论刑事庭审由形式到实质的转变——以有效辩护为视角

文/罗尔男

（四川行政学院，四川成都 610072）

论刑事庭审由形式到实质的转变
——以有效辩护为视角

文/罗尔男

（四川行政学院，四川成都 610072）

我国司法实践中刑事庭审形式化主要表现为法庭审理以侦查卷宗为中心的审理方式，导致庭审形式化的根本原因在于诉讼结构上“以侦查为中心”而不是以审判为中心，刑事庭审实现实质化的关键在于直接、言词原则的贯彻落实。从辩护的视角看，刑事庭审形式化严重制约了刑事辩护率的提升和辩护质量的提高，反过来，刑事庭审实质化又依赖于刑事辩护的普及和充分有效的辩护。因此，刑事庭审实质化，不是法院唱独角戏，也不能止于公检法三家互相配合，还应当考虑保障被告人的辩护权，充分发挥辩护律师在诉讼中的作用，实现有效辩护。

庭审实质化 直接、言词原则 有效辩护

发现实体真实，做到“毋枉毋纵，开释无辜，惩罚罪犯”，是贯穿整个刑事诉讼的目的。［1］我国刑事诉讼法第二条规定，其首要任务就是要通过运用刑事诉讼程序，准确、及时地查明犯罪事实，正确适用法律惩罚犯罪分子，保护公民人身、财产、民主权利不受侵犯，并确保无罪的人不受刑事追究。在立案、侦查、审查起诉、审判、执行等一系列刑事诉讼程序中，具有决定性意义的是审判。审判作为解决刑事冲突的最权威手段，也承担着维护社会公平正义最后一道防线的功能。

一、现阶段刑事审判存在的主要问题

在我国刑事审判实践中，审理的形式化和裁判的形式化均十分严重，实际是“阅卷为中心，庭审走程序”的运转模式。刑事庭审虚化主要表现在举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化四个方面，导致刑事庭审虚化的原因包括：以侦查为中心的流水线诉讼模式；以案卷为中心的法官审理模式和下级服从上级的行政决策模式；［3］以及有效辩护原则的缺失。

刑事庭审形式化的危害十分严重，它将直接导致审判防范冤假错案功能的降低，极易造成“暗箱操作”，牺牲司法公正，削弱当事人对司法裁判的认同感，降低人民群众对司法的信任，影响司法的权威和尊严。

二、实现直接、言词原则是刑事庭审实质化的关键

这一轮刑事诉讼制度改革，针对以上问题提出了“以审判为中心”的方案。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求，“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。人民法院系统进一步细化为“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”，［4］简称“四个在法庭”。我们认为，从长远来看，刑事庭审实质化应该包括六个方面的内容：事实摆在法庭、证据举在法庭、理由辩在法庭、案情明确在法庭、法官认证在法庭、裁判作出在法庭。

要达成以上目标，贯彻落实直接、言词原则是关键。直接、言词原则是大陆法系国家审判阶段的重要原则，起源于德国19世纪的立法改革，其目的就是为了去除侦查的法官及审判的法官进行书面审理程序所带来的重大缺失。［5］直接、言词原则包括直接原则和言词原则。直接审理原则，是指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础的审判原则。言词原则，是指基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则。直接、言词原则的核心要求包括，卷宗的内容不得作为裁判的依据，所有在审判程序外所获得的资料来源均不得作为判决的基础，形成法官心证的所有证据调查应当在法庭上以口头方式进行等。［6］

可见，直接、言词原则与现行实务中的操作是争锋相对的。按照直接、言词原则的要求，证人应当出庭作证，侦查阶段收集的书面证言不得作为证据在法庭出示，鉴定人应当出庭作证，勘验笔录和其他作为证据的文书，也需要制作人出庭作证，而不能是公诉人“当庭宣读”，其实质在于通过法官的直接审理、亲历证据，保证法官形成正确的心证和发现实体真实。

英美法系国家刑事诉讼法没有明确规定直接、言词原则，但其传闻证据规则与直接、言词原则有异曲同工之妙。美国《联邦证据规则》，将“传闻”界定为“陈述人并非在审判或听证时作出的，作为证据提供用以证明所主张事项之真实性的陈述”，简而言之，传闻证据规则要求对于法庭外的陈述原则上都要予以排除。［7］英美证据法认为传闻不是最佳证据，传闻证据易于编造，传闻存在转述的错误风险，传闻缺失了证人作证时的 “身体语言”、影响证明力的评估，传闻陈述未经宣誓，缺少交叉询问，不能保证被告人的对质权，因而在刑事程序中不可采。［8］

我国是大陆法系传统，宜在现有立法基础上推动直接、言词原则的建立。真正贯彻落实直接、言词原则，将有利于保障控辩双方诉讼地位的平等，有利于被告人、辩护人充分行使辩护权，有利于案件事实的准确认定和审判的公正。

