刑事二审程序“虚置化”的迷思与匡正*

王宇坤

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

刑事二审程序“虚置化”的迷思与匡正*

王宇坤

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

作为刑事审判程序的重要环节，刑事二审程序既要有效监督刑事一审程序的运行，也应当实现对刑事被追诉人的权利救济。然而我国刑事二审程序的“虚置化”早已为学术界所诟病，从制度层面来看，案件请示报告制度、侦查案卷裁判主义以及发回重审扩大适用是刑事二审程序“虚置化”的内在成因；从实践层面来看，多组数据的复合考察业已表明，我国刑事二审程序并不足以充分、有效发挥监督、救济职能。刑事二审程序的实质化应当遵循整体视角下的审判中心主义改革和独立视角下的程序性制裁机制完善相结合的路径。

请示报告；案卷裁判；发回重审；审判中心主义；程序性制裁

与刑事一审程序所肩负查明案件事实的职能不同，刑事二审程序作为一审程序的救济程序，其程序设置与运作应当秉持其本位功能：监督刑事一审程序运行，救济刑事被追诉人权利。刑事二审程序并非是对被追诉人进行再次的完全审判以减少司法错误率，而是切实评价一审程序的运行，并且救济遭受不公正审判的被追诉人。然而刑事二审程序的“虚置化”业已导致其本位功能的缺失，上诉审程序不仅没有完成监督一审、权利救济的使命，反而在扮演“帮凶”角色的道路上越走越远。

具体而言，刑事二审程序作为我国的刑事上诉审程序，其运作机制的“虚置化”症结早已饱受诟病。根据我国《刑事诉讼法》第222条之规定，第二审人民法院应当就第一审判决的事实认定和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。可见，立法者对刑事二审程序寄予了厚望，希望通过奉行全面审查原则来发现一审程序中的事实认定和法律适用错误，从而保障刑事被追诉人的人权，维护司法裁判的权威。全面审查原则的立法设计初衷是：一审法官的事实调查权不受来自当事人事实调查权和陪审团事实裁判权的制约，因而一审法官的权力只能通过赋予二审法官较为宽泛的事实审查权来监督*傅郁林. 审级制度的建构原理——从民事程序的视角分析[J]. 中国社会科学, 2002,(4): 94.。但是这样的立法设计已在案件请示报告制度盛行、侦查案卷裁判主义影响、发回重审机制扩大适用的情况下“形同虚设”。因此，笔者将从刑事二审程序“虚置化”的成因出发，在实证数据考察、分析以及典型案例剖析、印证的基础之上，得出其实质化路径。

一、体制弊病：案件请示报告制度

案件请示报告制度是指下级法院在案件审理过程当中，就实体和程序问题向上级法院请示，上级法院作出批复，下级法院以该批复为依据对案件所涉问题进行处理的惯常做法。案件请示报告制度在我国有其特有的产生背景，是司法体制行政化的产物。建国初期，我国的法律依附于政治，司法依附于行政，司法制度便是建立在原有行政体制的框架之下，按照行政机关运行的方式运行，下级法院向上级法院的请示报告便是具体表现。这种司法行政化运行方式在当时确实产生了一定的积极效应，因为处于社会转型的建国初期，基层法院法官的法律素养普遍不高，下级法院通过案件请示报告制度可以有效保障法院的审判业务水平和司法体制的顺利运转。但是随着社会主义法治化进程的推进和社会主义法律体系的完善，基层法院法官的法律素养普遍提高，案件请示报告制度的使命已经完成，理应退出历史舞台。但是鉴于案件请示报告制度能够使得下级法院提前获知上级法院对待案件的态度，尤其是在重大敏感需要考虑社会效果的案件当中，因而其已演变成为下级法院法官规避审判职能的一种手段。案件请示报告制度已与我国当前的司法体制格格不入。

根据我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，上下级法院之间是监督关系，而非领导关系，下级法院根据上级法院的批复判案的做法不仅违背了法治精神，也导致了我国刑事二审程序的“虚置化”。既然案件经过请示之后最终是按上级法院的意见办理，那么在该案审结后，当事人再向一审法院的上级法院提起上诉审程序，就没有实质意义了，在这“一请示、一批复”之间，法定的上诉审程序实际上已经被虚置，当事人的上诉权遭到剥夺，法定的权利救济途径在案件请示报告制度面前遭到了无法克服的障碍*万毅. 历史与现实交困中的案件请示报告制度[J]. 法学, 2005,(2): 94.。刑事审级制度的一个重要功能便是确保司法的公正性，但是案件请示报告制度将上级法院对待案件的处理态度提前引入到一审案件的审理过程当中，实质上变相否定了被追诉人的上诉权和审级制度的救济机制，因为上级法院并不会轻易推翻自己先前的批复。而且上级法院对案件的批复还违反了公开审判原则和直接言词原则，案件的请示报告一般都是在上下级法院之间秘密进行，案件当事人并不知情，无法影响诉讼程序的进展和最终的实体裁判结果，实则导致了对刑事被追诉人的秘密审判。上级法院针对请示报告案件的批复也是一种间接审理机制，并不参与法庭调查和法庭辩论过程，因而违背了直接言词原则。况且下级法院在请示报告时并不一定会报送案件的全部信息，上级法院在截取的部分案件信息基础上所作的批复便很可能具有误导性，从而导致案件裁判的失当或错误。

