双层社会背景下刑法思维之转型*

刘 夏

(河南大学法学院，河南 开封 475001)

双层社会背景下刑法思维之转型*

刘 夏

(河南大学法学院，河南 开封 475001)

随着信息技术的飞速发展，网络社会与现实社会这一“双层社会”模式已经形成。网络社会与网络犯罪的典型特征主要包括虚拟性、交互性、超时空性与中立性。传统刑法理论要想适应“双层社会”的发展趋势，必须在思维体系与方法论上做出重大调整与改变，重点关注犯罪惩治与刑法谦抑的平衡，传统法益的坚守与新型法益的构建，刑法解释技巧的灵活运用，定罪量刑标准的多元化等四方面问题。

网络社会；双层社会；数据；虚拟财产

一、双层社会的形成与对传统刑法的挑战

随着科技的高速发展，信息网络摧毁了地理边界，在全球范围内实现了信息资源共享。人们足不出户就可以了解天下大事，购买异国商品，抑或是与千里之外的友人交流。在这一背景下，地理上的位置与边界愈发模糊，已不再成为我们生活上的重要阻隔与障碍。但是，一种由屏幕与口令构成的新边界却业已形成，并将由网络构成的虚拟世界与原子构成的真实世界分离开来*[美]彼得·德恩里科.法的门前[M].邓子滨编著.北京：北京大学出版社，2012.395.。与现实社会相对，网络空间也已经成为了一个广阔的社会，人们在这个空间内自由地进行交流、沟通、消费、娱乐等活动。在这个庞大的网络社会中，大多数人都具有独立的网络身份，如QQ或微信的昵称、各大论坛的ID、网络游戏的账号等。在网络社会的交往中，往往也是这些虚拟身份而非真实姓名在发挥作用。除了身份之外，网络社会还充斥着大量的虚拟财产，如网络游戏的各种装备、论坛的签到金币、社交平台的各种道具等。这些财产通常与网络身份直接挂钩，但并不必然与拥有者的现实财产存在对应关系，甚至不少是无法使用现实货币予以购买的。例如，有些论坛规定，只有连续登陆达到一定天数、活跃度达到一定级别，或是发表精华文章的，才会奖励某种荣誉奖章。此外，网络社会的秩序也会像现实生活那样被扰乱，使用户之间的交流受到严重阻碍。例如，某一贴吧因被“爆吧”导致页面上大量充斥着垃圾信息，用户既不易从中查阅到有用的信息，其新发表的贴子也会石沉大海，甚至还可能因管理员临时进行全吧禁言而无法发贴，从而造成网络秩序的混乱。

综上所述，网络社会虽然与现实社会密不可分，必须依托于真实的社会而存在，但却在身份、财产、秩序等方面具有鲜明特征，已经形成了一个独立的生活空间，并不仅仅是现实社会在网络层面的简单投射。它的形成和发展，为人类生存和发展提供了新的空间，改变了社会结构，同时也改变了人类的生存与活动方式。“现实中的社会生活发生在社会主体之间，他们是被社会化了的自然人。在网络空间中，社会生活则发生在网络主体之间，他们是被网络化了的自然人。”*何明升，白淑英等.虚拟世界与现实社会[M].北京：社会科学文献出版社，2011.20.“许多玩家都视自己在游戏中所扮演的角色为另一个自我，这里有他的朋友，有他的城市，有他的生活。”*于志刚.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护[J].政法论坛，2003，(6).对于这么一个全新的社会，需要构建属于自己的全新规则与法律。因此，我们应当大胆地接受“双层社会”的形成，将网络空间想象为一个独特的“空间”，在承认其与真实世界边界的前提下进行法律分析。

正是由于“双层社会”的出现且并行不悖地发展，一个犯罪行为既可以是整个犯罪过程都发生在网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台*于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间[J].法学，2013，(10).。如果说，我们最初关注的是以网络作为实施手段的传统犯罪，当前则需要将研究重心转移到将网络作为发生媒介的新型犯罪上去。利用网络实施的诈骗、盗窃、赌博等犯罪虽有一定的特殊之处，却始终没有脱离传统刑法理论的窠臼。这是因为这些犯罪虽然以网络为手段，但侵犯的对象却是真实的物体，最终造成的危害结果也只存在于现实社会。而发生于网络空间的犯罪则不然，它们所直接侵害的对象是网络社会的虚拟物体，最终造成的危害结果既可能蔓延到现实社会，也可能仅存在于网络空间。例如，聚集多人在知名网络社交平台上恶意散布恐怖、血腥图片或虚假信息的，虽可能导致现实公共秩序的严重混乱，也可能仅干扰大家正常的网络交流秩序。如果将网络秩序视为社会秩序的组成部分，则聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪等罪名的认定就需要进行重构。由此可见，传统刑法理论要想适应当前“双层社会”的发展趋势，必须在思维体系与方法论上作出重大调整与改变，而不能轻易对网络社会套用现实社会的处理结论，否则就会将现实社会与虚拟社会混为一谈。

