内容以一个理性人能够预见到的内容为准，在特殊情况下考虑行为人的主观因素。在法律制度中，任何一项规则的确立都必有其深刻的理论基础和价值取向*车辉,李敏,叶名怡.侵权责任方理论与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2009.78.。探讨制度背后的理论价值能够把握其基本的发展脉络，合理安排配套的制度设计。可预见性规则同样如此，将可预见性规则纳入到侵权责任体系之中，笔者认为其理论价值主要体现在：保障行为自由、实现最大效益、保护社会秩序。下面予以分别阐述。

可预见性规则能够最大程度的保障行为自由。在私法领域中，世界绝大多数国家都主张“法无禁止即自由”，拥有自由独立的人格是每个人实现自身价值的基本要素，法律规定了人们可以怎么行为即权力性规范，不应怎么行为即禁止性规范，必须怎么行为即义务性规范。法律的权利义务的设定使人们在行为时有了一个合理的预期，能够预见到相关行为可能会带来的后果，作出符合法律规定的行为。人们能够预见到自己行为的后果才能安排自己的行为，在充分行使自己权利的情况下又不侵害他人权利，保障社会秩序的有效运转。否则行为人便会无所适从。特别是在侵权责任法之中，最基本的规则原则便是过错责任原则，行为人有过错才承担责任，无过错便不承担责任，这是责任自负基本理念的要求。何谓过错？过错是一种主观心理状态，当然了，这样的主观心理状态事实上是以一个第三人即理性人的主观心理状态为基础来进行判断的，行为人的行为标准没有达到理性人的标准，则认定其有过错，反之则无过错。过错便是以预见性为衡量，在行为人的预见范围之内有义务采取措施防止损害发生而行为人没有这么做或者行为人故意造成损害，那么其就要承担相应的侵权责任。确立可预见性规则可以更好的指导行为人的自主行为，保障其在法律的框架内实现最大的自由。

可预见性规则能够实现最大效益。采用经济学的视角分析现实生活中人们的行为，假设每个人都有着追求最大经济效益的天性，能够选择最有利于自己的方式实现自己的目标。经济人在选择自己的行为时要综合考虑行为成本和最后的收益之间的关系。人们在法律的规则下，根据法律的规定选择自己的行为方式，预见到自己行为的后果，并进行相关的安排规避对自己不利的，趋向对自己有利的。假设法律没有确立可预见性规则，相关制度也是模糊不清的，人们便会为了满足法律的要求投入更大的成本来了解自己的预见义务应当达到什么程度。美国著名的经济分析法学派代表人物波斯纳认为：如果损失的风险为一方当事人所知，而另一方不知其损失风险，那么风险负担的责任便应当由知道风险的一方承担，或者向对方支付一定的价款，转而由对方承担风险负担的责任。这实际上也是为了追求最大的经济效益而由预见到风险一方承担责任的观点*李响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京：中国政法大学出版社,2004.355.。

可预见性规则有利于维护社会秩序。秩序是法律的基本价值，只有一个社会有了稳定的秩序人们才能享受社会带来的福利，才能有条不紊地从事自己的生产和生活活动。对于可预见性规则对于维护社会秩序的作用，主要是从人们有理由合理期待他人采取适当的方式为或者不为一定行为，他人的行为符合法律的规定。人们对他人行为的信赖进而也可以合理安排自己的行为。人们合理信赖教师会尽到为人师表的责任，信任医生会尽最大的努力挽救病人，信任公交司机会尽到最大的注意义务，人们才敢从事相关的活动，基于相互信赖的关系才能使整个社会有效运转。

(二)实践价值：合理分配损失与修正因果关系

上文已叙述了可预见性规则的理论价值，可预见性规则的理论价值主要是与法的规范的终极目的相联系的，对于一项制度而言，仅仅具有理论价值还不够，理论价值只是我们分析一项制度所可能带来的社会效果，但是实现这样的社会效果还需要体现在具体的实践之中，也即一项制度先有实践价值然后才有理论价值，付之于实践的制度才能产生理论上的作用，故本部分重点分析可预见性规则纳入侵权责任法之后能够产生的实践价值*陈洁. 侵权法上可预见性规则研究[D]. 吉林：吉林大学,2007.。