下级法院向上级法院所请示报告的案件类型一般都是重大复杂疑难案件*譬如，《北京市高级人民法院关于修订刑事案件请示报告制度的通知》([1987]京法高字第77号)，下列刑事一审案件，各级法院收案后三天内，填表(见附件一)并附起诉书一份，分别直接报送我院刑一庭督导组；区县法院的同时抄报市中级法院刑二庭一份，铁路运输法院的同时抄报铁路运输中级法院一份。1.非法所得一万元以上的经济犯罪案件；造成经济损失五十万元以上的重大责任事故案件和玩忽职守案件；2.被告人系县团级以上干部或是中央副部长级以上干部子女犯罪的案件；社会知名人士、少数民族、宗教界上层人士犯罪的案件(被告身份必须核实)；3.制造、贩卖假药、毒品和有毒食品，严重危害人民生命健康的案件；4.走私、贩卖、传播淫秽录像及其他淫秽物品的案件；5.中央、市委和最高人民法院交办或指示迅速查处并报告结果的重大案件；6.其他有重大影响的案件(如破坏选举、煽动群众闹事等在区、县以上地区有重大影响的案件)。。建国初期，我国经济文化相对落后，社会主义各项制度根基并不牢固，通过法院内部间的“请示——批复”的确可以在某种程度上保障法院在重大复杂疑难案件处理上的公正性和一致性。但在社会主义法律体系日趋完善的今日，这种制度设计本身值得考究。根据审级独立的要求，下级法院应当独立审理自己所管辖的案件，不受上级法院的干预。一审法院一般是在被追诉人居住地或者犯罪行为发生地，其对案件证据的调查、核实和案件事实的把握、认定具有天然的优势，向上级法院请示报告反而可能得到适得其反的效果。而且现在基层法院法官的法律素养普遍提高，一般重大复杂疑难的案件是可以做到准确适用法律的。即使出现了特别重大复杂疑难的刑事案件，下级法院难以处理的，也可以根据我国《刑事诉讼法》第23条之规定，请求移送上一级法院审判。但是这种级别管辖权的变通和案件请示报告制度有着本质区别：级别管辖权的变通使得上级法院成为了一审法院，若在案件审结之后，被追诉人不服裁判结果，还可以再向更高级别的法院上诉；然而案件请示报告制度则是变相否定了被追诉人的上诉权*近些年，司法者已经意识到了案件请示报告制度的弊端，并尝试作出改变。其中最高人民法院关于印发《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》的通知中(法发〔2009〕14号)，明确提出要改革和完善上下级人民法院之间的关系：加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，明确上级人民法院对下级人民法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。规范发回重审制度，明确发回重审的条件，建立发回重审案件的沟通协调机制。规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度。完善委托宣判、委托送达、委托执行工作机制。。

二、本质成因：侦查案卷裁判主义

侦查案卷是指公安机关或者检察机关在侦查阶段对证据收集情况所做的书面记录，具体包括犯罪嫌疑人口供笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录、查封、搜查、扣押、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等。侦查案卷裁判主义是我国刑事审判程序所长期存在的不良惯习，也是导致刑事二审程序“虚置化”的本质原因。一审法院不得不接受检察机关庭后移交的全套侦查案卷笔录，那么案件进入上诉审程序之后，二审法院也必然会接触到这些案卷材料。于是侦查案卷笔录不仅成为一审法院制作裁判的根据，而且还“长驱直入”，成为二审法院对一审裁判进行事实审查的前提和基础*陈瑞华. 侦查案卷裁判主义——对我国刑事二审程序的重新考察[J]. 政法论坛, 2007,(5): 106.。具体而言，二审法院接收的案卷材料一般包括一审的证据卷、文书卷、起诉书、庭审记录、判决书、上诉状(抗诉书)。其中包含信息最多的是证据卷、判决书以及庭审记录*林喜芬. 我国刑事审级制度的功能考辨与变迁改良[J]. 东方法学, 2009,(5): 56.。就判决书而言，二审法院参与阅卷的法官并不能获取实质性信息，因为我国判决书仅有诉讼参与人基本情况、案件事实和判决结果，缺乏说理已是司法实践当中所不争的事实。就庭审记录而言，一审法院所作的庭审记录只是简单地记录了公诉方所宣读的侦查案卷的卷册、页码，丝毫没有记载相关的案卷笔录内容*陈瑞华. 侦查案卷裁判主义——对我国刑事二审程序的重新考察[J]. 政法论坛, 2007,(5): 105.。针对证据卷而言，我国《刑事诉讼法》第172条明确规定了公诉方应当将案卷材料、证据移送法院，这些都是侦查机关的侦查案卷本身。因此，二审法院接收案卷材料所包含的信息都是建立在侦查案卷的基础之上。