二、网络社会与网络犯罪的典型特征

根据学者们的论述，网络社会具有门槛性、受众广泛性、开放性、技术性、匿名性、虚拟性、互为主体性等特征*〔6〕余建华.两种社会之间：网络侵犯行为的社会学研究[M].北京：中国社会科学出版社，2014.32.38-50.。笔者认为，其中与现实社会相对、与网络犯罪相关、并区别于传统犯罪发生与认定模式的主要特征有：

(一)虚拟性

网络社会是人们在虚拟的网络空间中互动关系的基础上产生的社会形式，拥有自己的“居民”、活动场所、行动规则甚至组织文化，而“居民”之间也发生着各种各样的联系〔6〕。在互联网架构的世界中，人们利用虚拟技术，进行着与现实社会不同的实践活动，呈现出与现实社会不同的生存方式。“在今天，网络空间已经远不只是一个进行信息交流的空间，而且也是人类实实在在地生活于其中的虚拟生存空间……在这里，真实世界中连续的物理时间和空间，转化成了一种非线性的数字化比特存在，并由此展示了一种与在现实社会中不同的能指与所指关系。”*黄少华.网络空间的社会特性[J].兰州大学学报(社会科学版)，2003，(3).如前所述，在独立的网络身份的掩盖下，想准确查找出某人真实的社会身份并非易事。在虚拟社会中，“跨越生死”、“死而复生”已不再是神话传说。注销网络账号虽然意味着某一网络身份的“死亡”，但行为人完全可以通过立刻注册新的账号实现“新生”，甚至“重生”。再如，网络社会中充斥着大量的虚拟财产。这些物品尽管具有各种各样的表现形式和丰富多彩的内容，但在光鲜的外表下，在实质上均体现为一串串数据或信息代码的组合，并以数字化的虚拟方式存在。人们只需要轻轻地敲击鼠标与键盘，就可以在计算机上创造出这些物品，并轻松地进行大批量的复制。但无论如何，这些物品都不能脱离计算机或网络而单独存在，无法被直接适用于现实生活中，甚至很多都无法在现实中找到对应的物品。

需要强调的是：网络与网络空间虽然是虚拟的，但不是虚构的，而是真实存在的。“虚拟”并不意味着“虚假”或“虚无”，而是一种特殊的真实存在而已。之所以说网络社会属于“虚拟社会”，只是为了与我们传统意义上的“现实社会”相对应，表明我们也可以在网络上开展社会生活，从事社会交往，并且这些方式与现实社会存在重大差别，而并不意味着网络上的物体、产品或利益都是不存在的。否则，网络社会也就丧失了法律保护的基础。

网络社会的虚拟性对网络犯罪的生成机制与认定产生了重大影响，也给传统刑法理论提出了新的挑战。当前，网络犯罪可以被划分为侵害新法益的新型网络犯罪与侵害传统法益的网络化犯罪。犯罪行为方式同网络社会所特有的虚拟性和技术性相结合，导致了犯罪的异化，滋生出新型的犯罪样态*于志强.我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构[J].中国法学，2014，(3).。而网络则成为了变异后的犯罪行为所独有的温床和土壤。相当一部分犯罪的行为方式或对象具有虚拟性的特点，如果离开了网络，要么根本就无法生存，要么根本就不可能爆发出令人关注的危害性*于志刚.网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路[J].中外法学，2014，(4).。正是这种虚拟性的特征，导致刑法罪名体系向网络空间的延伸，发生在网络社会的犯罪与发生在现实社会的犯罪具有明显区别。而我们在犯罪认定中也需要转变原先只针对现实世界的思维定式，将网络社会的虚拟特性纳入考量范畴，以应对新型网络犯罪提出的挑战。例如，在不知道对方真实姓名与身份的情况下，在网络平台上对其虚拟的网络身份进行无理谩骂与无端造谣者，是否构成侮辱罪或者诽谤罪？通过窃取他人账号密码的方式，将其在网络游戏中辛苦挣得的稀有装备删除或丢弃的，是否构成故意毁坏财物罪？这些问题都值得我们进一步思考与研究。

