小产权房法律规制的利益维度

刘俨萱（中南林业科技大学　湖南长沙　410004）



小产权房法律规制的利益维度

刘俨萱
（中南林业科技大学湖南长沙410004）

内容摘要：小产权房是在我国特有的土地二元制结构下产生的。小产权房涉及到正规流程与增值收益、商品房与小产权房价格、生存利益与价格利益、保障利益与用地利益、土地财产利益归属等多种利益博弈。应该从利益分配结构、法律保护机制、规范监督管理、落实保障措施等方面进行协调，以期对小产权房规制提供合理解决方案。

关键词：小产权房；利益博弈

小产权房缘来已久，其根本就在于如何分配集体土地上产生的利益分配。若要实现利益分配的公平公正需要法律规制。分析小产权房问题时，应当考虑其利益结构，分析涉及该问题背后的利益主体、内容、层次，再去探讨如何规划各主体的利益，如何进行利益的公正分配。

一、小产权房的利益主体

在我国合法房地产项目中，在农村遗留下来的的土地收入占20%-30%，其中，支付补偿农民只有5%-10%；政府部门扣除20%-30%的土地价值；开发商再拿掉40%-50%的土地利润［1］。集体土地上的使用权出让问题，如果列为土地管理的方面，倒不如列入如何国民收益分配进行讨论。规制小产权房、解决小产权房问题，实际上是重新分配社会整体利益成果。所以评议小产权房现象，需要从小产权房发展中的各方利益进行研究分析，找出发展小产权房最大的获益者，以便在国家长远、稳定发展的大前提下，制定出公平的利益分配制度。

（一）房地产开发商。

小产权房的开发缺乏正规法定流程，规避了相关费用的追缴，所以价格与普通产权房相比非常低廉。从建成到进入市场，直接对正规商品房造成影响，并危及房产商的利益。《城市房地产管理法》第八条提到，在城市内规划的集体土地，依法经过土地征用程序后成为国家所有性质的土地，它的使用权才能有偿出让。这可以判断小产权房的违法性。但是必须确定的是，这部法律中提到的规范对象只是涉及国有土地中的使用权的出让，对集体土地上的使用权出让效力没有起到规范作用。因而，《城市房地产管理法》第八条并不能用来限制农民集体土地开发建设。所以，由于法律的空白，并没有真正的法律条文来断定小产权房就是违法行为［2］。某知名房产商曾愤慨道：小产权房是违法的，扬言要破坏掉全部的小产权房。这便是小产权房损害了开发商的利益，利益代表的主体不同，所以主张也就自然不同。

（二）各地政府。

据国研组公布的各地调研考查数据，在东部的某些县市地区，排除模糊统计的土地收费外，土地出让收入高达政府收入先前估计的40%-50%，出让金则超过一半以上［3］。显然，土地上产生的增值利益已然在政府财政中占有很大的比重。王轶教授曾说道：无论是从《宪法》还是新《物权法》还是其他相关法律的角度，乡产权房是否违规都值得商榷，政府国土部门关于叫停乡产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。小产权房酿成如今态势就是缺乏相关法令条文的规制，违反商品房市场经济秩序，既不缴纳必要的土地出让金，也不上交开发、建设、销售过程中的各项税费，直接危及了各地政府的税收。