首先，可预见性规则可以有效保护侵害方的责任不至于过大，合理分配损失。侵权责任法以过错规则原则为基础，无过错原则仅在法律有特别规定的前提下才予以相应的适用。过错原则强调侵害方有过错才承担责任，因为过错的主观状态造成了他人损失应当受到法律的非难。那么为何还要将可预见性规则纳入侵权法保护侵害方呢？答曰：侵权责任法的立法价值在于弥补受害方的损失，并非在于对侵害方法律上的制裁。即便认为侵权责任法规制的目的有制裁侵害方的趋向，虽然这种趋向不可能是侵权责任法的目的所在。但这种措施也是应当控制在一定界限内的，以当事人能够预见到的范围为前提。法官在裁判具体的案件时，应当站在理性第三人的角度合理分配侵害方的责任，这也是民法公平原则的体现，否则当事人还可以判决结果违背民法的基本原则提起上诉，造成不必要的额外的诉讼成本。

第二是可预见性规则的纳入有利于修正因果关系判断中可能出现的问题*陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京大学出版社，2006.91.。关于因果关系，英美法系基本采纳两分法的做法，首先判断事实上的因果关系，这是以直接损害结果为基础进行界定的，认为凡是对结果的发生具有原因力的事实，不管原因力强弱如何，都具有事实上的因果关系。如果仅以此来判断侵权法上的因果关系，显然范围过宽，将所有具有原因力的事实都作为损害发生的原因，可能会导致责任人的范围无限扩大，其结果只会是人人自危。为了防止这样的情况出现，英美法系除了事实上的因果关系之外，还加入了法律上的因果关系来进行最终的判定，法律上的因果关系的判断便是运用可预见性规则对事实上的因果关系进行合理的限缩*[英]H.L.A哈特,托尼·奥诺尔:法律中的因果关系[M].张绍谦,孙战国译.北京：中国政法大学出版社，2005.56.。比如司机在开车时遇到他人的故意伤害时，会本能地作出抵抗等反应，这时由于车没有受到正确的操控而发生车祸。对于这样的交通事故，司机无法预见到在他开车时会受到伤害，而本能的出于自卫作出的反应，进而发生事故。我们不能要求司机在遭到他人侵害时不抵抗而任由他人侵害，这是不符合常理的。故司机对于这样的交通事故不应当承担责任，至少不是主要责任。事实上，故意侵害司机的行为人在作出这样的举动时，应当预见到司机会做出这样的本能反应，并可能引发交通事故，他应当对事故造成的损害承担责任。在此案中，对于司机不承担责任而由故意侵害司机的行为人承担责任关键点都在于因果关系的判断，即最终认定司机的合理行为与损害无因果关系，而故意侵害司机的行为人的行为与损害有因果关系，在得出这样的结论过程中，可预见性规则起到了主要作用，通过可预见性规则切断一部分事实上的因果关系，找出符合要求的法律上的因果关系，即为法律上的因果关系，这样的因果关系才是法官在最终裁判案件时所应当予以适用的。有鉴于此，我们国家在判断因果关系时也可以借鉴英美法系的做法，利用可预见性规则补正现有的因果关系认定的不足*程啸.侵权行为法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.66.。

(三)可预见性规则与侵权责任法功能的实现

侵权责任法的功能之一在于通过确定加害人的赔偿责任填补被害人的损失，事实上也可看作是“通过侵权责任法的调整，将被害人遭受的损害转移至加害人”，其基本依据就是通过侵权责任法之中的归责原则确定加害人行为的可归责性，加害人应当为他的这种行为承担最后的不利责任。侵权责任法的功能经历了一个长期发展过程，对于侵权责任法具体有哪些功能，至今学界尚未达成一致意见，有的学者认为侵权责任法的功能有：惩罚、遏制、预防和补偿。有的学者认为侵权责任法的功能在于填补损害和预防损害，有的认为侵权责任法的功能在于：对受害人权益的补偿，平衡社会利益，警戒侵权行为人，维护社会道德*陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京：北京大学出版社，2006.131.。不管哪种学说，基本都认为填补被害人损害是侵权责任法的功能之一。因为被害人是侵权行为的直接受害者，正是有了被害人的损害才有了侵权责任规则，由侵权行为引起的损害是侵权责任产生的直接原因。现代社会强调“人们应当为侵害他人权利的不法行为负责”的观念，其理论基础在于“每个人都是平等的，没有人能够享有随意侵害他人权利的特权”。所以对于被害人的损害，加害人应当承担责任。在侵权责任发展的过程中，以前相当长一段时间内强调侵权责任法对加害人的惩罚功能，因为如果仅仅认为侵权责任的结果只是在于由加害人填补受害人的损失，忽视了对加害人主观恶性的惩罚，这种观念事实上是建立在主观归责的基础之上，现代社会更强调的是客观归责，强调侵权责任更多的应该是对受害人损害的补偿，而不过多检讨加害人的主观恶性进而施以惩戒。不过应当注意到，填补损害的前提是加害人的行为构成侵权行为，因为即便受害人受有损害而行为人的行为属于正当行为而非侵权行为，那么行为人不承担责任。这里值得思考的是，行为人的行为如果构成侵权行为是一种对他行为自由的一种限制，因为人都有趋利避害的本能，侵权行为会产生对其不利的后果，所以人们为了不至于此，会避免从事这类行为，这是对人们行为自由的一种限制，人们为了不承担不利后果不得不放弃这一部分行为自由，这涉及到自由与秩序两个基本价值的冲突。对于这种情况，只有通过相关的制度安排在填补损害，保障他人利益与保障行为自由之间寻找到合适的平衡点。但是这类被认为是侵权行为的范围必须是能够被人们所预见的，以便人们在不侵害他人权利的同时保障自己行为的最大自由。可预见性规则纳入侵权责任法能促进上述两者之间的平衡。一方面可预见性规则为人们的行为提供合理预期，能够使人们认识到哪些行为可为，哪些行为不可为，在可为的限度内自由行为，这是对行为自由的保障。另一方面可预见性规则有利于规范人们的行为，使人们的行为符合法律规定，保障社会秩序，能够预防侵权行为的出现，起到侵权责任法的预防功能*王旸.侵权行为法上因果关系理论研究[M].北京：法律出版社，1999.490.。