(二)交互性

网络社会虽因其虚拟性而成为与现实社会并存的“双层社会”之一，却不可避免地与现实生活产生千丝万缕的联系。事实上，网络已经实现了由“信息媒介”向“生活平台”的转换，由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为也不再是单纯的虚拟行为，而被赋予了越来越多的社会意义*于志刚，郭旨龙.信息时代犯罪定量标准的体系化构建[M].北京：中国法制出版社，2013.28.。正如美国学者所说的那样：“我曾经认为计算机是第二个我，是我们思想的镜子。但现在看来，这句表述还不够准确。新的装置为我们新的自我形态提供空间，将我们分为屏幕内与屏幕外，并通过科技进行联通。”*Sherry Turkle, Alone Together: Why We Expect More from Technology and Less from Each Other, NY: Basic Books, 2012, p.16.确实，伴随着科技的进步，网络空间已不单纯是一个单纯的虚拟空间或沟通人与世界的中介系统，而是一个虚实结合、融合虚拟与现实社会的空间，并且对现实社会的影响日益增大。现实社会和网络社会正处于一个经常而复杂的联结和互动之中，集中体现在两者互为基础、互为前提、相互嵌入、相互建构。例如，网名是虚拟和现实共生存在状态的表征，是一种有意义的复杂载体，对于生物维度的身体而言是虚拟的存在，但相对于上网者而言就是实体的存在*何明升，白淑英等.虚拟世界与现实社会[M].北京：社会科学文献出版社，2011.5-6.。虚拟财产虽然没有现实的物理形态，却是真实存在的，能够满足人们的某种利益需求*赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究[J].法律科学，2008，(4).。因此，网络社会的利益能够反映到现实社会，并直接影响人们的现实生活；而现实社会也在不断地与网络社会进行互动。无论是现实社会还是虚拟社会，都不是封闭、孤立的，而是联通、互补的，这正是“双层社会”分层的本质所在。

正是网络社会与现实社会的交互性，导致某一犯罪行为虽发生于网络社会之中，但却能够同时受到网络社会和现实社会的双重影响。无论是从现实社会到网络犯罪行为的发生，还是从网络犯罪行为到现实社会，它们之间的关系不是单向度的，而是可能会有多个循环和反复。故在对该行为进行认定时，不能将视角只局限于网络社会或现实社会，而要将二者联系起来，统筹兼顾，重视现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系，综合考量其对“双层社会”造成的影响。

(三)超时空性

网络社会的形成使得现实社会的时空被高度压缩，突破了人类文明史上交往的时空限制。“在农业时代，世界是巨大的和遥远的；在工业时代，世界变小了和变近了；而在网络时代，世界不是变大也不是变小，而是每个人都处在世界的中心，到世界的任何一个点都是等距离的。”*巫汉祥.寻找另类空间——网络与生存[M].厦门：厦门大学出版社，2000.7.相隔万里的人能够通过信息网络置身于同一时空之内，从而模糊了地域和空间的概念——网络社会只有“线上”与“线下”的差别，而并不关注你在现实中位于何方。网络社会中不同成员可以根据自己的喜好在不同的虚拟区域间自由流动，甚至同时处于多个虚拟区域之中。

网络的超时空性使网络犯罪具有了新的特征。这些特征一方面表现为犯罪的影响范围极大，危害程度可能呈现爆炸性的增长。从加害者与受害者的关系来看，现实社会中的犯罪主要是“一对一”的侵害方式，网络空间中的犯罪则多表现为“一对多”的侵害方式，侵害对象具有不特定性的特点，其侵害后果具有很强的叠加性*于志刚.网络犯罪与中国刑法应对[J].中国社会科学.2010，(3).。以网络谣言为例，其传播的速度极快，覆盖的范围极广，想要彻底消除影响几乎是不可能完成的工作——“在今天，你的名誉的建立或毁坏只需要几次鼠标点击。”*Michael Fertik & David Thompson, Wild West 2.0: How to Protect and Restore Your Online Reputation on the Untamed Social Frontier, New York: 2010, p.2.另一方面，则表现为给网络共同犯罪的滋生与发展提供了更为便利的土壤。由于科技的发展与沟通的顺畅，网络共同犯罪的行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，彼此之间也可能互不相识；在客观上，共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性；在主观上，也很难认定行为人之间存在明确的意思联络*〔19〕张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016，(2).。这样一来，就大大增加了及时侦破网络犯罪、抓获全体共犯人的难度，也给如何准确认定共同犯罪提出了新的难题。

(四)中立性

信息网络从构建之初起，就面向所有人开放。因此，只要满足了基本的设备与技术要求，任何人都可以自由体验网络生活的乐趣，成为网络社会的新成员。据统计，截止到2015年12月，我国网民规模已高达6.88亿，互联网普及率为 50.3%*中国互联网络信息中心.中国互联网络发展状况统计报(2016年1月)[EB/OL].[2016-04-11].http://www.cnnic.com.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201601/P020160122469130059846.pdf.。此外，我国互联网在GDP的比重已经超过了4%，领先美国、德国、法国等发达国家。而为上网用户提供互联网技术支持，已成为互联网时代最普通的业务行为。随着网购越发普遍、互联网金融愈加发达，广告推广、支付结算也成为了最常见的业务行为〔19〕。毫不夸张地说，网络已成为大多数国人生活中不可缺少的一部分，为社会提供了许多新兴职业与工作岗位，在经济发展中发挥着非常重要的作用。

