“优选”下的“隐患”——评《刑法修正案（九）》第4条之规定

王烁（北京化工大学　北京100029）



“优选”下的“隐患”
——评《刑法修正案（九）》第4条之规定

王烁
（北京化工大学北京100029）

内容摘要：《刑法修正案（九）》第4条明确规定了不同种有期自由刑数罪并罚兼采吸收和分别执行的原则。这种混合式的原则避免了适用单一原则可能出现的部分问题，有利于犯罪人改造和复归社会。但在宽严相济刑事政策的影响下，2006年以来我国《刑法》呈现出犯罪门槛降低，轻微犯罪增多的趋势。《刑法修正案（九）》第4条对该趋势的忽视，将给不同种有期自由刑数罪的刑罚裁量和执行造成隐患。

关键词：刑法修正案（九）；不同种有期自由刑；数罪并罚；轻微犯罪

数罪并罚制度是指犯罪人犯有两种以上的罪行，在对各个罪行分别定罪量刑的基础之上，决定犯罪人最终应当宣告执行的刑罚的制度，其是解决行为人刑事责任，实现罪责刑相适应原则的重要手段。数罪并罚制度在刑罚裁量制度中的重要地位，使得对其的修正，甚至可能影响到《刑法》总则其他内容发生变化。2011年《刑法修正案（八）》对《刑法》第69条第一次修正，将有期徒刑数罪并罚可能的最高上限从20年提高至25年，便引发了《刑法》总则中如无期徒刑犯减刑后最短实际执行时间、无期徒刑犯假释前需实际执行的最短时间等相应的变化。［1］而如此重要的制度中，直到今年的《刑法修正案（九）》第4条才适时的规定了不同种有期自由刑的数罪并罚。

一、不同种有期自由刑数罪并罚原则及评析

（一）不同种有期自由刑数罪并罚原则。

在《刑法修正案（九）》对《刑法》第69条进行修正之前，为了解决不同种有期自由刑的数罪并罚问题，《刑法》理论研究中学者们提出了不少的解决方案。总体上看，主要存在以下几种观点：

1.折抵说。该说主张按照一定的比例将不同种有期自由刑进行折抵，转化为同一种有期自由刑，再按照《刑法》第69条进行限制加重。同样都是将不同种有期自由刑数罪并罚的问题通过转化为同种有期自由刑数罪并罚来进行处理。折抵说内部对于刑种折算方向又有以下不同的观点：一是认为应当将较轻的刑罚一律折抵为较重的刑罚，即将有期徒刑折抵为拘役或管制，或将拘役折抵为管制［2］；二是认为“在各刑种数罪并罚的最高期限内，优先换算为轻刑，只有超出较轻之刑的数罪并罚的最高期限，才能换算为较重之刑”［3］；三是认为“不能一概将轻刑种折算为重刑种，应当以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算”［4］。越南《刑法》典规定的即是折抵原则，且折抵方向是较轻刑罚折为较重刑罚①。

2.吸收说。该说主张对不同种有期自由刑的并罚，只执行较重刑罚，较轻刑罚则不再执行，即较重刑罚吸收较轻刑罚，如有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑，或用拘役吸收管制，只执行拘役等［5］。法国《刑法》采取的即是吸收原则②。

3.分别执行说。该说主张对犯罪人所判处的不同种有期自由刑均应执行，执行方向一般为由重到轻，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。分别执行说还有一些变化形式，如按比例分别执行部分刑期说，此观点认为，对于不同种有期自由刑，从重到轻分别予以执行，但并非执行全部的不同种有期自由刑，而是分别执行不同有期自由刑的一定比例的部分刑期；又如有限制的酌情分别执行说，该说认为，对于不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑期以上，酌情决定执行的刑罚，或仅执行其中最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。意大利《刑法》典采取的是分别执行原则③，我国最高司法机关相关批复、答复的态度是赞成分别执行说④。

4.折衷说。该说主张不应机械地适用单一的并罚原则，而应依具体情况或根据一定的标准加以区分，分别适用不同的数罪原则予以处理。如俄罗斯《刑法》即采取了折衷原则，根据不同情况分别适用吸收、合并和折抵等原则⑤。

