PPP背景下基础设施和公用事业特许经营行为性质之辨析

文/张鲁萍（西南政法大学，重庆401120）

PPP背景下基础设施和公用事业特许经营行为性质之辨析

文/张鲁萍（西南政法大学，重庆401120）

内容提要：体现公私合作理念的基础设施和公用事业特许经营具有减轻政府财政负担、提高设施质量、促进政府职能转变等重要意义。然而，在PPP改革大力推进的当下，失败的例子亦不少见，由此引发的纠纷急需法治化的解决路径，而纠纷有效解决的前提即需对基础设施和公用事业特许经营行为性质予以合理界定。

PPP基础设施公用事业

一、问题的提出

很长时间以来，我国的基础设施和公用事业一直采取的是政府投资建设、财政补贴运营、国有企业垄断经营的单一模式。这种缺乏竞争机制的模式导致公用事业领域出现了机构臃肿、效率低下、亏损严重等积弊。近些年来，随着我国城市建设的迅速发展，公用事业和基础设施越来越难以满足日益增长的公共需求。为了缓解供给与需求之间的矛盾，早在2002年原建设部发布的《关于加快市政公用事业市场化进程意见的通知》中就明确提出“鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式，参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构”；十八届三中全会再次提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”；2015年，在《市政公用事业特许经营管理办法》的基础上，国家发改委、财政部等六部委联合发布的《基础设施与公用事业特许经营办法》则从较广的范围对基础设施和公用事业的特许经营作出了更为细致的规定，为PPP（Public-Private-Partnership）改革的推进奠定了制度基础。如今，在政府的大力推动下，作为吸引民间资本、引入竞争机制、提升公用事业的效率和规模、缓解地方政府财政压力的重要手段，基础设施和公用事业特许经营在我国如火如荼地进行着，进入2015年以来，各地推出的PPP项目近2000个，总投资超过3万亿元。

在看到成功的基础设施和公用事业特许经营带来经济、社会效益的同时，不能忽视的是，失败的例子亦不少见，政府单方随意变更、解除特许经营合同，私主体随意退出导致特许经营终止，公众利益受损的现象亦时有发生。在国家大力推进PPP改革，社会资本大量涌入的当下，法治化的环境显得尤其重要，其中救济、争议的有效解决是关键。然而，长期以来，学术界和司法实务界对基础设施和公用事业特许经营的行为性质、特许经营协议的属性争论不休，即便2014年新修改的《行政诉讼法》明确将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纳入受案范围，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条明确将行政协议界定为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，此问题并没有得到解决，相关的争论仍然在发酵，在此背景下，对基础设施和公用事业特许经营行为性质的精细化分析显得尤为重要。

二、前提：基础设施和公用事业特许经营之内涵

基础设施和公用事业是两个关联的词，在英、美等西方国家，两者是联系在一起的，世界银行和美国佛罗里达公用事业研究中心在其报告中将公用事业表述为“公用事业基础设施及服务”（utility infrastructure and services）。我国2015年由国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部以及中国人民银行联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）第二条亦明确规定“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域适用本办法。”根据该规定，《办法》对基础设施进行了列举式的规定，然而，什么是“公用事业”，哪些属于“公用事业”呢？

“公用事业”一词源自英语中的“Public Utility”，按照《韦氏英文大辞典》的解释，是指提供某种基本的公共服务或物品，并且接受政府监管的行业。至于公用事业的范围，我国学者主要从广义和狭义层面来界定公用事业，一般认为广义的公用事业等同于公共事业，是指那些面向全社会，以满足社会公共需要为基本目标、直接或间接为国民经济和社会生活提供服务或创造条件，并且不以营利为主要目的的社会活动。它主要包括教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境保护等事业。［1］而狭义的公用事业则是指通过基础设施向个人和组织提供普遍必需品和服务，并向其收费的产业，主要包括电力、电信、邮政、铁路、燃气、供热、供水和污水处理、公共交通等。［2］本文主要从狭义层面来界定公用事业，即经营性公用事业。事实上，无论是从广义还是狭义角度来界定，公用事业都具有以下特征：首先，公用事业具有基础性，是社会经济生活和国民经济发展的基础条件；其次，公用事业具有公用性，一般不是为特定对象服务，而是为大众服务，在使用和服务过程中一般不能独占或排他性消费，具有明显的公用性；再次，公用事业具有较强的垄断性，具有投资额大、投资回报期长、资产专用性强、沉淀成本大等特性，因此政府监管是破除垄断和提高效率的必要路径；最后，公用事业部门具有网络性，许多产品只有通过物理网络才能进入消费领域，因此需要具备一个完整统一的管道网络，并实现全程全网联合作业，才能实现管网的有效协调和高效运行。［3］

在厘定完基础设施和公有事业的基本内涵后，那么，什么是基础设施和公用事业特许经营行为呢？对此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条明确作出了界定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”在具体的实践中，基础设施和公有事业特许经营的方式是多样的，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条“基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；（四）国家规定的其他方式”的规定，当前，我国基础设施和公用事业特许经营的方式主要有BOT、BOOT、BTO、BT、TOT、ROT以及BOO等几种。

三、核心：基础设施和公用事业特许经营之行为性质

从基础设施和公用事业特许经营的内涵界定中，我们发现有两个核心概念，即“特许”和“协议”，正是由于这两个概念的存在，导致基础设施和公用事业特许经营行为的定性存有争议——长期以来存在着单一行为说和双阶段说。单一行为说认为基础设施和公用事业特许经营即政府以合同的形式实施特许许可的行政行为，前者是后者得以成立的基础，其内容渗透在后者的条款当中，而无论是特许权的授予还是之后的契约签订都是为了达成特许行为。