三、刑事庭审实质化的路径从有效辩护开始

有效辩护原则为各国宪法和刑事诉讼法所普遍确认，因而成为刑事诉讼中当然的原则。有效辩护原则至少应当包括三层意思：一是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护；三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的充分行使，设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。［9］但是在司法实践中，大量的被告人没有辩护律师为其辩护，也有很多辩护律师参与的案件并没有做出有实质意义的辩护。从控、辩、审三方诉讼构造的角度看，辩护律师的缺位和辩护的形式化，也是刑事庭审虚化的原因之一。保障被告人的辩护权，充分发挥律师在诉讼中的作用，提高刑事辩护的质量，是确保司法权依法公正运行的重要途径。因而，建立完善有效辩护制度，不失为推动我国刑事审判方式变革的路径之一。

（一）尊重被告人的诉讼主体地位。刑事审判是“人”对“人”的审判。被告人不是诉讼的客体，而是参与诉讼的主体。现在审判过程中把被告人关在笼子里，戴着手铐、脚镣等强制械具的做法，首先应当被废除。应当改革法庭席位设置，让被告人坐在辩护人旁边接受审判，方便被告人及时与辩护人沟通。最为关键的是应当赋予被告人庭前查阅证据材料的权利。被告人只有在庭前熟悉案卷材料，才能在庭审中及时提出有效质证意见。现行法律没有规定被告人的庭前阅卷权，只能通过其辩护人来实现。刑事诉讼法明确规定辩护人自案件移送审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制案卷材料，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。但是，辩护人向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的具体方法和范围，却有很大争议。辩护律师在会见过程中出示案件证据供犯罪嫌疑人、被告人阅看，是犯罪嫌疑人、被告人行使自行辩护权的前提和基础，也是律师履行辩护职责的应有之意，建议刑事诉讼法明确作出规定。

（二）赋予辩护律师平等对抗的地位。控审分离、控辩对抗、审判中立是法治国家刑事诉讼中的三种基本职能关系。在现代刑事诉讼中，行使辩护职能是针对控诉在实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实及理由。为此，不仅要在形式上设置辩护职能与控诉职能相对抗的诉讼机制，更要在实质上实现双方诉讼地位平等的对抗。我国刑事诉讼立法实际就是控辩不平等，公诉人实际是司法官的角色，是协助法官查明事实，还有诉讼监督职能。公诉人的监督者角色，让法官有顾虑，对律师的威胁更大，因为检察院可以启动对法官的职务犯罪侦查，也可以启动对律师的追责程序。要真正实现控辩平等，公诉人就不应当承担诉讼监督职能，检察长也不应当列席法院的审判委员会。实践的情况比立法更加恶化，公安司法机关一直承担着过重的社会控制压力，导致其常常通过限制辩护权来增强追诉犯罪的能力，以减少任何可能会影响国家追诉活动的不利因素，导致刑事诉讼程序沦为“生产线”式的流水作业，辩护则成了一道形式上的工序。

（三）保障辩护律师的执业权利。刑事辩护律师收费低，风险大，严重挫伤了律师的积极性，使得许多律师不愿从事辩护活动，或者接受委托后不能尽职尽责辩护。刑事辩护职能不断弱化，最终损害的是司法公正。当前亟待解决的辩护律师执业权利有五点：

1.保障辩护律师预备辩护的权利。我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款乙项规定：“人人都享有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。我国虽尚未批准实施该公约，但这条规定值得借鉴。

2.保障辩护律师的调查取证权。由于侦查过程的封闭性，侦查人员制作卷宗的选择性，导致仅仅通过查阅卷宗难以发现问题，而必须进行调查核实。但是，很多辩护律师都不敢去做调查取证的工作。因为辩护律师调查取证有太多的风险。笔者认为，应当全面赋予律师调查取证的权利，可以规定律师调查获得的材料作为线索提交侦查机关、公诉机关，由收到线索的机关负责调查核实。这样既能够保证侦控机关全面收集证据，又可以防止律师伪造证据。

3.保障辩护律师的阅卷权。2012年刑事诉讼法实施后，阅卷难的问题有了很大程度的改善，但仍然存在一些问题，比如有的新补充收集的证据、法庭自行调查收集的证据，往往直接进行法庭质证，而开庭之前并不告知辩护人有这些证据存在，严重影响质证的有效性。有的检察院在审查起诉阶段，把所有的卷宗材料都标上了秘密级，还要求辩护人签订了书面的保密承诺书。如果案件本身涉及国家秘密，或者其中一些技术侦查措施涉及国家秘密，单独列为涉密卷宗是可以的，但是把所有卷宗都确定为秘密没有法律依据。