根据我国《刑事诉讼法》第223条之规定，刑事二审程序有开庭审理和不开庭审理这两种方式，其中事实证据异议、判处死刑以及检察院抗诉的案件必须开庭审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第324条规定，第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷报告。因此，针对不开庭审理的案件，我国实行的是合议庭阅卷审查与讯问被告人、听取意见相结合的做法。就阅卷审查而言，二审法院接收的案卷材料的信息基本来源于侦查案卷，因此只要侦查案卷当中没有出现十分明显的矛盾或者纰漏，二审阅卷法官就无法发现一审程序中的事实认定错误，至多依据侦查案卷所描述的“事实情况”判断一审法院对案件的罪名定性和法律适用是否准确、妥当。侦查案卷裁判主义之下，二审阅卷法官不可能有审查记录在侦查案卷以外信息的机会，只能按照侦查人员所“勾勒”的“蓝图”来审查案件事实，刑事二审程序监督一审程序运行和救济被追诉人权利的本位功能业已缺失。

就讯问被告人和听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见而言，其是否能在一定程度上削弱侦查案卷裁判主义的影响，从而使得二审法官了解更多有关案件事实的信息？其实这里存在一个悖论：如果被告人在供述、辩解中，或者其他当事人、辩护人、诉讼代理人在陈述、意见中提出了新事实、新证据，那么就属于事实、证据有异议需要开庭审理的案件类型，二审法院应当转为开庭审理。如果被告人的供述、辩解和其他当事人、辩护人、诉讼代理人的陈述、意见与之前并无二异，那么此处做法的意义何在？在案件当事人都没有提出新事实、新证据的情况之下，不可能期待二审阅卷法官发现一审程序中的事实认定错误，除非案卷当中出现明显的矛盾或者纰漏。因此无论阅卷审查还是讯问被告人、听取意见，都不过是在加强二审阅卷法官作出维持原判裁定的内心确信，这便是刑事二审程序不开庭审理的“推定法则”。*陈瑞华教授提出不开庭审理程序中的推定法则，即在被告人没有提出相反事实和证据的情况下，一律推定一审裁判结论是成立的。参见陈瑞华. 侦查案卷裁判主义——对我国刑事二审程序的重新考察[J]. 政法论坛, 2007, (5): 108-110. 《刑事诉讼法》2012年修改之前，针对二审审理方式的规定是，合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。即是对事实问题没有异议的可以不开庭审理，既然诉讼参与人没有异议，二审法院法官在不开庭审理过程中自然倾向于认定一审裁判结论是成立的。《刑事诉讼法》2012年修改之后，有关二审审理方式的规定发生变化，只有事实证据异议、判处死刑、检察院抗诉以外的案件才可以决定不开庭审理，不开庭审理的案件也不可能期待被告人、其他当事人、辩护人、诉讼代理人在讯问或者辩解、陈述或者意见中提出新事实、新证据，如此便属于开庭审理的案件类型，因此二审法院法官仍倾向于作出一审裁判结论成立的认定。此处是在刑事诉讼法修改基础之上对原有推定法则的发展。

针对二审开庭审理的案件，侦查案卷裁判主义同样产生影响，这是因为我国刑事诉讼法没有规定专门的二审庭审程序，仅在第231条之中规定参照一审程序的规定进行。刑事二审程序参照一审程序进行的法律设置无可厚非，这是大陆法系国家的立法传统，同样也是简化刑事诉讼法典的一种做法。但在本土语境之下，全面审查的法律原则和参照一审的法律设置实则导致二审程序变相成为第二次的“一审程序”，即使二审开庭审理，庭审中的法庭调查、法庭辩论以及被告人最后陈述，无非是对一审程序的重演。因此，我国审判中心主义尚未确立的情况之下，刑事一审法院、二审法院在接触信息上的一致性和程序运作上的雷同性只会让侦查案卷裁判主义所带来的消极影响随着审级层次的提高而逐渐加深，即刑事一审程序的“虚置化”现象沿着审级制度的途径“传播”至二审程序，并且“虚置化”程度逐渐加重。

三、机制异化：发回重审扩大适用

除了在庭审程序上效仿一审程序，刑事二审程序还有自己独特的监督机制，主要是为纠正刑事一审程序当中出现的裁判错误和程序错误。但是目前这种监督机制尚不完善，具体表现为发回重审机制的扩大适用，以致二审法院把本应自身完成的监督职责下放至一审法院，由其主动改正，这也是刑事二审程序“虚置化”的重要原因。根据我国《刑事诉讼法》第225条和第227条的规定，发回重审的适用情形有三种：事实不清可以发回重审、证据不足可以发回重审、违反法定程序应当发回重审。