但不容忽视的是，网络犯罪行为完全可能利用技术的中立性，混杂在发生于网络空间的日常生活与业务行为之中，网络平台提供者与连接服务商的业务行为也可能以“中立的帮助行为”的方式，为他人的信息网络犯罪提供助力。为此，《刑法修正案(九)》明确将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，认定为帮助信息网络犯罪活动罪。即使不具备上述故意，但倘若没有尽到法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务、情节严重的，仍可能构成拒不履行网络安全管理义务罪。但是，“在今天这样一个信息网络的时代，类似的立法会不会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任？会不会在网络服务商与用户之间滋生出一种相互监督甚至敌视的关系？”*车浩.谁应为互联网时代的中立行为买单[J].中国法律评论，2015，(3).如何在网络社会“技术中立”的呼声下，实现打击犯罪与促进社会发展之间的平衡，已成为当前研究中不可回避的重要问题。

三、双层社会下应对网络犯罪的刑法思维

如前所述，双层社会的形成给传统刑法理论提出了巨大挑战。为了更好地应对网络犯罪，我们应当转变传统的刑法思维方式，开拓思路，将目光由单一的现实社会转向网络社会，以适应“双层社会”的发展趋势。毫无疑问，每一时代的理论思维都与时代特色息息相关，是历史时代的产物。机械化时代的思维方式表现为形式逻辑上的推理和演绎，多依靠经验和积累，遵循单因单果的线性因果律；而信息时代的思维方式则表现为既纵观全局，又朝前看*刘文富等.全球化背景下的网络社会[M].贵阳：贵州人民出版社，2001.151.。具体而言，网络时代的刑法思维应重点关注下列几方面：

(一)犯罪惩治与刑法谦抑的平衡

网络犯罪具有严重的社会危害性，据统计，中国是遭受网络犯罪攻击最严重的国家之一。在2014年，约有2.4亿的中国消费者曾成为网络犯罪的受害者，经济损失高达7000亿元人民币*2015诺顿网络安全调查报告[EB/OL].[2016-04-10].http://www.searchsecurity.com.cn/showcontent_91451.htm.。但由于传统思维的局限与对刑法谦抑性的不当理解，网络犯罪的危害并未得到充分重视，很多具有严重社会危害性的网络犯罪行为都没有得到应有的处罚。正如张明楷教授所言，当前我们对网络犯罪的认定与处罚不是太严格，而是太宽松*〔25〕张明楷.网络时代的刑法理念[J].人民检察，2014，(9).。笔者认为，刑法的处罚范围固然不是越大越好，但也不是越小越好，而是越合理越好。惩罚犯罪与保障人权分别位于正义天平的两端，对一方的偏重将导致整个天平的失衡。因此，刑法处罚范围的合理性、妥当性与科学性是非常重要的。

基于我国存在的重刑主义传统，当前的主流呼声是以刑法的谦抑主义限制刑法的发动范围，将刑法作为保护社会公平正义的最后一道防线。所谓刑法谦抑主义，系指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用。故只有当其他法律都束手无策时，才能发动刑法，从而最大程度地降低其侵犯人权的可能性。诚然，预防与惩治网络危害行为的主角不应是刑法，还需要充分发挥民法、经济法等部门法的作用，但绝不意味着只要其他部门法有规制措施，刑法就不应介入。这是因为对于严重的网络危害行为，民法等部门法尚不足以对其性质进行全面评价，尤其是基于网络犯罪的超时空性与匿名性，对其采取民事诉讼等程序非常困难。在当今社会飞速发展的形势下，各部门法应当秉持法秩序一致性的理念，在应对某种社会冲突关系时一起进行“会诊”，依照比例原则等划定各自的处罚范围，而不能一味压缩刑法的适用空间。因此，我们一方面应对其他部门法进行修改完善，共同构建合理的法律防治体系；另一方面也应正视网络犯罪的严重危害，注重发挥刑法的规范效用。刑法虽不能对每一个违法行为都施以刑罚威慑，但如果某行为在整体法秩序中被评价为违法，并侵犯了与犯罪构成相关的规范，就应当被纳入刑法的评价范围*Vgl. Hirsch, Vor § 32 StGB, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Aufl., de Gruyter Recht, 1997, Rn.10.。就如同武侠小说中的神兵利器，刑法平时不会轻易出鞘，但在关键时刻则挺身而出，通过对行为人施加惩罚使其“罪有应得”，从而保障公平与正义的基本观念——这才是刑法谦抑性的精髓所在。