4.保障辩护律师申请证人、鉴定人出庭的权利。具有中国特色的侦查卷宗中心主义，侦查卷宗在事实认定中起到基础性作用，侦查卷宗中记载的事实和证据难以动摇。一旦某一事实和证据以侦查卷宗的形式被收集和固定，除非自身逻辑结构严重不合情理或者程序合法性上出现严重问题，几无可能在后续程序中被证伪。证人、鉴定人不出庭，法庭审判不实行以言词为中心，而是采用书面审理的方式进行，这是现行法庭审判的常态。但是事实证明，让证人出庭作证，接受当庭质证，能够帮助法官查明事实，避免冤假错案。2012年刑事诉讼法虽然强化了证人出庭作证制度，但三年多的运行实践，证人不出庭依旧是常态，导致证人提供证言的真伪无法通过质证程序来加以证明。2012年刑事诉讼法第一百八十七条第一款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。这一规定的最大问题就是“人民法院认为证人有必要出庭作证的”也作为条件之一。实践中，法官往往是未开庭就已经形成了判决，或者担心证人出庭后扰乱原有证据的风险，就以证人没有必要出庭为由拒绝辩护人的申请。2012年刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。这款规定的问题也在于“人民法院认为鉴定人有必要出庭的”。这个规定应当修改，建议修改为：只要公诉人或者被告人、辩护人提出要求证人、鉴定人出庭的申请，法院就应当通知证人、鉴定人出庭。在推进刑事庭审实质化改革过程中，法院应当主动作为，对证人、鉴定人出庭坚持“应出尽出，当出就出”的原则，只要符合刑事诉讼法规定的其他条件，人民法院就不应该以“认为没有必要出庭”为由拒绝。建立对证人、鉴定人的人身、财产保护机制，严厉打击侵犯证人、鉴定人合法权益的行为。这个保护机制应当是双向的。实践中，已经出现检察机关、公安机关威胁拟出庭的证人，以及拟接受辩护人委托的鉴定人的情况。当辩护律师向法院提出申请某证人出庭，很快该证人就被检察院、公安机关约谈，导致该证人不愿意出庭。当辩护律师向法院提出了委托鉴定的意见，很快该鉴定机关就表示不敢出鉴定意见。为了禁止这样一些不恰当的行为，保证司法的公正，刑事诉讼法应当规定在提起公诉以后，就严格禁止检察机关、公安机关再接触辩方申请出庭的证人、鉴定人；在审理阶段，也不应当再次进行补充侦查。

5.保障辩护律师申请排除非法证据的权利。关于非法证据排除，实践中争议最大的在于是否属于非法证据。目前，法院、检察院对是否非法证据把握太严苛，导致大量的非法证据没有被排除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，使用肉刑或者变相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条规定的意思基本一致。“等”不限于刑讯逼供，还包括与刑讯逼供相当的手段。司法实践中，侦查人员使用的方法多种多样，如殴打、电击、火烧、捆吊，连续几天不让睡觉、不让吃饭，还有亲情逼供、寒冷逼供、传染病逼供等其他“精神逼供”方式。最高人民法院2013年10月9日印发的 《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。目前应该严格按照这个规定执行，将一切通过非法手段获取的证据都予以排除，彻底关上刑讯逼供的大门。在制度建设上，笔者认为可以建立双录音录像制度，即在看守所讯问室全部安装同步录音录像设备，由看守所负责管理控制，所有提讯都进行同步录音录像，当办案机关不进行同步录音录像时仍有第三方在做同步录音录像工作，设在检察机关、公安机关内部的讯问室，也可以建立一套由上级机关管理控制的同步录音录像设备，起到第三方监督的作用。关于排除非法证据的程序问题，应当设立预审程序，先解决是否排除非法证据的问题，杜绝非法证据在庭审调查过程中出示，防止受污染的证据影响法官的心证。

［1］林钰雄.刑事诉讼法（上册总论编）［M］.中国人民大学出版社，2005：7.

［2］张建伟.刑事诉讼法通义［M］.清华大学出版社，2007：598.

［3］何家弘.刑事庭审虚化的实证研究［M］.法学家，2011：6.

［4］最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见.（法发［2015］3号）.

［5］［德］克劳思·罗科信.刑事诉讼法［M］.吴丽琪译.法律出版社，2003：430.

［6］宋英辉.刑事诉讼原理［M］.法律出版社，2007：290.

［7］何家弘，张卫平.简明证据法学［M］.中国人民大学出版社，2011：208.

［8］［英］克里斯托弗·艾伦.英国证据法实务指南［M］.王进喜译，中国法制出版社，2012：172.

［9］宋英辉.刑事诉讼原理［M］.法律出版社，2007：112.

责任编辑：庆 玲

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：1008-6323（2016）04-0057-03

罗尔男，四川行政学院法学教研部副教授。

2016-06-26