（二）各学说评析。

上述几种观点，虽都具有一定的理论依据或法律规定，但是也都有不甚妥当之处。如折抵说立足于《刑法》第69条所规定的限制加重原则，将不同种有期自由刑转化为同种有期自由刑进行并罚，其核心在于三种不同有期自由刑之间进行折抵的标准。有学者根据判决前先行羁押的，羁押期限与执行期限之间的折抵，推算出有期徒刑、拘役、管制三者之间的折抵关系，即有期徒刑、拘役一日折抵管制两［6］；也有学者认为折抵标准应当是管制二日折抵拘役一日，管制三日折抵有期徒刑一日，拘役三日折抵有期徒刑二日［7］。但其似乎过于简单地处理了不同种有期自由刑之间的关系，有期徒刑、拘役、管制三种主刑，虽然均为有期自由刑，但三者性质、剥夺自由之程度、处遇条件、执行方法和执行场所、法律后果和刑期起算与执行方面存在着很大的差异，有期徒刑、拘役需要进行关押，而管制不予关押，有期徒刑和拘役的关押场所并不一致，有期徒刑需要强制劳动，拘役还享有一定的待遇，很难说一天有期徒刑应当折算为多少天的拘役或管制，一天拘役应当折算为多少天管制⑥。吸收说主张重刑吸收轻刑虽简便易行，且如果从“以上”“以下”包括本数的角度上看，吸收说也可以认为并没有完全违反限制加重原则［8］，但其容易违反罪责刑相适应原则，造成重罪轻罚、放纵犯罪的后果。虽然前述最高人民法院批复、答复中主张采取分别执行说，而分别执行说也确实考虑到了不同有期自由刑之间存在的巨大差异，但是这也并不意味着分别执行说就毫无缺陷。其同样带来不少理论和实践操作上的矛盾、困难，如分别执行意味着对犯罪人执行多个主刑，这与一个犯罪人只能执行一个主刑的原则相背；每个不同种的有期自由刑均需执行则使得整个执行过程过于复杂，被切割为多个不同的阶段；在具体执行上存在诸多不便，如对罪犯进行减刑时是减有期徒刑的刑期还是减拘役或管制的刑期，又或者是全部都减；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满是否还需要将其收监执行拘役；判决宣告前先行羁押的，羁押日期如何折抵，是折抵有期徒刑还是折抵拘役或者管制。按比例分别执行说、有限制的酌情分别执行说虽然对分别执行说有所修正，但这两种观点不仅仍然存在上述分别执行说的缺陷，且按比例分别执行说还存在一个比例确定的问题，又涉及到不同种有期自由刑之间的折抵；而有限制的酌情分别执行说则带有吸收说的痕迹。

二、《刑法修正案（九）》对不同种有期自由刑数罪并罚的立法选择

经《刑法修正案（九）》第4条新增的《刑法》第69条第2款规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”可见，《刑法修正案（九）》是在继承前述最高司法机关的相关批复、答复所体现出来的精神的基础之上，兼采吸收说和分别执行说的混合模式。

（一）《刑法修正案（九）》第4条的适用。

1.判决宣告前多个有期徒刑、拘役、管制的并罚。

（1）判决宣告前数罪中多个有期徒刑、拘役的并罚。判决宣告前一人犯有多个罪行，应当被同时判处多个有期徒刑、拘役的，应当对该多个罪行分别确定应当判处的刑罚，根据《刑法》第69条第2款的规定，拘役不予执行，仅执行有期徒刑，再根据《刑法》第69条第1款的规定，对应当予以执行的多个有期徒刑进行数罪并罚，确定最终应当执行的有期徒刑刑期。

（2）判决宣告前数罪中多个有期徒刑与管制，或者多个拘役与管制的并罚。判决宣告前一人犯有多个罪行，应当被判处多个有期徒刑、管制，或者多个拘役、管制的，应当对该多个罪行分别确定应当判处的刑罚。根据《刑法》第69条第2款的规定，在有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行管制。有期徒刑或拘役、管制均需执行。则应当根据《刑法》第69条第1款的规定，将多个有期徒刑或拘役、多个管制分别进行数罪并罚，确定应执行的有期徒刑或拘役、管制的刑期。