针对事实不清发回重审而言，应当明晰事实的范围。学术界对于事实不清中的“事实”存在不同认识，有人认为是指证明被告人有罪或者罪重的事实；有人认为是指证明被告人罪轻或者无罪的事实，因为既然规定二审法院可以查清事实后改判，当然是有利于被告人的事实。也有人认为此处的“事实”应指据以定罪量刑的案件事实，它既包括有利于被告人的事实，即无罪、罪轻的事实，也包括不利于被告人的事实，即有罪、罪重的事实*陈卫东,李奋飞. 刑事二审“发回重审”制度之重构[J]. 法学研究, 2004,(1): 120.。既然事实不清的内涵可能有多种，那么把事实不清既可发回重审也可直接审理的决定权交给刑事二审法官行使，不免有扩大其自由裁量权之嫌。应当看到，事实不清也是分程度的，有些仅为次要事实不清，涉及案件量刑，并不影响案件定性，此时发回重审无疑拖延刑事诉讼进程，二审法官直接予以审理即可*美国上诉法院审理当中，针对一审法院的错误，如果诉讼当事人(刑事指控方和辩护方)在一审程序当中指出错误并且声明保留权利，那么上诉法院依照“无害错误法则”决定是否发回重审，即是一审法院虽有错误，但是对于判决结果或者显著权利没有不利影响的话(关于“无害”之标准，具体分为“显著权利说”和“影响结果说”)，则不发回重审。而且对于一审法院的宪法错误，除了“当然发回错误”之外(譬如“结构错误”、“公理不容”)，照样适用“无害错误法则”。参见王兆鹏. 美国刑事诉讼法[M]. 北京：北京大学出版社, 2014.686-699.。如果主要事实不清，譬如遗漏了部分犯罪事实、部分犯罪行为实施者，或者涉及案件罪名定性的情节模糊不清，此时发回重审有助于查清案件事实。因此，事实不清发回重审还是直接审理应当有一个明确界限，而且这个界限应当由刑事诉讼法明文规定，而不是交由二审法官自由裁量。在外界社会舆论以及错案终身追究机制的压力之下，刑事二审法官便倾向于把可以直接审理的案件发回重审从而规避自己的审判职责。而且大部分情况下，刑事二审法官在判断案件是否属于事实不清之前，已对案件事实情况有了较为充分、清晰的认知，这是因为只有把自己的认知与一审法院的事实认定作出对比，才能判断一审法院认定的事实是否不清。

针对证据不足发回重审而言，这种做法本身值得考究。所有审判程序的共有属性便是对于证据不足的案件，应当直接宣告无罪。根据无罪推定原则的要求，刑事诉讼的起点是从无罪开始，如果刑事指控机关不能在天平的一端添加足以证明刑事被追诉人实施犯罪行为的有罪砝码，则其应被视为无罪。根据刑事审判证明标准的要求，如果刑事被追诉人有罪的指控证据达不到确实、充分的程度，理应宣告无罪，并且释放被追诉人。刑事二审程序同时具备监督一审程序运行、救济被追诉人权利的特有属性。因为上下级法院之间为监督关系，因此刑事二审法院发现一审法院的判决错误时，应当通过改判这一积极方式来纠正，而非借助发回重审机制包容一审法院的审判错误。证据不足发回重审这一立法设计的根本原因，是因为我国尚未完全确立起无罪推定原则以及司法实践当中所秉承的实事求是、有错必纠的理念导向。无论刑事一审法院还是二审法院，都是带着“有色眼镜”去看待刑事被追诉人，认为证据不足的案件即是刑事被追诉人实施了犯罪行为，但是有些关键证据尚未收集到的案件。而且刑事二审法院作为上诉法院，其心态是寄望于发回重审机制以使证据不足的案件在一审法院进行再次审判，从而寻求最大程度地降低司法错误率。然而就在上下级法院的推让之间，刑事案件被告人可能又多了几年“牢狱之灾”。

针对违反法定程序发回重审而言，这属于刑事二审法院对一审法院程序违法行为的一种制裁方式。一般而言，消除程序违法行为的最好做法便是去除其违法动机，宣告行为无效。因此，刑事二审法院针对一审法院的程序违法行为的最好制裁方式便是撤销原判。但是我国刑事诉讼法把程序性制裁机制中的撤销原判和发回重审机制结合在一起，这在某种程度上导致了发回重审机制的扩大适用。应当看到，发回重审一定要撤销原判，但是撤销原判并不一定要发回重审。目前在司法实践中，地方司法组织利益障碍较大，很多刑事案件的裁判结果并非合议庭法官所能决定，程序违法行为很可能是司法干预力量的某种反映，因此将案件发回重审并不能达到制裁的效果。此种情况之下，刑事二审法院不妨提高审级，自己作为初审法院审理案件，从而确保刑事诉讼程序正当性价值的真正贯彻。

四、基于实证的考察、分析和剖析、印证

笔者在制度层面对我国刑事二审程序“虚置化”的成因予以语境地评价。但是仅有理论分析尚且不够，还必须针对刑事二审程序的实践运行状况予以考察、分析和剖析、印证，才能最终得出其实质化路径。