三、 可预见性规则在侵权责任法上的功能

(一)可预见性规则在侵权责任成立上的功能

对于侵权责任的归责原则，我国和世界上大多数国家一样，绝大多数情况都采过错责任原则，少数情况涉及到无过错原则或者公平原则。故本文主要从过错责任原则的构成要件入手，分析可预见性规则在责任成立上的适用问题。在过错归责原则中，侵权责任的成立简而言之主要有这几个方面：行为、损害、行为与损害之间具有因果关系，主观过错。在这四个方面，行为与损害都是两个表现于外的事实状态，无可预见性规则适用的余地*李响.美国侵权法原理及案例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.98.。可预见性规则主要是在判断行为人的过错与因果关系时才能显示其意义，下面予以分述。

1. 在因果关系的认定上可预见性规则的功能

在哲学中，因果关系属于客观世界事物之间的一种联系。因果关系往往涉及的范围十分广泛，一因一果、一因多果、多因一果、多因多果的现象十分普遍，这是客观世界万事万物都处于相互联系之中的必然结果。在侵权责任法上同样存在这样的现象，所以如不采用一定的规则切断一些原因和结果的关系，肯定另一部分原因和结果的关系，便无法裁判案件。在客观规则的理论基础之下，笔者认为对于可预见性规则首先应当讨论因果关系是否存在这一问题，因为若行为人的行为与结果连因果关系都没有，则不管其主观状态如何，不可能使其承担侵权责任，只有行为人的行为与结果存在因果关系的情况下，才有讨论其主观状态的必要，故本文对于这一部分行文把因果关系放在前面，将过错的认定放在之后。在大陆法系，关于因果关系存在多种学说，其中占据主导性的是相当因果关系说。我国理论界也多有学者赞同相当因果关系说，但在司法实务上似乎并未采纳此说，而直接采用必然因果关系说，前已述及。笔者基本认同采纳相当关系说判断因果关系的成立问题。不过需要说明的是，不管采纳何种学说，在判断因果关系时，可预见性规则都有适用的余地。以理性人能够预见到的结果作为判断是否具有因果关系的标准。关于这部分内容前面已经谈及，下面重点论述笔者对于在因果关系的判断中，因果关系非正常发展而存在介入因素的情况下应当如何辨别是否存在因果关系。

事物在发展变化过程中很多时候都不是按照既有的规则来运转，会介入各种各样的其他因素。在因果关系之中，判断这些介入因素的作用对于准确认定到底一种结果的出现何者为其原因有着十分重大的意义，因为介入因素的出现完全可能改变既有的事物发展变化过程，从而可能切断之前已经建立的因果关系，也就是最后的结果可能是介入因素才是造成此种结果的原因，而非之前的原因造成了此种结果*王俊.试论英美侵权法中的理性人标准[J].泰山学院学报,2010,(1).。

事实上，讨论介入因素的作用是建立在承认之前的行为与损害之前存在必然的因果关系基础之上，试想之前的行为与损害之前本就不存在引起与被引起的关系，在侵权责任法上可完全无视他们之间的任何联系，又何来介入因素一说？正是在承认先前行为与损害存在引起与被引起的关系的基础之上，讨论介入因素作用的大小，才能判断最后具有侵权责任法上归责原则意义的因果关系，这样的因果关系才能作为最后断案的依据*于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006.67.。