（3）判决宣告前数罪中同时存在多个有期徒刑、拘役、管制的并罚。判决宣告前一人犯有多个罪行，应当被同时判处多个有期徒刑、拘役和管制的，应当对该多个罪行分别确定应当判处的刑罚。根据《刑法》第69条第2款的规定，拘役不予执行，在有期徒刑执行完毕之后，再继续执行管制，即在此情形下，只执行有期徒刑和管制。则应根据《刑法》第69条第1款的规定，对多个有期徒刑、管制进行数罪并罚，确定有期徒刑、管制最终应当执行的刑期。

2.判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚。被判处有期自由刑的犯罪人在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的，应当对新发现的罪作出判决，漏罪所应判处不同种有期自由刑的，应当根据《刑法》第69条的规定，对以下情形分别进行处理：

（1）被判处拘役或者管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处有期徒刑的。应当中止拘役或者管制的执行，转而执行漏罪被判处的有期徒刑，拘役剩余的刑期则不必再执行，管制则需在有期徒刑执行完毕后继续执行剩余刑期。

（2）被判处有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处拘役或管制的。如果漏罪为拘役的，则该拘役不予执行，犯罪人仅需继续执行有期徒刑剩余的刑期即可。为了体现罪责刑相适应原则，与未发现漏罪的犯罪人，以及前一种情形中被判处拘役的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪的情形作出区分，可以对该犯罪人的减刑、假释等予以一定的限制。如果漏罪为管制的，则在犯罪人执行完有期徒刑剩余刑期后，继续执行漏罪所判处的管制。

（3）被判处拘役的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处管制的。应当继续执行拘役的剩余刑期，在执行完毕后，再执行漏罪所判处的管制。

（4）被判处管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前发现漏罪，漏罪应当判处拘役的。应当中止管制的执行，转而执行漏罪被判处的拘役，在拘役执行完毕后，再执行管制的剩余刑期。

3.判决宣告后刑罚执行完毕前再犯新罪的并罚。被判处有期自由刑的犯罪人在判决宣告后刑罚执行完毕前再犯新罪的，应当对新发现的罪作出判决，新罪所应判处不同种有期自由刑的，应当根据《刑法》第69条的规定，对以下情形分别进行处理：

（1）被判处拘役或者管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处有期徒刑的。应当中止拘役或者管制的执行，转而执行新罪被判处的有期徒刑，在有期徒刑执行完毕之后，拘役剩余刑期不再执行，而管制的剩余刑期则需在有期徒刑执行完毕后继续执行。

（2）被判处有期徒刑的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处拘役或管制的。应当继续执行有期徒刑，新罪如果被判处为拘役，则不需执行，但同样为了体现罪责刑相适应的原则，与未再犯新罪，以及被判处拘役，刑罚执行完毕前又犯新罪的予以区分，应当对该有期徒刑的减刑、假释等予以一定的限制。新罪如果被判处为管制，则应当在有期徒刑执行完毕后，继续执行。

（3）被判处拘役的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处管制的。应当继续执行拘役的剩余刑期，执行完毕后，再继续执行新罪被判处的管制。

（4）被判处管制的犯罪人，在刑罚执行完毕前再犯新罪，新罪应当判处拘役的。应当中止管制的执行，执行新罪所判处的拘役，待拘役执行完毕后，再继续执行管制的剩余刑期。

（二）《刑法修正案（九）》第4条的优点。

相比于选择采取单一的折抵说、吸收说、分别执行说、折衷说，此次《刑法修正案（九）》对不同种有期自由刑数罪并罚适用吸收说和分别执行说的混合模式的立法选择存在以下优点：

1.坚持有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑性质上的区别。《刑法修正案（九）》第4条完全未选择折抵原则，拒绝将有期徒刑、拘役、管制进行简单的数量换算，肯定了有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑性质上的区别，防止有期徒刑、拘役、管制之间沦陷于无法合理解释的数量关系之中。

2.服刑期限被吸收最低化。从刑期上看，拘役为1个月到6个月，数罪并罚不超过1年，管制为3个月到2年内，数罪并罚不超过3年，管制的刑期要远长于1年的拘役。最极端的情形下，犯罪人实施的多个犯罪行为依据《刑法》第69条第1款的规定可能被分别数罪并罚判处了6个月有期徒刑、1年拘役、3年管制。选择有期徒刑吸收拘役，则6个月的有期徒刑吸收1年拘役，犯罪人服刑刑期总计为3年半；若选择有期徒刑吸收管制，则犯罪人服刑刑期为6个月有期徒刑和1年拘役，总计刑期为1年半；而如果选择有期徒刑同时吸收拘役、管制，则6个月有期徒刑即为全部服刑刑期。从上述比较可以看出，选择有期徒刑吸收拘役的不同种有期自由刑数罪并罚的立法模式能够使被吸收的服刑期限最低化，也即实际服刑刑期最大化。