（三）村集体经济组织。

村集体经济组织独自或联合开发商一同在集体的土地上建设小产权房，所以在小产权房开发、建设、销售过程中村集体组织也起着至关重要的作用。同时作为利益相对方，村集体在小产权房建设过程中扮演的角色通过法律对其进行定位需要深入考虑。《宪法》中有规定：农村和城郊的土地，除了法律规定的属于国家所有的，归集体所有；宅基地、自留地、自留山都归集体所有。由此见得农村土地的所有者是集体，但《宪法》未能划定“集体”的外延，所以很难对其准确把握定性。然而，既然集体享有这些土地的所有权，那么又当如何有效？合理、合法使用？我国在这方面存在立法空白，前文中的“归集体所有”也就变得有名无实。《宪法》中还存在村集体中的经济组织这一概念。对第十七条规定进行解读，可以知道村集体经济组织只要不违法就能自由开展经济项目。内部实行民主集中制来运营整个组织的活动。但《宪法》并没有解释有关的概念、外延、法律地位。在《土地管理法》和《民法通则》的条文中也推测不出此组织的法律内涵。通过对《土地管理法》条文解读，可以知道在农村的集体土地，村集体是享有归属权的，并由上文所述的组织或村委会来开发利用；分散于村里多个集体经济组织的土地，则由这些组织或村民小组联合起来，民主管理、共同开发利用；已经归为乡镇农民集体所有的，乡镇农民集体经济组织来开发利用。通过对《民法通则》条文解读，可以知道，在农村的集体土地，也是由村集体享有归属权的，它的开发利用也是通过上述组织来实现的。乡镇农民集体所有的土地，依然乡镇农民集体经济组织来开发利用［4］。通过上文的解读，我们可以推出在这些土地上存在的开发利用管理者有：村民和村集体经济组织、乡镇农民集体经济组织。由村内所有农民集体所有的土地，则由村内农民通过民主的方式，实行民主集中制选举代表来管理开发利用土地；村集体所有的土地，由村集体经济组织管理开发利用土地；乡镇农民集体所有的土地，由乡镇农民集体经济组织管理开发利用土地。在这里，我们就必须又一次讨论村集体经济组织这一概念的定义。村集体经济组织与村委会是管理与被管理、村集体经济组织是否包含于集体、村集体经济组织如何定性，村集体经济组织外延多宽，是否包括全体村民还是只是部分村民。这些问题从我国目前的法律来看，不但没有进行界定，反而将问题变得更加复杂。有学者认为村集体经济组织等同于村委会，并行使着村委会的职能；也有学者认为村集体经济组织就是村集体，并且享有村集体土地的所有权。很显然，这种说法错误。我国法律村土地归村集体所有，假如村集体经济组织就是村委会，那《宪法》为何提出村集体经济组织这一概念？此外，若把村集体等同于村集体经济组织，让村集体经济组织管理村内事物。两者概念不明晰导致村土地所有权归属不明，从而出现管理混乱的局面，必然影响村民以及村集体的利益。

从小产权房出现，村集体就能从中直接获利，留住在土地上开发小产权房所带来的巨额利益。但由于农民集体与集体经济组织概念模糊，没有明确界定农民的权益，农民集体未形成有效监督机制来监督村委会成员，村民委员会通过村民联合的方式来利用土地，而村民委员会在丰厚的利益面前法律意识淡薄、意志不够坚定，加之此类房屋缺乏有力的监督规制，导致有些村干部私吞土地的增值收益，而农民没有获得本该属于自己的土地利益。

（四）广大农民群体。

根据对《土地管理法》条文解读，我们可以知道。在我国，单位或者个人若想开发利用土地不管单位还是个人，都要向申请国家土地管理部门提交申请使用国有土地，待审批后方可进行对土地的开发利用。但也有例外，若是在经批准在村集体土地上在兴办乡镇企业、修建村民住宅、修建基础设施建设以及社会福利事业建筑的可以不受此限。然而《土地管理法》中却对开发利用集体所有土地进行非农建设作出了明文禁令。《宪法》条文却规定土地使用权可以依法转让。我国的土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权。显然，《宪法》作为根本大法作出的一般性、原则性的规定，应该是对两者都适用的，所以，上述两种使用权都应该可以依法转让。凡是经过统筹规划，两者都应该具有相同的权利。那些进行区域统筹后修筑的小产权房，理应归为这一范畴。众所周知，下位法不能与上位法相抵触。所以小产权房的法律地位依然无法定性。上文提到，可以在村集体土地上兴办乡镇企业、修建村民住宅、修建基础设施建设以及社会福利事业建筑。《乡镇企业法》对乡镇企业的定义是：农村集体经济组织或农民以投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业任务的各类企业。通过对该条文解读，我们可以推出该条的寓意在于鼓励农民与村集体创业，凡是能够促进新农村建设，繁荣农村，并能给农民、农村、农业带来利好的建设都应受到法律的保护。同时，也没有法律规定禁止农村开发房地产。相反，开发房地产带来的收益反哺农村更有利于支撑农业。《乡镇企业法》中提到，集体和个人具有出资方的资格，建立企业后可以进行房地产开发。我国法律也无明确规定乡镇企业不能从事房产活动的条文［5］。所以，农民集体作为农村土地的所有者，按照现存城乡二元土地制度，若要在农村的土地上搞房产开发，就必须将集体土地转换为国有土地方能开发。国研组调研结果表明，在土地流转中，农民获得的经济补偿还不到整个土地增值收益的一成。面对巨额落差，谁不想享受经济福利。若农民自己进行房产开发，则直接成为土地增值收益的获利者，得到的收益远超于土地的补偿款。农民开发集体土地，引来城区人口迁居、投资，农村的二、三产业都能得到发展，教学、医疗、社区服务都能带动起来，最终也会推动城市化进程，使农民快速致富。所以，农民成了此过程中最大获利者。但与此同时，小产权房缺乏律规制，如何解决村集体土地开发过程中产生的腐败问题，如何进行丰厚的土地增值利益公平分配，如何让农民获得这部分利益，这些都缺乏制度约束和有效监督［6］。农民的这些利益可否实现，还无从知晓。