关于介入因素对于判断因果关系的作用，在很多学者的文章中都有论述。有不少学者以介入因素能否预见为标准，来判断介入因素是否中断之前的因果关系，如果介入因素是可以预见的，则不中断之前的因果关系，如果介入因素是不可预见的或者虽然可以预见但是却发生了远远超出预见范围的结果，则介入因素便中断之前的因果关系，介入因素成为结果发生的原因。笔者认为，这样的判断标准有一定的借鉴意义，但是仍然存在不足，首先笔者认同介入因素可预见不中断之前的因果关系的看法，对于介入因素不可预见能否中断因果关系，笔者则持不同看法，比如甲将乙砍伤，后乙的朋友丙将乙送往医院，在途中发生车祸，乙的腿部受到剧烈撞击导致大面积出血，乙在车祸现场死亡。事后经法医鉴定，甲将乙砍伤是致命伤，即便及时送到医院乙也会死亡，车祸导致乙腿部出血并不能够致命，只是出血加速了乙的死亡。笔者评析：若按照该学者的观点，车祸的出现是不可预见的，所以中断了之前的因果关系。即甲对乙的死亡不承担责任，而由车祸肇事者承担。显然这样的结果很难为人所接受，相信绝大多数人都会认为对乙的死亡甲应当承担主要责任，车祸的发生并不中断他们之间的因果关系！故这样的判断标准在实际的判断过程中存在重大缺陷，其实主要原因就在于其只看到了介入因素能否预见，而未进一步考察介入因素所能引起的结果，结果对于判断最终的因果关系也有重大影响。有的学者认识到了这一点，对于介入因素能否预见和介入因素造成的结果能否预见结合起来研究，来探讨其是否中断因果关系。对于介入因素能否预见和其造成的结果能否预见两两组合，分四种情况讨论，第一种是介入原因和结果都可预见不中断之前的因果关系。第二种是介入原因不可预见而结果可预见不中断因果关系。第三种是介入原因可预见而结果不可预见，一般能够中断因果关系。第四种是介入原因与结果均不可预见，也能够中断因果关系*杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004.112.。笔者评析：首先是这样的判断标准太过复杂，不具有可操作性。其在学术讨论上尚且价值有限，在司法适用过程中意义更为微小。其次就其本身的内容而言也存在缺陷，对于第三种情况，介入原因可预见而结果不可预见，该学者认为能够中断因果关系，举的例子是一个小偷将车主未拔下车钥匙的车偷走，在电焊的过程中不小心造成火灾，对于火灾造成的损害结果，该学者认为由于车主未拔下钥匙，对于小偷偷走汽车可预见，也即介入因素可预见，但对于火灾的发生是不可预见的，即对于结果不可预见。故认为车主对于火灾不承担责任。笔者认为该学者犯了一个基本的逻辑错误。也就是：首先火灾是由于小偷烧电焊的行为造成的，这是发生损害的原因，而并非车主忘记拔下车钥匙是损害发生的原因，火灾造成的损失是结果，在此次事故中原因和结果以及之间的因果关系十分明了，令笔者百思不得其解的是为何该学者又将小偷偷车的行为看成是介入因素，我的疑问是介入因素介入何种因果关系？在本案中，若认为小偷偷车的行为对于结果而言是介入因素，上文已经论述，介入因素是介入到已经存在或必然存在的因果关系之中，介入因素应当是发生在原来必然存在的因果关系之中的原因之后，不然何谈介入？显然在本案中小偷偷车的行为发生在电焊的行为之前。根本不可能存在介入因素一说。或许该学者认为车主忘记拔下钥匙是原因，火灾是结果，途中介入了小偷偷车这一因素，这样的逻辑结果就是：车主忘记拔下钥匙可以导致火灾。这样的结论实在匪夷所思！事实上，对于本案，根本无须讨论介入因素，也无须讨论汽车是否是由小偷偷来的，按照一般人的观念，火灾的发生正是由于小偷电焊的行为引起的，损害以及引起损害的原因之间的因果关系显而易见，车主的行为对于损害的发生没有任何因果关系。至于电焊的对象汽车从何而来对于本案毫无意义。有疑问说：如果车主及时拔下车钥匙，小偷也不会偷走汽车，进而也不会电焊，也就不会引起火灾。这样看似有理，其实不然，因为其忽略了在判断侵权责任因果关系时最基本的原则—近因原则。我们判断因果关系时只讨论与结果的发生最为接近，原因力最大的因素，而不可向前一直检讨原因，这样将会陷入无穷无尽的因果关系链条之中，最后得出大多数事件都与结果有原因关系，显然这是荒谬的*张民安,梅伟.侵权法[M].广州：中山大学出版社，2008.134.。