3.执行较为方便。有期徒刑由监狱执行，管制由公安机关执行，所以有期徒刑吸收拘役，执行有期徒刑和管制的模式，会出现两个执行阶段，有两个执行机关。由于管制不予关押，从执行过程上看，会形成“有期徒刑（关押、监管）—管制（不关押、监管）—复归社会（不关押、不监管）”的流程和阶段。虽然不如通过吸收或限制加重导致只有一个执行机关来执行一种刑罚的结果那么便捷，但这种由监禁到非监禁、监管强度由重到轻的流程，总体上来看，执行过程还是较为方便的。

4.有利于犯罪人的改造和复归社会。管制作为我国《刑法》独创的刑罚方式，对犯罪人不予关押，使其不脱离社会，符合国际非监禁化的潮流，理应发挥更大的作用。“有期徒刑（关押、监管）—管制（不关押、监管）—复归社会（不关押、不监管）”是一个监管强度逐步下降，犯罪人逐步回归社会的执行过程。管制刑处于中间阶段，前后衔接有期徒刑、回归社会，在犯罪人彻底回归社会之前，为其设置一个过渡期、缓冲期，对其进行相应的监督和社区矫正，较之于吸收或限制加重后仅执行应监禁的有期徒刑之后直接回归社会，更有利于其顺利地重新融入社会，实现刑罚功能和目的。

三、《刑法修正案（九）》立法选择之“隐患”

通说中认为数罪并罚的意义在于，“首先，便于审判人员合理地决定对犯罪人适用适当的刑罚；其次，可以保证适用法律的准确性；再次，有利于保障被告人的合法权益；最后，便利于劳改机关对犯罪分子执行宣告的刑罚和法院适用减刑或假释”［9］。这些意义也正是数罪并罚制度设计所能够实现的作用或功能。但是，在分则轻微犯罪迅速发展的趋势下，《刑法修正案（九）》所精心设计的不同种有期自由刑数罪并罚却可能难以实现上述作用或功能，反而在刑罚裁量和执行中使司法者陷入困境之中。

（一）轻微犯罪增加之趋势。

相对于其他国家，我国1997年《刑法》自颁布以来修正是相当频繁的。1997年至今的不到20年内，《刑法》已经修正了九次，平均2年左右即要修正一次，修正的条文数累积达到162条，占全部条文数的35.8%。“在宽严相济刑事政策的推动下，自2006年《刑法修正案（六）》起，《刑法》修正案开始下降犯罪门槛，或新增犯罪，或将一些原属治安管理处罚法调整范围的行为改造或升格为犯罪。”［10］在犯罪门槛下降的趋势中，轻微犯罪增加成为了其中一个重要的组成部分。

世界上绝大多数国家《刑法》立法均采取犯罪分层的方式，将犯罪区分为轻罪、重罪。不同国家的具体分层模式虽略有不同，如德国《刑法》典将犯罪分为重罪、轻罪；法国《刑法》典将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪；俄罗斯联邦《刑法》典中将犯罪分为轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重犯罪；美国模范《刑法》典则将犯罪分为一级重罪、二级重罪、三级重罪、轻罪、微罪和违警罪，但轻罪（微罪、违警罪）一般都是指法定刑较轻，只能适用短期监禁、一定金额的财产刑或者民事制裁的行为。而我国《刑法》并未采取犯罪分层模式，“虽然也不乏依据罪之轻重不同区别对待的一些规定，但是并未对轻罪和重罪作出明确的界分，导致中国现今……对轻罪、重罪缺乏统一的认识和标准”［11］，在理论、司法实务中对于轻微犯罪的使用上内涵各有不同。笔者借鉴国外轻罪规定，考虑我国立法中的实际情况，在本文中所指轻微犯罪是指法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪。