(一)横向和纵向维度的数据考察

从图表一*图表一统计数据来自《中国法律年鉴》所载“全国法院审理各类二审案件情况统计表”，《中国法律年鉴》(1999年—2014年)。中可以看出，从1998年至2013年，我国全国法院的刑事二审案件判决比例情况一直较为稳定。整体而言，维持原判率处于70%至75%之间，平均为71.19%；改判率处于12%至15%之间，平均为13.73%；发回重审率在7%上下浮动，平均为7.12%；撤诉率处于3%至10%之间，平均为6.45%。从图表二*图表二统计数据来自UNITED STATED COURTS Statistics & Reports: Statistics Tables for the Federal Judiciary, U.S. Courts of Appeals—Appeals Terminated on the Merits, by Circuit, Table B-05(2001—2015).中可以看出，从2001年至2015年，美国上诉法院的刑事上诉案件判决比例情况同样较为稳定。整体而言，维持原判(Affirmed/Enforced)率处于75%至85%之间，平均为78.76%；驳回上诉(Dismissed)率处于7%至17%之间，平均为11.05%；改判(Reversed)率处于5%至10%之间，平均为6.39%；发回重审(Remanded)率处于1%至8%之间，平均为2.9%。

图表一 刑事二审案件判决比例图

图表二 美国刑事上诉案件判决比例图

比较中美刑事二审/上诉案件判决比例情况可知，我国刑事二审法院对于一审法院错误的实质纠正比例达到20.85%(改判率13.73%+发回重审率7.12%)，美国刑事上诉法院对于初审法院错误的实质纠正比例为9.29%(改判率6.39%+发回重审率2.9%)。因此，单单从横向维度对比中美刑事二审/上诉案件的实质纠正比例，似乎能够说明我国刑事二审程序充分、有效发挥对一审程序的监督作用*易延友教授认为，考虑到我国较高的定罪率，合并约为21%的改判率和发回重审率就更加能说明刑事二审程序事实上正在发挥着对一审程序的有效监督。参见易延友. 我国刑事审级制度的建构和反思[J]. 法学研究, 2009, (3): 71.。

但是考评指标的一元化遮掩了实践运行的症结，若想真正验证我国刑事二审程序是否能够充分、有效监督一审程序，还必须从纵向维度上对比我国刑事二审程序和再审程序的实质纠正比例。从图表三*图表三统计数据来自《中国法律年鉴》所载“全国法院审理各类再审案件情况统计表”，《中国法律年鉴》(1999年—2014年)。中可以看出，从1998年至2013年，我国全国法院的刑事再审案件判决比例情况变动较大。具体而言，维持原判率从1998年、1999年的57.46%、59.85%持续降低，2010年开始维持在30%左右，稳定时期平均值为30.37%(2010年至2013年)；改判率则从1998年、1999年的22.10%、21.63%持续升高，2004年开始维持在42%左右，稳定时期平均值为42.25%(2004年至2013年)；发回重审率从1998年、1999年的2.25%、3.12%持续升高，2007年开始维持在12%左右，稳定时期平均值为12.46%(2007年至2013年)。

因此，从纵向维度对比我国刑事二审案件和再审案件的判决比例情况可知，刑事再审程序的实质纠正比例达到54.71%(改判率42.25%+发回重审率12.46%)，远远高于刑事二审程序20.85%的实质纠正比例。再审改判率如此之高的情况之下，很难相信刑事二审程序的庭审质量，也很难相信我国刑事二审程序发挥了充分、有效的监督作用，实现了对刑事上诉人的权利救济。

图表三 刑事再审案件判决比例图

图表四*图表四统计数据来自《中国法律年鉴》所载“全国法院审理各类二审案件情况统计表”、“全国法院审理各类再审案件情况统计表”、“全国法院处理告诉申诉来信来访情况统计表”，《中国法律年鉴》(1999年—2014年)。反映了我国刑事再审程序和二审程序的实质纠正比例对比情况以及全国法院信访申诉率的变化趋势。从1998年至2013年，我国全国法院信访申诉率呈现出升高的态势(尽管从2008年至2013年，信访申诉率缓慢回落，但是回落后的14.96%仍然明显高出回落前的10.99%)，这一升高态势和再审案件实质纠正比例的变化曲线相吻合。因此，这从侧面反映了我国刑事案件当事人对终审判决的不满度有所增加，也佐证了我国刑事二审程序的功能实现情况不尽理想。

图表四 二审实质纠正比例、再审实质纠正比例、法院申诉信访率对比图

(二)基于数据复合考察的分析

通过上述横向和纵向维度的对比考察可以发现，我国刑事二审程序的实践运行状况反馈不能仅仅依靠中外刑事二审/上诉案件判决比例情况对比这项单一指标，而是应当通过多组数据予以复合考察。刑事二审程序20.85%的实质纠正比例并不一定就能说明其起到了充分、有效的监督作用，同样要看这些案件被纠正的质量。横向维度对比考察的缺陷在于忽略数据背后的制度根基和司法体制因素，从而陷入数据假象的泥沼。这里举出两例说明如下：

第一，英美法系国家的上诉审程序通常是有利于被追诉人的，基于禁止双重危险原则的要求，禁止刑事指控方对于陪审团的无罪认定提出上诉。但是，我国刑事二审程序不受禁止双重危险原则的限制，检察院抗诉和自诉人上诉的情况之下，二审法院可以加重刑事被追诉人的处罚。因此，平均13.73%的二审改判率包括了对刑事被追诉人加重刑罚的改判，真正有利于被追诉人的改判比例不足13.73%。