因此，我们应敢于正视网络空间的存在，高度重视网络犯罪的社会危害性，并善于利用已有知识解决新的难题。而不能以未曾遇到过而不管不问，甚至将“法无明文规定不为罪”、“没有司法解释规定”、“属于民事纠纷而非刑事犯罪”等理由作为不予追究网络犯罪刑事责任的“挡箭牌”〔25〕。只有正确树立了这一刑法理念，才能有效地处理具体的网络犯罪案件。当然，在处理这类案件中，也要充分考虑到网络服务商的技术中立性与网络管理者的监管可能性，不能重蹈不当犯罪化、重刑化的覆辙。

(二)传统法益的坚守与新型法益的构建

在对网络空间发生的犯罪进行认定时，我们仍应坚持法益侵害原则。毕竟，决定犯罪的实质标准在于该行为对法益造成了侵害，这一标准并不因在网络世界中而有所不同。原则上，某个行为在网络世界以外被实施时不构成犯罪，并不会因为换到网络世界中被实施反而变成犯罪；相反，如果在网络世界以外构成犯罪，也不会因为换到网络世界中实施而不构成犯罪*于志刚.虚拟犯罪的出视及其内涵和范畴(下)[J].贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2004，(1).。例如，公民就国家管理、公共事务所发表的言论，即使真假掺杂、存在一定的夸大或失实之处，但如果行为人主观上是为了参加公共事务，表达自己对政府及相关人员的批评建议，就不应构成犯罪。不能因为其在网络上进行广泛传播、影响极大、触动了某些人的“神经”而以诽谤、寻衅滋事等犯罪论处。再如，有些已婚的游戏玩家在网络社区中虚拟结婚，双方在该游戏内与玩家社区中都以“夫妻”互称，彼此关系密切，甚至“端坐在电脑前，戴上必要的工具，在键盘的敲击下完成性爱……在相隔万里的条件下，不用担心性病传播，不用担心避孕失败，需要担心的可能是传感片数量太少、感受度不够、或者设备太贵了。”*佚名.数字时代的网络敦伦[J].健康大视野，2011，(1).但这种虚拟世界中的夫妻并不满足夫妻生活的本质属性，不能等同于我国婚姻法意义上的夫妻关系，也称不上是事实婚姻或非法同居。因此，该行为没有侵犯我国法律规定的一夫一妻制度，不能构成重婚罪。又如，在不知道被害人真实身份的情况下对其网络身份进行侮辱的，如果认为侮辱罪侵犯的是本人对自己所具有的价值意识与感情，则侮辱虚拟身份的行为也会伤害被害人的内心情感，应当构成侮辱罪。

但需要注意的是，网络社会中存在的法益与现实社会中的不尽相同，绝不能因为某一网络危害行为没有侵犯传统法益而断然否认其构成犯罪。这是因为随着科技的发展，在信息网络中新兴的部分利益完全具有刑法保护的必要性，应当上升到法益的高度。“权利与社会经济、科技、文化的联系决定了它的发展性特征。随着社会条件的变化和发展，会不断出现新生的权利，它们受到社会力量的支持而成为一种权益要求的事实。”*梅利曼.大陆法系[M].顾培东译.北京：知识出版社，1984.119.与由有形的原子构成的现实社会不同，网络社会是由无形的数据构成的。这些新的无形物代表着当今信息社会某些最重要的利益和价值观。传统刑法主要从事对于可以清晰界定的有形物的保护，防止其遭到人为攻击。但网络犯罪往往侵犯的是新的无形价值观，它们通常取决于诸多利益之间的艰难平衡，并且很难用术语和空白条款加以界定*乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法[M].周遵友，江溯等译.北京：中国法制出版社，2012.303-305.。而从网络犯罪的发展趋势来看，主要侵害对象也已经从互联网发展早期的“系统攻击”和当前的“网络财产、网络业务攻击”转为“对人和数据的攻击”*马民虎，冯立杨.德国联邦数据保护法的发展趋势[J].图书与情报，2009，(1).。这些信息数据作为新型权利的表现形式，具备独特的多重属性，要求“人和数据”的双重保护，而不能被简单归入人身权或财产权的范畴。