（五）城区低收入人群。

面对居高不下的房价，小产权房则显得异常亲民。巨大的价格差异使得城镇居民愿意花很少的钱购买缺少产权的房子。虽然这部分房屋中有高档别墅，但购买者大部分还是城区贫困人员和外来务工人员。这部分人群无力购买高昂的商品房，而又无缘经购买适房、廉租房、限价房等保障性住房，但又亟需解决住房问题，于是小产权房当仁不让地成为购买目标。所以城区贫困人员，也是小产权房的主要受益者。经上可知，小产权房虽然偷漏了政府的税收影响了开发商的利益，但切实让农民和中低收入人群获得了实惠。王轶认为，小产权房的背后，涉及了多方利益，不同的主体存在不同的利益主张，也就产生了不同的利益博弈，实质是利益再分配的问题。我国政府一味地否定集体土地与国有土地“同地同权”的话，小产权房问题最终无法解决，也必然会损害到更多群体的利益［7］。

二、法律规制涉及的利益博弈

（一）正规流程与增值收益博弈。

小产权房究竟为何产生，其根本原因在于市场经济规律的作用和城市化进程导致的土地价值增值。曾经在计划经济阶段，土地作为自然资源并不能作为有价值的财产。城市化进程导致城郊部分土地的价值飙升。1986年的《土地管理法》规定：农民集体所有的土地用于非农建设的可由县级政府合法证书确认建设用地使用权。然而1991年的《土地管理法实施条例》则制定了进一步的实施方法，规定城镇居民在建设住宅时可以使用集体的土地，但必须经县级人民政府审批并按照规定的标准支付土地补偿费和安置补偿费。1993年的《村庄和集镇规划建设管理条例》规定城镇可以居民利用集体土地建盖住宅。由于这一系列的规定导致耕地流失、房产市场混乱以及非法出让房屋等现象大量出现，直接影响到我国房产市场的运行。1999年1月制定实施《土地管理法》修订案，直接推翻之前规定，先前的小产权房瞬间变成非法［8］。众所周知，法不朔及既往，先前的合法行为后续的法律不应追究，但因没有合理完善的解决方案，所以出现了许多历史遗留问题。土地增值收益由谁享有。按现行房产开发程序，第一步应当由国家通过低价征收农村集体的土地，然后将集体土地的性质转化为国有土地的性质，房产商通过竞拍获得土地。由此产生的一切增值利益归入国库。而在集体建设用地上建造小产权房，则是完全不同的流程。由于没有规定的流程和法律的约束，建筑小产权房直接省去了国家征收这个环节。村集体经济组织联合开发商，直接开发建设小产权房，从而获得高额的土地收益。

（二）商品房与小产权房价格博弈。

普通商品房价格高昂促进了小产权房的形成发展，而房价的很大一部分属于开发商利润。由于《土地管理法》三次立法的不连贯性，导致我国两种土地具有不同的权利。国家的土地使用权可以出让，集体的土地使用权却受到诸多限制。在土地市场上，有且只有国有土地一种土地出让给开发商开发商品房。同时，国有土地也垄断了土地市场。开发土地的增值部分收益，开发商拿走将近一半，这也是由房地产行业的垄断性造成的。小产权房因为没有走正规流程，造价还不到普通商品房的一半。低廉的售价让城区中低收入人群甘愿冒险购买小产权房。同时，建造小产权房获得的经济利益让小产权房建造者宁可冒着被拆的风险也要建造为的就是获得土地出让金和销售过程中所需一切税费这部分巨大利益，这当然减少了房地产开发商的利益，也对普通商品房造成强烈的冲击。