第二，英美法系国家的上诉审程序实行“未提出视为放弃法则”，即是除了少数例外情形之外(“明显错误”)*“明显错误”主要是指严重的、异常的、显著的、明了的、高度偏见的或者不更正将会导致司法不公的错误，一般而言，若为宪法错误，而非审判错误或者证据错误，比较容易认定为“明显错误”。参见王兆鹏. 美国刑事诉讼法[M]. 北京：北京大学出版社, 2014.683.，针对一审法院的错误，如果诉讼当事人(刑事指控方和辩护方)未于一审法院审理之中指出，并且声明保留权利，那么不得在上诉审程序中主张。但是，我国刑事二审程序奉行全面审查原则，不论刑事指控方或者辩护方是否已在一审程序当中指出审判错误，二审法院只要发现即可主动纠正。因此，美国上诉法院实质纠正比例较低正是建立在充分“信任”一审程序审判质量的基础之上，刑事审级制度的重心设置在一审程序，上诉法院仅仅消极地起着事后监督作用，救济遭受不公正审判的被追诉人。我国刑事二审程序实质纠正比例较高恰恰说明一审程序运行机制的不足、审判质量的不高，在一审裁判正当性并不充足的情况之下，亟需一个“全能型”的二审法院予以弥补。

因此，刑事二审程序的实践运行状况反馈，应当是在横向维度数据对比的基础之上，通过纵向维度数据对比加以补充、修正，方能得出合理、信服的分析结论。刑事再审程序实质纠正比例高达54.71%的情况之下，很难相信二审程序的纠正质量，尤其是在面对案件发回重审一次之后证据仍然不足的情形之下，刑事二审法官通常会对案件作出留有余地的改判，这也正是冤假错案经过两级法院审理仍然酿成的原因。

(三)典型案例的剖析、印证

针对笔者上述“虚置化”症结的论断，还可以通过典型案例的剖析加以印证。以念斌案为例，2008年2月，福州市中院以投放危险物质罪判处念斌死刑，念斌不服提出上诉。2008年12月，福建省高院首次开庭审理该案，并以案件“事实不清、证据不足”为由，裁定撤销原判，发回至福州市中院重审。2009年6月，福州市中院再次判处念斌死刑。2010年4月，福建省高院对进入上诉审程序的该案进行第二次审理，裁定驳回上诉、维持原判，并报请最高法院进行死刑复核。随后，最高法院以“事实不清、证据不足”为由裁定不予核准，并且撤销原判、发回重审。2011年5月，福建省高院裁定撤销原判，将案件发回至福州市中院重审。2011年11月，福州市中院再一次判处念斌死刑。2014年8月，福建省高院最终对上诉案件作出终审判决，撤销原判，并且宣告念斌无罪*案件信息来源自：福州市中院(2007)榕刑初字第84号刑事附带民事判决书；福建省高院(2008)闽刑终字第141号刑事裁定书；福州市中院(2009)榕刑初字第25号刑事附带民事判决书；福建省高院(2009)闽刑终字第391号刑事附带民事裁定书；最高人民法院(2010)刑三复21722109号刑事裁定书；福建省高院(2009)闽刑终字第391-1号刑事裁定书；福州市中院(2011)榕刑初字第104号刑事附带民事判决书；福建省高院(2012)闽刑终字第10号刑事附带民事判决书。。

观察念斌案中刑事二审法院即福建省高院的做法可知：在“事实不清、证据不足”面前，作为上诉法院的福建省高院并没有肩负起监督一审、救济权利的本位功能，而是采取了回避态度，即包容下级法院的审判错误或者寄希望于下级法院主动纠错。在该案中，虽然控辩双方在案件部分证据上产生多次激烈交锋(譬如中毒原因和投毒工具的鉴定意见、现场勘验和检查笔录、证人证言、被告人有罪供述等)，但是整个案件未曾达到过事实清楚，证据确实充分的程度。因此，如果说福建省高院的第一次发回重审是抱着谨慎态度以寻求在一审法院最大程度地查明案件事实，那么在下级法院主动纠错无果的情况下，其第二次的维持原判裁定和第三次的发回重审裁定显然违背了审级救济机制的设置原理和法治精神，实属缺乏担当的一种做法。福建省高院最后对该上诉案件作出终审判决，宣告念斌无罪。但是对比福建省高院前三次的案件审理时间和最后一次的案件审理时间，可以发现：第一次福建省高院作出撤销原判、发回重审裁定的审理期限为10个月，第二次作出维持原判、驳回上诉裁定的审理期限为10个月，第三次作出撤销原判、发回重审裁定的审理期限为6个月，而最后一次作出无罪判决的审理期限为36个月。福建省高院在有罪态度和无罪态度上的审理期限差别如此之大，不免使人怀疑这是一场“压力驱动式”的无罪宣判，而背后驱动的原因则是社会公众和媒体舆论的压力、最高法院不予核准死刑的压力、刑诉法修改对发回重审限制的压力等。

念斌是不幸的，八年时间里他先后经历了8次审理，4次死刑判决，3次撤销裁定，精神折磨可见一斑。但是念斌案又不是孤立的，杜培武、赵作海、佘祥林、张氏叔侄、聂树斌、呼格吉勒图等冤假错案的出现业已反映我国刑事二审程序不能肩负起监督、救济职能，从而呈现出“虚置化”症结。