考察学者发表的众多论文、出版的专著和检讨刑法上的因果关系的判断方式，综合各方意见，取长补短，笔者认为，判断介入因素的作用大小、是否中断之前的因果关系，应当综合检讨介入因素异常与否和介入因素造成的结果，介入因素异常与否以可预见性规则为判断基础。可以建立这样的模型，即“介入因素异常与否+介入因素能否独立引起损害”，何意？首先判断介入因素是否异常，若介入因素在通常情况下会发生，按照一个理性人的预见标准，能够预见到这样的介入因素，则此介入因素不中断之前的因果关系，在裁判案件时以之前成立的因果关系作为依据，不必再考察介入因素能否独立引起损害*孙佑海.侵权责任法适用与案例解读[M].北京：法律出版社，2010.67.。比如这样的案例：甲等人追杀乙，乙慌不择路拔腿便跑，甲等在后面穷追不舍，此时乙发现前方仅有一大水塘，眼看甲等人就要追上，虽然那时正值寒冷的12月，为了逃过追杀乙一咬牙便跳下水塘准备游到对岸，但是距离太远又天气寒冷，乙游到半途体力不支淹死在河中。甲等人在法庭上抗辩曰：乙的死亡是由于其自己跳下河淹死的，是其自己选择的结果，与他们无关。纵观全案，按照当时的情况，若乙不选择这样做，肯定会被甲等人追上杀害，乙选择跳河的行为虽然面临很大的风险，但相比失去生命而言此举动是正常的，是一个理性人的必然选择。乙跳河这一因素是非异常的介入因素，甲等追杀乙时便能预见到乙很有可能采取这样的行为，事实的结果也发生了甲等人所欲追求的结果。所以乙跳河的行为并不能中断之前的因果关系，甲等人的追杀行为与乙的死亡存在因果关系。应当对乙的死亡承担侵权责任。此为介入因素正常的情况下的判断标准。在介入因素异常的情况下，尚不能判断能否中断之前的因果关系，还要综合介入因素能否独立引起这样的损害结果才能判断，若能，则中断因果关系，若否，则不中断因果关系。试看这样的案例：甲将乙砍伤后十分后悔，遂送乙到医院就医，不料在途中发生车祸，乙当场死亡。事后发现甲砍乙的行为和车祸都能引起乙的死亡。那么甲是否应当对乙的死亡负责？答曰：否。理由：虽然甲的行为会引起乙死亡，但是介入了车祸这一异常因素，且这一因素独立引起了乙死亡的后果，故中断了甲的行为与乙的死亡之间的因果关系，甲不对乙的死亡负责。对于整个介入因素的判断也是以可预见性规则为基础的，介入因素的异常与否就是以一个理性人的标准进行判断*刘信平.美国侵权法因果关系中的可预见性规则研究[M].北京：法律出版社，2005.15.。