当前，我国刑法对信息数据的保护并不完善。对于诸如上网浏览痕迹、下载记录等不属于计算机信息系统数据的数据，不属于商业秘密的企业内部数据，以及不属于公民个人信息的数据记录所实施的侵害行为难以找到合适的罪名适用，而此类行为所具备的严重社会危害性却迫切呼唤刑法的积极干预*于志刚.“大数据”时代计算机数据的财产化与刑法保护[J].青海社会科学，2013，(3).。再如，在合法获得他人网络身份信息后，通过修改密码、注销账户等方式使他人无法继续使用该身份，并失去与之绑定的重要数据资料的；冒充他人在网络社区散布虚假或不良信息，从而间接降低社会对其的道德评价，或是使受害人在生活中频受骚扰的；通过信息技术在网络上对受害人进行跟踪、窥探，使其在进行网络生活时饱受困扰等情形的，也难以找到合适的刑法条文。

面对这一新的形势，西方有学者呼吁：刑法应当从结构上进行改变，在对个人的人身、财产犯罪之外，将针对个人数字化延伸利益的危害行为也纳入其中。每个人的数字化存在就是每个人物质自我的数字化延伸，这一利益可称作“数字自我”*Mary Graw Leary: The Third Dimension of Victimization, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 13, 2016.。笔者也认为，要想实现网络信息数据的全面保护，就应当将信息数据上升为独立的法益，设立综合性的保护条款，以扭转当前相关刑事立法“零碎化”、“片面化”的局限性。例如，扩张侵犯公民个人信息罪的行为方式与公民信息的范围，将一切非法获取、买卖、提供、利用、修改、增删公民个人信息(包含网络身份信息)，情节严重的行为都规定为犯罪，以加强对信息数据的保护。此外，这样修改也能更好地使本罪的罪状与罪名相对应。尽管“纵观法律发展的历史，我们会清楚地发现，对于从有形物到非物质产品的科学和经济上的范式转变而言，要想使这种转变进入法律并且成为法律关系客体的研究对象，尚需时日”*乌尔里希·齐白.全球风险社会与信息社会中的刑法[M].周遵友，江溯等译.北京：中国法制出版社，2012.285-286.，但这一趋势已经不可避免。

(三)刑法解释技巧的灵活运用

在传统思维下，刑法理论只针对危害现实社会的行为；而在我国刑法分则条文体系和罪名体系延伸适用的过程中，传统的刑法条文、罪名的术语选择和表达形式也均来源于现实社会的习惯用语，无疑与网络空间中的“语言符号”有一定的差异*于志刚.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径[J].法商研究，2014，(4).。因此，我们应当改变这种长久以来形成的习惯与定式，在网络空间与现实社会进行表达时应当进行必要的“语言”转换，将现实社会中的法治意识与法治思维灵活运用于虚拟社会中。具体而言，在进行转换时应当灵活运用诸如扩张解释、目的解释、当然解释等刑法解释的方法与技巧，在恪守罪刑法定原则的基础上使传统刑法的法律术语在适用于网络空间时，能够被社会公众所接受，最终实现在现实社会与网络空间之间的有效贯通*于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间[J].法学，2013，(10).。在进行解释时，扩张解释是最常用的解释方法。诚如有学者所言：当人类选择了网络社会时，就已经注定了在线生存现代性的扩张和演化。在线生存现代性的实践意义，不仅体现在它对人类理性和主体性的重塑，更重要的是其对日常生活的扩张*何明升，白淑英等.虚拟世界与现实社会[M].北京：社会科学文献出版社，2011.35.。笔者认为，网络社会对现实社会扩张主要体现在以下几方面：

第一，对物的概念的扩张。随着信息网络的发展，网络社会中的虚拟物品越来越多，并与人们的现实生活密切相关。不少现实生活中的物品都能在网络上找到对应的虚拟形态。例如，现实社会中的信件对应网络社会中的电子邮件；传统的纸质书对应新兴的电子书。这些虚拟物品的出现，给刑法适用带来了新的挑战。笔者认为，刑法所关注的“物”大体可分为两类：一类是重点针对物的财产价值，如公私财物；另一类则主要关注其他属性，如信件、会计账簿等。对于后者而言，这一属性并不会因网络而发生本质改变，如无论是电子邮件还是普通信件，主要功能均是进行沟通、交流，以满足人们的通信自由。因此，对于这些概念，我们应当结合时代变迁与社会发展现状，适度扩大其含义，将相应的虚拟物品纳入概念之内。这种扩大解释既合乎情理，也不违反文字逻辑，能够得到广大国民的认可。因此，随意登陆他人电子邮箱删除、修改邮件，情节严重的，应当构成侵犯通信自由罪。