以此为标准，笔者对九次《刑法》修正案中修正后法定最高刑为三年以下有期徒刑的轻微犯罪进行统计，《刑法》修正案（一）至（五）所修正的条文中无任何一个犯罪的法定最高刑在三年以下有期徒刑，也即不存在对轻微犯罪的修正，但这种情况随着宽严相济刑事政策的运行、犯罪门槛的降低而发生了变化。《刑法修正案（六）》中出现了涉及轻微犯罪的修正的条文，虽然仅为一条，但是其预示着《刑法》立法对轻微犯罪的逐步重视。随后的《刑法修正案（七）》中有三个条文涉及轻微犯罪，《刑法修正案（八）》中虽然只有一个条文涉及轻微犯罪，但是其所增设的危险驾驶罪是首个法定最高刑未设有期徒刑，而仅为拘役的罪名，成为《刑法》中增设轻微犯罪的一个标志性罪名。如果说上述三次的修正还未能让人们感受到轻微犯罪的发展，那么2015年通过的《刑法修正案（九）》则带来了巨大的冲击。《刑法修正案（九）》一共52个条文，涉及51个条文的修改，其中对分则的修改共计47条，而在这47条当中有14条是针对轻微犯罪的修正，接近分则修正的30%，共涉及罪名23个，对轻微犯罪的重视程度可见一斑。而在这23个轻微犯罪的修正中，有3个罪名的法定刑中未设置有期徒刑，分别是第133条之一的危险驾驶罪，法定刑仅为拘役，第280条之一的使用伪造、变造、盗用他人身份证明证件罪，第284条之一的考试替考罪，法定最高刑均为拘役。

可以预见在未来，轻微犯罪的立法趋势将愈发明显，《刑法》中法定最高刑为拘役，甚至仅为管制的罪名也将越来越多，“这可能彻底改变中国目前‘重罪重刑’的小《刑法》或重《刑法》体系结构，由此建构大《刑法》体系”［12］。在此趋势之下，《《刑法》修正案（九）》第4条所确定的看似“最优选择”的不同种有期自由刑数罪并罚原则实际却“隐患”重重。

（二）《刑法修正案（九）》立法选择可能带来的困境。

1.刑罚裁量中的困境。

（1）有罪难罚。如上文中所述，有期徒刑吸收的拘役刑期最高不超过一年，相较于吸收说，《刑法修正案（九）》第4条的规定可以尽可能少地降低犯罪人的刑事责任。但是当《刑法》中最高刑为拘役，以及如危险驾驶罪，法定刑仅为拘役的罪名逐渐增多的情形下，《刑法修正案（九）》第4条的规定将导致严重的有罪难罚的现象。

法定刑中无有期徒刑，甚至是仅有拘役，司法官不可能通过将某犯罪行为所判处的刑罚由拘役提高至有期徒刑来平衡应被吸收而降低的刑事责任，其只能判处拘役，也即该刑罚只能被吸收。当行为人实施了一个应被判处有期徒刑的犯罪行为，或者实施了一个法定刑中仅有有期徒刑的犯罪行为，《刑法修正案（九）》第4条的规定意味着，他可继续实施更多的法定最高刑为拘役的轻微犯罪而不会受到更加严厉的刑事处罚，这些可供实施的轻微犯罪甚至容易到完全不需要任何法律知识便可以从条文的纸面上挑选出来，而这些轻微犯罪在《刑法》里将越来越多。

（2）轻罪重罚。在刑罚裁量中，《刑法修正案（九）》第4条可能导致的第二个困境就是较轻的罪行却将受到更重的处罚。我们简单地做两组比较，犯罪人甲和乙均实施了一个应当被判处5年有期徒刑的相同罪行，其中甲还实施一个法定刑为有期徒刑、拘役的较重罪行A，且应当被判处6个月拘役；而乙还实施了一个法定刑为拘役、管制的较轻罪行B，且应当被判处2年管制。根据《刑法修正案（九）》第4条的规定，对于甲，拘役被吸收，最终的宣告刑应为5年有期徒刑，对于乙，则应当宣告5年有期徒刑和2年管制。根据罪刑相适应原则，实施更重罪行的甲本应获得更重的刑罚，但实际上其经数罪并罚之后的刑期却轻于罪行更轻的乙。前述比较中，犯罪人甲、乙分别实施的A和B是不同的犯罪，如果甲、乙实施的相同犯罪行为，轻罪重罚的结果同样明显。甲和乙均实施了一个应当被判处5年有期徒刑的罪行，同时两人也均实施了一个法定刑为拘役、管制的罪行C，不同的是甲的犯罪情节更为严重，应当判处6个月拘役，而乙的情节较轻，应当判处2年管制，根据《刑法修正案（九）》第4条的规定，甲最终的宣告刑应为5年有期徒刑，乙则应为5年有期徒刑和2年管制。这种轻罪重罚的处置结果甚至可能导致在法庭审理中出现被告人主动要求对某个罪行重罚以获得更轻的宣告刑的尴尬场景。