2. 在过错的认定上可预见性规则的功能

过错是一种主观心理状态，在具体的分类上，过错分为故意和过失，当然，过失进一步还可以分为一般过失和重大过失，对于这点，本文不做细分，仅区分故意和过失，因为一般过失与重大过失在判断上采取基本相同的规则。对于侵权责任的成立而言，故意这种主观状态不能适用可预见性规则，这一点从故意的含义便可以看出，故意是指明知自己的行为会造成他人损害而希望或者放任损害结果的发生。既然是行为人明知，便不会存在“预见”的问题，故无可预见性规则适用的余地，不过，在确定责任范围上，故意尚可参考可预见性规则的相关制度，在下一部分会论述到*孙良国.可预见规则的现代难题[J].西南大学学报(社会科学版)，2012,(6).。再看过失的定义，过失是指行为人应当预见到自己的行为会产生损害后果而没有预见，或者已经预见到自己的行为会产生相应的损害后果但轻信能够避免而事实上并未能避免。在定义中出现的“应当预见”、“能够避免”等词汇事实上都在表明可预见性规则在认定行为人有无过失时是非常重要的，属于一种价值判断。对于过失的判断，就是把行为人实际尽到的义务程度与其应当注意的义务相比较，前者程度高于后者，则行为人无过错，后者高于前者，则行为人有过错。过失的核心是行为人的注意义务，对于注意义务的判断采取客观标准。这是绝大多数学者的看法，笔者也认同*李琦.民事侵权法实证分析[M].北京：中国法制出版社，2005.44.。不过需要注意的是，毕竟生活在社会中的每个人的各方面条件不一样，我们在采纳客观标准的同时，也应当兼顾主观标准。换句话说，就是在追求公平的同时也应当照顾正义。比如从医数十年的医生与刚入医院的护士对病人的注意义务是不同的，做了数十年律师工作的老律师和实习律师对于案件的注意义务也不同，前者的注意义务高于后者，所以前者的行为构成过失的可能性也高于后者。就像有的学者所指出的那样：法官在裁判案件时，既应当考察行为人应当达到的注意程度，也应当考察实际上能达到的注意义务程度，以行为人的预见能力为最终判断标准。对于是采取“客观标准”还是“客观+主观”的标准，笔者认为这里还有一点值得注意的是：客观标准事实上追求的是理论上判断标准的统一，更理论化，学术意味浓重，但是没有照顾到具体的不同情况。而“客观+主观”的标准更强调的是在具体的司法适用过程中，应当不同情况不同对待，更具有实践上的可操作性，两者侧重各有不同，“任何法律的规则的制定最终都要适用到具体的司法实践之中”，故笔者认为后一种判断标准更为合理。

(二)在赔偿责任范围上可预见性规则的功能

在合同法和侵权责任法领域，对于赔偿责任基本都确立了完全赔偿原则，欧美一些国家甚至把完全赔偿原则作为侵权责任的最高准则*刘信平.侵权法因果关系理论之研究[M].北京：法律出版社，2008.92.。在我国的合同法之中，为了避免完全赔偿原则可能会给违约方造成不合理的负担，制定了一系列的规则如与有过失规则、损益相抵规则等来限制其违约责任。同样的，在侵权责任法领域，如果没有合适的制度对侵权方的责任作出适当限制，也可能会出现不公，这并不是侵权责任法所意欲追求的价值目标。实际上，可预见性规则是从民法的基本原则公平原则之中推导出来的，可视为此原则在侵权责任法中的下位规则。将可预见性规则明确纳入侵权责任法之中，也是保持法律秩序统一的需要。

上文已经谈到，关于故意这种主观心理状态在责任成立上无可预见性规则适用的余地，但对于责任范围上，故意有无可预见性规则适用的余地呢？有的学者直接持反对意见，有的学者未区分责任成立与责任范围上可预见性规则分别适用的情况，态度不明。总之，赞成行为人故意侵权也可适用此规则的学者比较少。笔者认为，可预见性规则本身并无能够判断行为人不同主观状态下分别适用的色彩，可预见性规则的适用是由于民法公平原则的考量，如果说在权利为本位的社会更强调行为人意识自治，那么在以社会为本位的社会更强调社会公平，此乃维护整个社会有序运转的需要。所以在从权利为本位过渡到社会为本位的过程中，公平原则更为重要，相应的，在侵权责任法之中，可预见性规则应当存在于其能够予以调整的不公平领域*朱岩.当代德国侵权法上因果关系理论和事务中的主要问题[A].北京：法学家,2004.。在行为人故意侵权的情况下，固然这是一种最恶劣的侵权状态，应当受到最严厉的惩戒，但行为人故意也有一个故意的范围，超出此范围对于行为人的责任承担是可以适用可预见性规则予以限制的。比如：甲放火欲将乙的一辆价值15万元刚买的车烧毁，不料车上放有乙的朋友丙一幅价值过千万的字画，由于乙丙为多年至交，这天丙同意乙将字画带回自己家中观赏，字画与车一同被烧毁。对于车辆被毁，毫无疑问，甲应当承担责任，那么对于字画的损失，甲是否应当承担责任？有学者认为，甲在放火烧车时，对烧毁车主观上是故意，由于车辆内部这是一个相对独立的空间，对于车上存有的财物也可视为甲持一种概括的故意，因为甲在烧车时所意欲的正是将小车所及范围内的事物烧毁，更进一步讲，甲对于烧毁小车持直接故意，对于小车范围内的其他事物被烧毁持间接故意。故甲对于字画被烧毁也持故意的态度，其应当承担侵权责任。但很明显，这样的结果很多人不能接受，依照理性人的标准，没人能够预见到车上会有如此贵重的财物，加害人故意侵权的范围仅价值15万元，最后却要承担过千万的赔偿责任，显然不公，笔者认为，甲的赔偿责任除了小车的损失外，只应按照一个理性人能够预见到价值15万元的车上可能会有的财物负赔偿责任。这时，对于被害人的损失应当如何救济呢？笔者认为，目前可由保险制度解决，像这么贵重的财物都会有保险。有人提出疑问说：加害人故意侵权尚未承担责任，而由毫无过失的保险公司承担，实为不公。答曰：保险制度的存在就是为了解决这类事件的，此时并不考察保险公司的主观过错，因为保险制度的存在的意义正在于防范未知的不可预见的风险*卢静.侵权损害赔偿中的可预见性规则研究[D].上海：复旦大学, 2007.。