对于第一种类型中的网络虚拟财产，其是否属于刑法中的财物则尚存争议。在早期，我国有学者否定虚拟财产的财物属性，认为盗窃虚拟财产无非表现为对电子数据的删除、增加、移动、修改等，其危害的是行政管理秩序与网络信息系统的安全，因此对其不能定盗窃罪，而只能以破坏计算机信息系统罪处理*陈云良，周新.虚拟财产刑法保护路径之选择[J].法学评论，2009，(2).。而在当前，以张明楷教授、于志刚教授等为代表的多数学者都认为具有交易价值、能够与现实货币兑换的虚拟财产，如网络游戏装备、Q币、电子书等应当属于刑法所保护的财物范畴。笔者对该观点表示赞同，并认为即使没有明确价格认定标准的虚拟财产，如论坛道具、数码照片、电子文档等，只要其能够满足人们的某种利益需求，就由计算机数据的机械组合上升为具有经济价值或主观价值的财物，与是否具有交易价格无关。这些信息数据是人类劳动创造后的产物，具备经济价值性、稀缺性、管理可能性等特征，与一般物理财产具备相同的财产属性，理应受到刑法保护。如果将这些财产仅视为计算机信息系统数据，既没有全面评价其满足个人需要的本质属性，也可能会造成处罚上的漏洞。例如，行为人通过暴力、胁迫或欺骗方式获取被害人虚拟财产的，由于不符合“侵入”或“破坏”等要件，就很难找到合适的罪名予以规制。因此，我们应当将“财物”进行扩大解释，包括虚拟财产在内。这样一来，行为人以剪切的方式将对被害人具有珍贵纪念意义的数码照片拷走，情节严重的，应被评价为“盗窃他人财物”。将被害人发布于网络空间的书稿、视频等资料全部删除，造成不可逆转的损失的，也应属于“故意毁坏财物”。

第二，对空间概念的扩张。如前所述，信息网络已经为我们人类的生活搭建了一个虚拟空间，并直接导致了“双层社会”的形成。这一新型空间的出现，是否意味着对刑法中“聚众”、“公共场所”、“当场”等概念的扩张？以“公共场所”为例，随着两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁布，理论界就网络空间是否属于公共场所展开了激烈的讨论。笔者认为，当前网络空间虽已成为了人们活动的第二空间，属于人们在现实空间中活动的自然延伸。在这个广袤空间内，人们通过庞大的三维信息库和高速流动的各种信息从事社会生活。不过，网络空间并不等于公共空间，这是因为并非所有的网络空间都面对不特定或多数人开放，人们完全可以通过设置权限将该空间的访问限制在一个特定的圈子之内。例如，要想通过微信聊天，必须经过身份认证与批准，并且多是一对一进行的。再如个人网盘，通常主人都设有访问密码，其他人是无权登陆网盘并查看相关文件的。因此，这些封闭或半封闭的网络空间不能被认定为“公共空间”，而属于私人空间。

那么，能否将那些属于“公共空间”的网络空间认定为“公共场所”呢？张明楷教授对此表示反对，认为根据人们的通常理解与相关司法解释的列举，“公共场所”是指公众可以在其中活动、身体自由出入的场地、处所，应被限制为现实存在的物理空间。否则，一本杂志、一份报纸也将成为公共场所，这一结论显然匪夷所思*张明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大学出版社，2014.541-542.。但笔者认为，身体能否自由出入仅是现实社会中公共场所的主要特征，并不当然适用于网络社会。由于网络的超时空性，人们无需像过去那样亲自到达某一场所，而只需要同时网络在线就能聚集在一起交流或从事某项活动，其虚拟身份也可以自由出入公共网络空间。在这一点上，网络空间与报纸、杂志存在显著差别——人们不可能在报纸杂志中活动，也不可能通过报纸进行即时交流。因此，将具备公共属性的网络空间认定为“公共场所”并不存在理论障碍。当然，这一空间是否属于刑法具体罪名所要求的“公共场所”，则需要结合该条文的立法目的、保护法益、构成要件等进行再次判断。例如，如果认为起哄闹事型寻衅滋事罪所要求的公共场所必须具有“同一性”，则行为人在网络空间起哄闹事，仅导致现实中公共场所秩序严重混乱的，就不能构成寻衅滋事罪。在开放的网络论坛里聚集多人用下流语言侮辱妇女的，对妇女性羞耻心所造成的伤害与在现实社会的大庭广众之下实施并没有本质区别，也可以构成强制侮辱罪的情节加重犯。同理，聚集多人在网络上共同实施违法犯罪行为的，足以评价为刑法中的“聚众”；而在开放的网络空间肆无忌惮地实施犯罪的，也应被解释为属于刑法中的“公然”。