五、刑事二审程序的实质化路径

刑事二审程序“全面审查”的立法乌托邦在司法实践中已经无法实现，“虚置化”业已成为二审程序的最大弊端，复审制的立法设计已经演变成为事后审查制，即发现侦查案卷中的明显矛盾或者纰漏。刑事二审程序的实质化应当遵循整体视角下的审判中心主义改革和独立视角下的程序性制裁机制完善相结合的路径。

(一)整体视角下的审判中心主义改革

以审判为中心的诉讼制度改革*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了要推进以审判为中心的诉讼制度改革。具体要求便是：确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。是对我国“侦查中心主义”诉讼构造和“侦查案卷裁判主义”立法设置的强烈回应。以审判为中心的含义是指整个刑事诉讼程序的核心应当是审判程序。从纵向层面来看，应当破除侦查、起诉、审判的“流水线型”作业，架构起控、辩、审等腰三角形结构，体现审判的终局性和权威性；从横向层面来看，应当确保庭审的实质化，完善证人、鉴定人出庭作证制度，并且贯彻证据裁判原则。具体在刑事二审程序中，应当把握以下三项内容：

首先是纵向层面的信息隔离。侦查案卷信息会造成包括刑事一审程序、二审程序在内的整个审判程序的“虚置化”，为杜绝案件裁判人员过多接触侦查案卷信息从而形成预断，应当对侦查案卷信息和裁判信息实行隔离。因此，刑事诉讼应当实行起诉状一本主义，切断侦查和审判的链接，确保刑事案件裁判结果来自法官在庭审的基础上所形成的内心确信。我国刑事诉讼法1996年修改时曾试图向起诉状一本主义靠拢，然而2012年再修改时又回归至全案材料移送制度。这种倒退现象的发生实则是法院法官对案卷材料依赖过度和庭审能力不足所致。因此，彻底切断侦查案卷信息和裁判信息的联系，并实行起诉状一本主义是构建以审判为中心的首要要求。在法官对案卷材料依赖过度的现阶段，可以先行建立双重卷宗制度，实行庭前会议法官与庭审法官相分离的做法，由庭前会议法官对侦查起诉案卷材料进行梳理，整理出案件的焦点，进而形成审判卷宗，庭审法官只在审判卷宗的基础上开庭审理案件。但从长远来看，审判程序应当“去案卷化”，即庭审质证必须贯彻直接言词原则，证人、鉴定人必须出庭作证并且实行交叉询问，从而确保法官的内心确信是在庭审的基础上形成。

其次是横向层面的实质庭审。刑事二审程序的庭审实质化是确保其监督一审、权利救济本位功能的实现，而非发现案件的绝对真相。因此，刑事二审程序与一审程序必须进行充分、有效地质证不同，它并不要求所有证人、鉴定人必须出庭作证，控辩双方必须针对所有证据进行言词辩论，而是要求贯彻直接言词原则，在开庭审理并且听取控辩双方意见的基础之上，纠正一审裁判错误、实现权利救济。具体而言，刑事二审案件应当全部开庭审理，因为二审不开庭审理存在倾向于认定一审裁判成立的推定法则，二审法官没有发现这些案件中事实认定和法律适用错误的有效途径。进而，开庭审理的案件应当贯彻直接言词原则，二审法官应当当庭听取控辩双方对于一审裁判的意见以及是否提出新事实、新证据。针对对于一审裁判事实认定和法律适用有异议的案件，应当针对控辩双方所提意见，审查一审裁判中的事实认定和法律适用是否正确，并且作出相应裁判；针对提出新事实、新证据的案件，必须对新证据进行言词辩论，要求新证人出庭作证，并且实行交叉询问。

最后是审级结构的重心下移。我国刑事二审程序全面审查原则的立法设计导致了审级结构的重心上移，把本应交由刑事一审程序肩负的查明案件事实的职能强加给二审程序。因此，为了避免一审法院在审判职能上的懈怠和上下级法院在审判职责上的推诿，应当使审级结构的重心下移，一审重在解决事实认定和法律适用问题，二审重在解决事实、法律争议问题*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审。。即是应当限缩刑事二审程序的审查范围，使其回归监督一审、救济权利的本位功能。具体而言，证据的举证、质证和认证以及事实的调查和认定，原则上形成在刑事一审程序，刑事二审程序仅仅审理控辩双方有争议的事实、法律问题。针对双方有争议的事实问题，二审法院应当区分情况对待：事实认定错误或者次要事实不清，二审法院应当直接予以审理；主要事实不清，二审法院应当发回一审法院重新审判从而查清事实。针对双方有争议的法律问题，二审法院应当直接作出处理。