此外，在利用可预见性规则确定赔偿范围时，也应当按照理性人的标准确立赔偿范围，此外，还应当考察当事人的个人情况予以区别对待，习惯场合、政策因素也是必不可少的，这些因素在很多学者的文章中已做过比较详细的论述，本文不再展开。对于行为人应当预见到什么地步的问题，素有争议，即使在我国合同法确立了可预见性规则之后，对于行为人应当预见到损害的类型就足够了，还是要求行为人预见到损害的具体程度或者其他细节理论界尚未达成一致意见。下面简要论述笔者对这些问题的观点。

行为人对于损害类型必须能够预见，只在其能够预见到的类型之中承担责任。如果不能要求行为人预见到损害类型，则应当认定行为人无预见义务，其不承担责任。对于同一类型在此处的含义，只要出现的损害后果与行为人应当预见的相类似即可，不要求绝对同一。在损害类型之外，行为人对于损害的具体程度以及其他细节都不需要预见到。可预见性规则主要从行为后果与行为人的注意义务着手分析，对于行为过程中的事项，只要没有达到中断因果关系的程度，对于行为人最后责任的承担影响不大。

四、 可预见性规则在侵权责任法体系规范中存在的问题及解决路径

(一)可预见性规则在侵权责任法体系规范中的问题

关于可预见性规则的价值，上文从其理论价值和实践价值已经分析过，也有学者这样归纳可预见性规则的意义：一是可预见性规则具有统一的规则，二是可预见性规则可以减少在认定因果关系过程之中的难度，三是可预见性规则由于其可以合理限制赔偿责任，具有公平性。这些观点，笔者都比较赞同。但是，任何事物都有两方面，对于可预见性规则而言，在肯定其价值的同时，更为重要的是我们也应当正视其不足，并制定出针对性的解决方案。关于可预见性规则的不足之处，笔者认为主要有以下几个方面：

首先，可预见性规则本身是一个原则性的规定，并无具体的操作方式，在可预见性规则中最重要的“理性人”判断标准，也是一个不确定的概念。在遇到具体案件时全凭法官自由裁量，由于自身阅历、所处地位、法学素养的不同，每个法官针对相同或者类似的案件可能做出不同的裁判，这极易导致类似案件不同处理，致使司法不公。这可能极大损害法律权威*曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.89.。法官在裁判案件时都是在事后反观加害人当时的注意义务，事后的这种判断过程毕竟与事前加害人遇到的情况会有所不同，所以法官的判断可能距离真实的案件情况会有很大偏差。可预见性规则本身就是一个主观性极强的归责原则，利用一种主观性极强的事物来客观的判断案件，如果没有客观的规则予以合适的引导，自由裁量权运用的结果会产生的负面影响便是常见的事*徐爱国.英美侵权行为法[M].北京：北京大学出版社,2004.67.。

其次，可预见性规则的适用可能对受害人产生不利。可预见性规则的规范目的在于限制赔偿义务人的责任，保护赔偿义务人不因其侵权行为陷入债务的深渊，也是对公民行为自由的保障。这样可能使赔偿权利人的权利得不到充分的救济，最后还会出现赔偿权利人因为他人的行为而自己承担损害后果，出现不公平的结果*王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000.87.。就如民事法律中很多其他规则一样，可预见性规则并不能够平衡双方利益，而只能起到保护其中一方的作用。可预见性规则本身解决不了这个问题，就需要建立相应的配套制度来进行规制。

最后，可预见性规则在侵权责任法的实施过程中虽然法官很多时候会采用，但对于此规则的具体内容，适用方法尚未明确化。法律规定的不甚具体，在我国的相关法条之中，对于可预见性规则不够重视，规定较少。认为对于可预见性规则只要凭借法官的自由裁量权便可以达到目的，不需要在法律中再予以规定。导致在司法适用上标准不一。而且，对于可预见性规则的适用还缺乏司法解释的合理规制，导致了实际运用上的重重困难。