2.刑罚执行中的困境。轻微犯罪的增加以及《刑法》第69条第2款的适用，将出现被判处并执行“有期徒刑+管制”刑罚的犯罪人越来越多。对此类犯罪人刑罚的执行，尤其是假释制度的适用上将面临着严峻的考验。

适用假释的前提是被判处无期徒刑或有期徒刑，由于刑期、执行方式等原因，拘役、管制并不适用假释。在《刑法》第69条第2款之前，司法实践中基本上都是只有适用单独刑种的刑罚，要么可以适用假释，要么不能适用假释。而在“有期徒刑+管制”的混合刑罚中，可否适用假释也是个混合体，有期徒刑可以适用假释，管制则不能适用假释。虽然如此，但由于管制不予关押且实行社区矫正，对于被判处“有期徒刑+管制”的犯罪人适用假释，应当在执行有期徒刑原判刑期二分之一后可以假释，实现“监禁（有期徒刑）→非监禁（假释考验期）→非监禁（管制）”的衔接模式。

虽然从形式上看，有期徒刑、假释考验期与管制可以对接，但是比较管制、假释两者在不予关押期间所需遵守的规定⑦，可以发现，假释考验期的监管严格程度显然要弱于管制刑。如此，看似“监禁（有期徒刑）→非监禁（假释考验期）→非监禁（管制）”的衔接模式，在执行严格程度上却是“非常严格（有期徒刑）→宽松（假释考验期）→较为严格（管制）”的过程，这显然不符合执行由重到轻的规律。

其次，刑罚执行过程中对假释制度的适用，一方面要鼓励犯罪人积极接受教育改造，早日消除其主观恶性和人身危险性，实现特殊预防的刑罚目的，另一方面，又必须保证犯罪人的实际执行刑期不能太短，影响实现一般预防的效果。所以，假释对实际执行的期限有着严格的规定，有期徒刑犯的假释必须在实际执行原判刑期二分之一以上才可适用。我们仍然可以做组对比，犯罪人甲数罪并罚后被宣告25年有期徒刑和3年管制，犯罪人乙被宣告无期徒刑，根据假释的相关规定，甲应当在执行12年半后可以假释，假释考验期为剩余刑期即12年半，在假释考验期结束后，再继续执行3年管制，乙则在实际执行13年后可以假释，假释考验期为10年。《刑法修正案（八）》在修改有期徒刑数罪并罚最高刑上限的同时，并没有修改无期徒刑犯假释考验期的年限，本已导致实践中可能出现在仅适用假释的情况下，无期徒刑犯的假释考验期短于刑罚较轻的25年有期徒刑犯的假释考验期2年半的漏洞，而《刑法修正案（九）》第4条的规定，将两者刑期的差距最长可能延长到5年半（2年半假释考验期加3年的管制刑期）。

四、结语

作为体系严谨的《刑法》典，共通性的总则的修正将对分则产生影响，分则的修正，尤其是呈趋势化的修正，也同样会给总则的适用带来影响。在修正《刑法》时，应当充分考虑总则、分则的前后逻辑一致性。《刑法修正案（九）》在打击暴恐犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、减少死刑适用等诸多方面都取得了令人称道的成绩，其中通过立法的方式明确了不同种有期自由刑数罪并罚的原则，为之前多年的理论上的争议和实践中的操作给出了一个答案，是罪《刑法》定原则的贯彻落实，的确是刑事法治进步的表现。但是忽视分则修正中轻微犯罪的增加与总则中不同种有期自由刑数罪并罚的修正之间的逻辑一致性，不得不说是个巨大的遗憾。

［注释］：

①《越南刑法典》第50条规定：“如果所判刑罚是监外改造和有期徒刑，则将监外改造折抵成有期徒刑，按监外改造三日抵一日的比例计算，然后将与有期徒刑相加即为应当执行的刑罚。”