（三）生存利益与价格利益博弈。

现代社会商品房价格居高不下，而住者有其房是每个人的心愿，而租房并不能满足人们的这个愿望。当今城区的中低收入人群无力购买普通商品房，拥有属于自己的房屋成了这些人群遥不可及的梦想。小产权房让中低收入人群以低廉的价格买到属于自己的住房，满足了城区中低收入人群最基本的住房需求，满足了他们最基本的生存利益。中国人民大学法学院于2007年10月，在北京主办了“中外法律体系比较国际学术研讨会”。王利明教授就物权法的有关情况谈了自己的看法：《物权法》第一次在法律上采用了“私人所有权”的概念，所谓私人所有权，就是指公民个人依法对其所有的动产或者不动产享有的权利，以及私人投资到各类企业中所依法享有的出资人的权益。私人所有权是私人所有制在法律上的反映。我国《物权法》关于私人所有权的概念，实际上已经突破了宪法的表述，扩张了对个人所有权保护的范围。当然，物权法对私人所有权的保护，主要还是侧重于公民个人房屋、存款、有价证券等财产的保护，而且在平等保护原则之下，体现了对生存利益的特别保护。所以，小产权房现象既符合《宪法》精神，也未违反《物权法》的规定，下位法的规定难以判断其是否非法。因而出现长此以往的存在与对立博弈［9］。

（四）保障利益与用地利益博弈。

土地自古以来就是农民最基本的生存保障，我国是农业大国，人口基数大，对粮食的需求也大。若开发小产权房占用农村集体的农用地，农民日后的生活将失去最基本的保障。在我国，保障农民最基本的生活的主要是农业用地，建设用地是为了给农民建设住宅，给农村建设基础设施，开展农业项目。而如今小产权房虽然占用了农业用地，但毕竟还只是少数地区，导致这个问题最直接的原因就是缺乏相关的法律来规制小产权房。一旦有朝一日小产权房被认定为合法，并通过法律对它进行合理规制，小产权房非但不会侵害农民的保障利益，开发小产权房获得的利益还能促进农村社保体系的建立，并加快社保制度的完善。

（五）土地财产利益归属博弈。

我国的土地分为国有土地和集体土地。《宪法》规定土地使用权可以依法转让。村集体拥有集体土地的所有权，国家政府拥有国有土地的所有权。然而在现实情况中，政府对集体的建设用地本不享有任何土地权利，却获取集体土地产生的高额增值利益。依据《民法》的物尽其用、物归原主的原则，村集体作为集体土地的所有人，应当享有集体土地的增值收益。但按现行的房地产开发程序，农民得到的补偿款相较本该得到的土地补偿微乎其微［10］。这并不是集体土地所有权人——农民理应得到的那份高额的土地价值补偿。加之我国农村地多人少，土地所有人的开发建设利用却受到政府（不享有任何土地权利）的重重限制。这显然不符合《民法》有关所有权的基本原则。

三、法律规制中的利益协调

（一）依法重建利益分配结构。

《宪法》中有规定：农村和城郊的土地，除了法律规定的属于国家所有的，归集体所有。在转换集体土地性质变为国有时，应该给与农民合理的补偿。根据前文的分析，我国应针对当前实际情况，具体问题具体分析，重新规划小产权房的利益分配结构。依照法律，探究如何进行利益再分配的新方案。目前我国强调以人为本、一切为了民生。然而人民之间之间肯定会存在利益冲突，法律是管理社会的利剑，发挥着平衡利益群冲突的重要作用［11］。以人为本、一切为了民生更应该重视社会的中低收入人群和弱势群体。在小产权房的利益关系中，房地产开发商、地方政府是社会强势群体，农民、城区中低收入人群则更加需要法律的保障，他们这个利益关系中的弱势群体。弱势群体作为小产权房的低维度利益群体，与地方政府、房地产开发商高维度利益群体。共同作为小产权房的相对主体存在于利益关系中，低维度群体的利益更应得到法律的倾斜支持。小产权房的存在，虽然从房地产市场方面来说，损害了政府和房产商的利益，但从社会利益再分配的角度来看。小产权房让弱势群体获得最直接的利益，国家不妨从改善民生，促进社会和谐的角度考虑。如何才能在保证大部分弱势群体的利益同时，依法重建利益分配结构。从而合理有效地规制小产权房。

（二）依法保护土地财产利益。

小产权房的利益内容表明，中低收入人群的生存利益是人在社会的第一利益，小产权房的存在恰好体现了中低收入人群的生存利益。法治社会的第一利益是财产利益，农民的集体土地上产生的财产利益应当受法律的平等保护。我国目前关于农村宅基地方面的法规仍处于空白，应当加快制定、实施有关宅基地方面的法律法规。第二，应当改革土地管理体制。《民法》的第一原则要求权利平等，应当平等对待国家的土地权利与集体的土地权利。在现行的普通商品房开发程序中，城区中低收入人群的生存利益很难得到保障，农民的土地财产利益也有损害。从开发土地所带来的增值利益来看，我国的土地征收制度实质是国家政府在与民夺利、剥削农民。上述现象表明现在的房地产市场存在许多需要法律规制的漏洞。所以法律应权衡生存利益与财产利益，综合考虑如何有效且合理合法地规制小产权房。第三，采用退出机。制来处理农村闲置的宅基地，采取城区换购等方式，这样既节约了土地资源也便于管理［12］。