(二)解决路径：案例指导制度、保险制度及司法解释

针对以上提出的一系列问题，笔者认为可以从以下几个方面着手解决：

一是建立可预见性规则的案例指导制度。最高人民法院和各级法院可以定期发布一些具有代表性的案例，这些案例是具体针对可预见性规则在侵权责任法之中的适用情况的，对可预见性规则中的一些比较重要的认定标准，比如“理性人”的标准建立一个客观的分析模型，分门别类的予以示范，最大程度的为这项主观色彩浓厚的判断规则建立一个可以参照的客观体系*王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,1992.。同时完善相应的错案追究责任制，实行法官个人负责制，防止其利用自由裁量权恣意判断，损害法律权威。案例指导制度是防止同案不同判的有效措施，其适用性相对于抽象的法律条文来说更具有可操作性，并且案例指导制度是直接对法官审判案件进行直接规范的举措，对于防止法官腐败，保障法律适用的标准统一具有重要意义。针对可预见性规则，可以专门编写相关的司法判例，对其法理基础进行系统地阐释，特别是其中的重点内容，以期能够较好的指导审判工作。

二是完善相应的社会保险、商业保险制度。上文已经谈到，可预见性规则事实上是对侵害方利益的保护，这可能使受害方的损失得不到及时的弥补，为了兼顾受害方的利益。笔者认为可将这一部分损失通过保险制度予以解决，将责任的最后承担转移到整个社会，而不由当事人单独承担损害后果。这样才能较好的平衡加害人与受害人之间的利益关系，不至于任何一方承担过重的责任。

三是发布相应的司法解释明确相关法条的适用，将原本模糊的法律规定具体化。法条本身应当具有稳定性，不宜经常修改，将可预见性规则纳入侵权责任法之后，为了保证法律的准确适用，发布相关的司法解释，明确可预见性规则的适用规则。由于客观情况的不断变化，不同时期对于行为人的注意义务的要求也是不同的，只有高效的司法解释才能适应不断变化的情况。

五、结语

在我国目前的侵权责任法之中，尚未明确确立可预见性规则，然而事实上法官在审判案件时很多时候都在用类似方式判断因果关系、行为人过错等。结果就是“法律未规定，而法官却在使用”。法官适用类似规则完全凭借自己的自由裁量权，在遇到具体案件时仅仅凭借已有的案例和主观认识进行裁量，没有相关的制度予以合理规制，法官行使自由裁量权总是会受到各种各样因素的影响，很难站在一个十分中立的角度处理案件，没有一个客观标准，导致在司法裁判过程中大量出现“同案不同判”的现象，既损害了当事人的利益，也使法律的公正性受到质疑*王家福.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.99.。可预见性规则本身虽然存在一些问题，但相比之下，将其纳入侵权责任法总体上利大于弊，对于保障行为自由，维护秩序，实现侵权责任法基本功能都有重要意义。况且存在的这些问题可以通过相关制度得到有效的解决，能够很好地克服可预见性规则的缺陷。从国外的立法以及司法经验来看，可预见性规则在侵权责任法之中都占据重要地位，可预见性规则在欧美很多国家的侵权法律之中早已确立，并制定了一系列完善的配套制度，在适用过程中发挥了其制度和实践价值。在认定因果关系、过错程度等方面都有着举足轻重的作用。在我国目前的法律制度中，尚没有类似的制度能够解决相关问题，将其由法律进行明确规范有利于解决司法实践中的一系列问题，也是贯彻公平原则的举措。

On the Application of Predictable Rules in Tort Liability Law

ZHANG Ji-cheng, DENG Jie

(South China University of Technology law school, Guangzhou, Guangdong 510006, China)

Our country contract law and Tort Liability Act, the victim’s loss, establish a complete compensation principle, as far as possible to make up for the loss of the victim. In order to take into account the interests of the parties to the breach, to prevent the excessive burden of the parties, the contract law also established the predictability of the rules and other restrictions on compensation system. In the field of tort liability law, there is still a lack of similar system to balance the interests of both parties. It can be expected that the rules can be used in the establishment of tort liability, the scope of compensation liability, etc., although there are some problems, but with the help of case guidance system, insurance system and judicial interpretation can better solve the problems encountered in the foreseeable rules.

predictable rules; tort liability law; causality; intervention factors

2016-02-17

张继承，男，华南理工大学法学院副教授，主要研究方向：民商法学；邓杰，男，华南理工大学法学院民商法硕士研究生，主要研究方向：民商法学。

DF522

A

1672-769X(2016)04-0048-09