②1994年《法国刑法典》第132-3条规定：“同一程序中，受到起诉的人被认定犯数罪者，得宣告当处的每一刑罚；但如当处之数个刑罚为同一性质，得在最高法定刑限度之内，仅宣告一个此种性质之刑罚。”第132-4条规定：“在分开进行的程序中，受到起诉的人经认定犯数罪者，所宣告之各刑罚在法定最高刑限度内合并执行；但同性质之刑罚全部或者部分混同得由最后作出判决的法院命令之，或者依《刑事诉讼法典》规定的条件命令之。”第132-5条规定：“为适用第132-3条及第132-4条之规定，自由刑具有同一性质……。”

③《意大利刑法典》第74条规定：“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以执行。”

④1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》提到，在对新罪所判的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制；1984年5月19日《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》则提到，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役

⑤《俄罗斯联邦刑事法典》第69条规定：“1.对总合数罪裁定刑罚时，应当对其中已然实施的每一个犯罪行为单独地裁定刑罚。2.在总合数罪中，如果实施的所有犯罪都是轻度犯罪或者中度犯罪的，则应当通过较重刑罚吸收较轻刑罚、部分刑罚合并或者全部刑罚合并处罚的原则裁定最终刑罚。在这种情况下，最终刑罚不得超出所有已然犯罪中最重之罪规定的最严厉刑罚的最高期限和最高数额的半数以上。3.在实施的总合数罪中，哪怕只有一项是重度犯罪或者极其重度犯罪的，则最终应当判处的刑罚应当通过部分刑罚合并或者全部刑罚合并处罚的原则予以裁定。在这种情况下，最终应当判处的剥夺自由刑刑罚期限，不得超出对已然犯罪最重罪行规定的剥夺自由刑最高刑罚期限的半数以上。”第71条第1款规定：“总合数罪和总合刑事案判决时，在部分刑罚或全部刑罚应当合并裁决的时候，一日剥夺自由刑相当于：（1）一日拘禁刑或一日军事惩戒营禁闭刑；（2）两日限制自由刑；（3）三日矫正性劳动刑或限制性军役刑；（4）八小时义务性劳动刑。”

⑥1958年4月7日最高人民法院《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的答复》中即指出“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期也不宜折抵徒刑的刑期。”

⑦《刑法》第39条规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，需遵守以下规定：“（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的决定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”；刑法第84条规定被宣告假释的犯罪分子，需遵守以下规定“（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（三）遵守执行机关关于会客的决定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”

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［1］王烁.《刑法》总则中的“时间阶梯”——兼评《刑法》修正案（八）对总则时间的修正［J］.中国刑事法杂志，2012，（4）.

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［10］卢建平.犯罪门槛下降及其对《刑法》体系的挑战［J］.法学评论，2014，（6）.

［11］郑丽萍.轻罪重罪之法定界分［J］.中国法学，2013，（2）.

［12］卢建平.犯罪门槛下降及其对《刑法》体系的挑战［J］.法学评论，2014，（6）.

（责任编辑：李宗侯）

Troubles under the better option: comment on the Article 4 of the Amendment VIIII of Criminal Law

WANG Shuo

Abstract:Article 4 of the Amendment VIIII of Criminal Law sets a mix principle of the combined punishment for several crimes which are sentenced to different free punishments with period. This mix principle not only could avoid some problems caused by applying to single principle，but also is advantaged to the rehabilitation and return to the society of the prisoners. Influenced by the criminal policy of combining punishment with leniency，there is a rising tendency of ciminalization and minor offences. The neglect of this tendency by Article 4 of the Amendment VIIII of Criminal Law would cause troubles to the measurement and execution of punishments.

Keywords:Amendment VIIII of Criminal Law，different free punishments with period；combined punishment for several crimes；minor offences

中图分类号：DF6

文献标识码：A

文章编号：1674-5612（2016）01-0044-08

基金项目：国家社科基金项目《刑事政策实现效果评估体系研究》（项目号：15BFX085）

收稿日期：2015-12-18

作者简介：王烁，（1988-），男，江西万年人，法学博士，北京化工大学文法学院讲师，硕士生导师，研究方向：刑法学、刑事政策。