（三）对小产权房建造中明责确权。

虽然开发、建设、销售小产权房的直接获益者是农民，但由于当前没有明确的法律法规来直接规制小产权房，小产权房的建设还属于无法定性，开发、建设、销售一直呈现混乱状态。当前开发、建设小产权房基本是由村民委员会来做出决定，所以小产权房在开发过程中乡镇政府、村民委员会成了利益分配的中间层，既当裁判又当守门员。村民个人又一次成为弱势群体，失去开发过程中土地产生的增值利益，无法分享收益。所以，无论是政府征收还是乡政府、村委会、农民自筹建设，都亟需合理有效的法律来规制，只有法律完善、政策健全了，农民的利益才能得到最根本最直接的保障。

因而，政府应从以下方面入手：首先，健全有关国有土地出让的法律，并进一步监督相应的法规落实，而不是纸上谈兵；其次，政府应划定职责，加强监管，禁止地方政府部门“踢皮球”。在基层村干部中实行问责制，确保制度管理落实到位；第三，制定限制投资型购房的法规政策。对炒房者予以严格控制从制度规定上进行控制，如提高首付资金、征收二手房交易税等等［13］。

（四）加速廉租房、经适房的建设。

随着时代的发展和生活的需求，大量农民前往城市谋生。城市接纳呈饱和状态，商品房的也供不应求。许多城市在这种环境的影响下，房价格迅速飙升。这也促使廉价的小产权房顶风而建，愈发增多。所以从源头上限制小产权房增多，健全社会保障体系刻不容缓。这也是目前有效规制小产权房的治本方案。其次，在完全市场化的商品房市场，住房需求严重不足，应在逐步提高居民工资水平的同时，进一步加速廉租房、经适房的建设，加大投资规模、加强投资力度，让大部分买不起房、租不起房弱势群体实现住房梦，共同分享到社会保障的福利。

小产权房在我国不是一朝一夕形成的，其保有量大、分布广、涉及的人数以及利益众多，逐渐演化成为了一个根深蒂固的社会问题。尽管国家已采取相关方案试点规制，但效果并不明显。一方面现有的小产权房住户无法合理安置，另一方面顶风违建的防不胜防。我们必须客观深入分析，切中要害对症下药。因而解决小产权房不能一蹴而就，既要考虑到各方利益主体，也要协调好利益分配。同时对小产权房正面定性，制定法律直接规划管理。只有法律完善、政策健全了、监管到位了，利益才能得到最合理的协调。

［参考文献］：

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［2］刘涛.论小产权房和我国土地利益的分配［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2008，（03）：52.

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［4］梁慧星.民法总论［M］.北京：法律出版社，2001.

［5］胡星斗.小产权关系中国发展大战略，合法化能达三赢［N］.上海证券报，2007-9-17.

［6］中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙.“名家剖析‘小产权房’现象”［J/OL］.http：//www. civillaw. com. cn/article/default. asp？id = 36540，2007-12-09.

［7］李长健，蒋诗媛，陈志科.小产权房中的利益博弈和利益平衡研究［J］.学术探索，2009，（01）：50-56.

［8］孙欣.小产权房突围法律［J］.政府法制，2009，（10）：24-25.

［9］刘敏.从博弈角度分析小产权房出现的原因和出路［J］.商业经济，2009，（02）：37-38.

［10］张文显.法理学［M］.北京：法律出版社，1997.

［11］刘涛.论小产权房和我国土地利益的分配［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2008，（03）：51.

［12］王云利.浅析小产权房法律问题［J］.法制与社会，2009，（01）：108-109.

［13］江泉泄.小产权房法律问题研究［D］.长沙：湖南大学，2010，28.

（责任编辑：李宗侯）

中图分类号：DF0

文献标识码：A

文章编号：1674-5612（2016）01-0129-06

基金项目：湖南省教育厅科学研究重点项目《弱势群体发展权法律保障研究》（12A145）

收稿日期：2015-12-10

作者简介：刘俨萱，（1990-），男，湖南武冈人，中南林业科技大学2013级硕士生，研究方向：法理学。