(二)独立视角下的程序性制裁机制完善

作为刑事一审程序的监督、救济程序，刑事二审程序审查的重点是一审程序的事实认定和法律适用问题，但是对于一审法院程序违法的纠正有所漠视，这在刑事二审程序对于“事实不清”的案件才会开庭审理的立法设置当中即可看出。程序性制裁机制即是允许上诉人针对这种间接影响自身权益的不公正审判行为提出异议，从而使得二审法院得以审查并且宣告一审程序违法行为无效，救济遭受侵犯的权利。一审法院的程序违法主要体现在两个方面：一是一审法院审判程序违法，即以积极的方式违反了公正审判的基本标准；二是一审法院放任侦查程序违法，即确认、维持侦查程序违法或者消极不作为。

首先是对审判程序违法的制裁。针对一审法院的审判程序违法问题，二审法院的最好做法便是去除其行为违法动机，宣告行为无效，撤销原判。但是目前我国刑事诉讼法把程序性制裁机制中的撤销原判与发回重审机制联系在一起，进而导致了发回重审机制的扩大适用。应当看到，发回重审一定要撤销原判，但是撤销原判并不一定要发回重审。发回重审机制的原理是刑事一审法院在认定案件主要事实以及核实证据上具有天然优势，然而撤销原判的初衷则是去除一审法院程序违法的动机，撤销原判之后是否发回重审应当视情况而定。在一审法院过失性程序违法或者相对性程序违法的情况下，二审法院可将案件发回重审，责令一审法院纠正程序错误，并且指出重新审判的具体程序要求；在一审法院故意性程序违法或者绝对性程序违法的情况下，二审法院应当提高审级，自己作为初审法院予以审理*绝对性程序违法包括违反公开审判规定、违反回避制度、审判组织组成不合法等行为，相对性程序违法是指除绝对性程序违法以外对审判结果产生实际影响的程序错误行为。笔者作此划分的目的在于：绝对性程序规范涉及刑事诉讼最基本的原则、制度，在绝对性程序违法的情况下，很难期待行为目的的正当性。。

其次是对侦查程序违法的干预。对侦查程序违法的程序性制裁是刑事一审法院实行侦查行为司法控制和保障被追诉人人权的重要方式，二审法院通常并不直接干预。但是如果一审法院放任侦查程序违法，便需二审法院加以介入。具体而言，一审法院、二审法院之间应当构建起中间上诉程序，如果刑事被追诉人认为一审法院的确认、维持侦查程序违法行为或者消极不作为的做法侵犯了其合法权益，那么可以请求二审法院针对一审法院的放任行为予以审查，并且作出相应裁判。中间上诉程序应当实行不告不理原则，没有相关权利人上诉的情况之下，二审法院不可主动而为之。而且二审法院针对侦查程序违法的干预实则一种间接干预，即是宣告一审法院确认、维持行为或者消极不作为违法，并且予以撤销，从而督促一审法院作出正确的程序性裁判。譬如一审法院根据检察机关的申请作出了不符合羁押条件的羁押裁定，或者确认、维持了侦查机关的非法取证行为，那么刑事被追诉人可以人身权利或者财产权利遭受侵犯为由，请求二审法院对于一审法院的放任行为予以审查，并且作出相应裁判。

六、结语

上述刑事二审程序的实质化路径更多是从审判程序自身完善的角度出发，但是这种完善路径不能离开刑事司法运行环境的渐进变革。近些年来，当局者意识到了“陈旧”司法运行环境所造成的司法规律违背和司法权威减弱，从而开始着手治理，具体便是逐渐规律化配置司法机关、人员的绩效考核指标，弱化司法科层式运行方式，实行法院“去行政化”、“去地方化”改革，并且开始弹性实施司法责任追究制度。这些司法改革努力无疑为刑事审判程序“虚置化”的破冰之旅。但是，应当看到即便再为完美的审判程序设计和审级制度救济，冤假错案的发生实难避免，因此未来刑事司法改革应当同样关注冤假错案的救济困难问题，重点进行申诉审查的诉讼化改造，完善申诉听证程序，增加律师参与机制，保障当事人阅卷权利。于此，期待我国刑事司法更加美好的前景！

Reflection and Rectification on Nominal Criminal Procedure for Appeal

WANG Yu-kun

(Criminal Justice College of China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

As an essential part of criminal trial procedure, criminal procedure for appeal shall not only efficiently supervise the operation of the procedure of first instance, but also realize the relief of right of the accused in criminal suit. In fact, nominal criminal procedure for appeal has been criticized by the academia. From the institutional aspect, the system of requesting instructions and submitting reports for a case, investigation-files-referee doctrine and expansion of remanding mechanism are the institutional causes of criminal procedure for appeal being nominal. From the practical aspect, the composite evaluation of multi-group data has shown that criminal procedure for appeal can not effectively shoulder the functions of supervision and relief. The substantiation of criminal procedure for appeal shall conform to the combination of reformation of judgment centralism from the overall perspective and perfection of procedural punishment mechanism from independent perspective.

system of requesting instructions and submitting reports; files-referee doctrine; remanding mechanism; judgment centralism; procedural punishment mechanism

2015-12-03

中国法学会部级法学研究重点课题“完善人权司法保障制度研究”[课题编号：CLS(2014)B07]的成果之一。

王宇坤，男，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业硕士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学、证据法学。

DF718.2

A

1672-769X(2016)04-0092-10