(四)定罪量刑标准的多元化

除了对构成要件进行扩大解释之外，我们在定罪量刑时也应结合网络社会的自身特点，为发生在网络空间的犯罪制定不同于传统模式的独立标准。对传统犯罪而言，影响定罪量刑的主要情节有结果、数额、数量、人数、次数等。但这些因素对应到虚拟社会中，则可能出现适用上的难题。例如，某些虚拟财产的数额难以计算；以复制方式盗窃虚拟财产的，被害人并未丧失对该财物的占有，其损失的计算也将成为难题。因此，我们应注重定罪量刑标准的多元化，既要与时俱进，调整传统标准；也应根据网络犯罪的特征增设新的标准。具体而言，对于利用网络侵犯现实财产的犯罪，在违法所得数额难以计算的情况下，应考虑将次数等因素作为定罪量刑的情节。以诈骗罪为例，利用互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，可以将诈骗的次数或人数作为“其他严重情节”；在满足数额较大的前提下，即使因受害人广泛而难以对诈骗所得逐笔核对，无法确定行为人骗取的财物数额的，也应按照是否属于情节严重或者情节特别严重选择相应的法定刑*张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律.2016，(2).。

对于侵犯虚拟财产的数额计算，要兼顾违法所得的市场价格与给被害人造成的损失这两方面。对于非法获取网络服务商虚拟财产的行为，如通过违法软件一次性转走游戏公司上千万游戏币的，倘若仅按照该游戏币的市场价格计算，可能会导致量刑畸重。毕竟，诸如游戏币这类虚拟财产的特点是一次产出、无限销售，游戏公司只需要修改后台数据，就可以几乎无成本地创造出数千万游戏币，因此，即使行为人获取了大量游戏币，也不会妨碍公司对该产品的销售。更何况，这些库存中的游戏币只要未进入市场流通，其价值就不可能等同于相同面值的货币，否则，网游公司完全可以通过创造出数亿游戏币大幅提升公司资本与市值。当然，就如同现实社会中的流通货币一样，考虑到通货膨胀等因素，国家不可能无限制地印刷钞票，网络游戏公司也不可能随意地创造游戏币，否则必将导致该物品在现实社会中交换价值的大幅降低，从而影响其自身的经营收入。从这个角度来说，综合考虑行为的方式、次数、获利数额、给被害人造成的损失等要素，以“情节”而非“数额”定罪量刑是合适的。

至于“多人”、“后果严重”、“造成严重社会影响”等情节，可对应为网络社会中的点击数、转发数或评论数。从形式上看，某信息的点击数量代表着浏览或阅读的人数；转发数则意味着有多少人进行了二次传播，最终影响的范围显然要更为广泛。有学者认为，这一标准将导致发布信息人的定罪依据完全依赖于他人的点击或转发情况，违背了罪责自负原则*李晓明.诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定[J].政法论坛，2014，(1).。但笔者认为，在公共网络空间发布不良信息者完全能够意识到这些内容可能会被不特定或多数人看到，此时就具备了侵害法益的故意。他人的点击与阅读完全是正常行为，其介入并不会造成因果关系的中断。因此，以点击数或转发数作为定罪量刑标准并不存在客观归罪的缺陷。至于该学者所主张的应排除虚假点击与恶意点击的观点，笔者认为司法者在作出解释时已经预见到了这一问题，所以才为点击数与转发数设置了较高的门槛。试想，在现实社会中，肯定不会要求谣言被高达5000人次知悉，或得到500人次传播的才构成诽谤罪。网络犯罪即使具有特殊性，也不能与发生于现实社会的相同行为具有如此明显的差别，显失公平。因此，我们不能使网络社会与现实社会的定罪量刑标准过于脱节*张明楷.网络诽谤的争议问题探究[J].中国法学，2015，(3).，从而将部分具有严重危害性的网络不法行为排除出刑法的适用范围。

The Transformation of Criminal Law Thinking under the Background of “Double-Layer Society”

LIU Xia

(Law School of Henan University, Kaifeng, Henan 475001, China)

With the rapid development of information technology, there has been two types of society: real society and cyber society. The typical features of cyber society and cyber-crimes are virtual, interactivity, ultra-time-space and neutrality. In order to adapt to the development trend of “double-layer society”, the thought mode of criminal law must make major changes. Criminal law should focus on four important issues: the balance of punishing crime and restraining criminal law; the holding of traditional legal interests and the construction of new types of legal interests; the flexible application of the criminal law interpretation technique and the diversification of conviction and sentencing standards.

cyber society; double-layer society; information data; virtual property

2016-04-11

河南省哲学与社会科学规划项目“行政法与刑法衔接问题研究”(2015CFX002)，河南大学科研项目“社会转型中的犯罪化与非犯罪化研究”(2015YBRW015)的阶段性研究成果。

刘夏，男，河南大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向：刑法学，犯罪学。

DF61

A

1672-769X(2016)04-0030-09