双阶段说则是将一个生活关系切割为不同阶段，分别适用不同性质法规范的学说。具体到基础设施和公用事业特许经营，双阶段理论则是将政府与私主体的法律关系切割为作为前提的特许权的“是否”授予以及后期特许经营合同的“如何”履行两部分。就作为前提的特许权授予而言，政府须提出特许经营项目、公告相关事项、设置评审委员会、明确审查标准、选择适格私主体、授予兴建营运的特许权。就此观之，由一系列程序达致的特许权授予乃执行公权力的行为，属于行政许可，是具体行政行为的一种。在将特许权许可给特定的私人主体后，行政机关仍需与其缔约且监督履行，此为第二阶段的契约行为。

“双阶理论”自德国学者易普森提出之后，就有学者对此提出批评意见，认为许多双阶段关系的区分仅是一种“法学上的虚拟”，前后两个阶段事实上也无法一刀两断地区分，而且会导致前后两个阶段法律关系不明。［4］针对公用事业特许经营，持单一行为说的学者亦认为，双阶段行为将一个统一的BOT法律关系切割成两个部分，不仅与传统的单一行政行为理论相冲突，也将导致法律关系复杂化，且双阶段理论“行政许可+民事合同”的搭配亦将使得救济途径分歧化。［5］

在论证基础设施与公用事业特许经营是否适用“双阶理论”之前，需要明确的是“双阶理论”之提出并不意味着一定要无中生有地将所有的法律关系予以切割，亦不意味着双阶段理论的搭配方式仅为“行政处分+民事合同”，甚至也不意味着能被切割的法律关系只能为两阶段，它可以是多阶段。该理论并没有提出一种“唯一正解”，更多意味着一种新的思考模式，透露的是一种从动态层面观察复杂法律关系的思路。因而，当我们在具体运用这个理论时，不是一味地完全套用抑或全然否定，而是要根据特定法律关系的实践以及法律救济的现状来客观地予以分析、抉择。正如詹镇荣教授所认为的，在法律上，判断一个事实所存法律关系的个数，本没有恒定不变的规则。相反，法律关系个数的判断以及切割基准的形塑，往往取决于具体事实的复杂性、该国家所属法系、行政行为形式论的发达程度、行政任务执行效率以及司法审判权之设计等诸多因素。因而，如果法律关系切割的结果，可以使生活事实认定简单化，且各阶段间之区隔也不造成辨识上的困难，各自满足现行法令所规定或学说上所建构之特定法律行为类型的所有概念内涵与构成要件者，原则上则没有理由根本性地排除以法学上虚拟之方式，将外观上单一法律关系予以阶段化或复数化。［6］

那么，此种区分到底是使特许经营法律关系更为复杂、混乱还是更为简单、清晰呢？是更有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益还是阻碍呢？此问题的澄清是决定是否采用该理论的关键。

首先，如前所述，公用事业特许经营行为涉及到公告、申请、审查、特许权的授予、缔约、履约等数个阶段。根据独立行政行为的认定标准，这一系列的程序并不是一个单一的行政法律关系所能囊括的，它至少可以界分为两个行政法律关系即行政许可关系和行政契约关系。也正是基于如此复杂的运作流程，2015年新出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》才采纳了分阶段立法——第17条“实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者，依法选定的特许经营者，应当向社会公示”以及第18条“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议”，这种分别规定即隐射了立法对公用事业特许经营双阶段性的认同和支持。

其次，根据前述，学者对“双阶理论”持反对意见的一个原因在于传统“行政许可+民事合同”的搭配方式将使得纠纷解决复杂化，但根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”以及《行政诉讼法》第12条：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”的规定，意味着当下无论是特许经营权的授予还是特许经营协议的履行争议都统一纳入行政诉讼的受案范围，基础设施和公用事业特许经营中“行政许可+行政契约”的搭配方式将可以有效解决救济受不同法律规范，公私法衔接困难的问题。

再次，基础设施和公用事业特许经营“双阶理论”的运用更有利于纠纷的解决，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。在特许经营纠纷中，根据现有法律规定，行政机关随意变更、解除特许经营协议的纠纷较好解决，可以通过《行政诉讼法》予以救济，关键是下列两种情形引发的争议较为棘手：第一，在行政合同履行阶段中，有竞争关系的第三人认为行政机关之前的特许行为违法，要求法院予以撤销；第二，在行政合同履行阶段中，行政机关亦会为了不正当的利益，随意撤回或变更之前授予的特许权，那么，在单一的法律关系中，如何处理之前行政许可的合法性与之后行政合同的效力问题？直接因为特许权授予的瑕疵或违法而宣告行政合同无效吗？事实上，在审理过程中，法院也必须将这两个行为予以切割，根据行政许可违法的情形，综合考虑公共利益等因素来决定后面的公用事业特许经营协议的效力问题，切割式的分析模式无疑是更为精细化的分析方法，亦是保障相对人合法权益更为务实的方式。

综上，基于“双阶理论”分析法律关系的便捷性、清晰性以及有利于纠纷解决、权利保护的现实需要，将基础设施和公用事业特许经营行为纵向拆解为两个阶段有其合理性和必要性。

四、焦点：基础设施与公用事业特许经营合同之辨析

依双阶理论，作为前提之特许是具体行政行为，这点较无争议。特许之后所签署的合同性质之辨则成为学者们争论的焦点。在BOT投资案中，契约被称为“王”（contract is king），因为整个特许经营的交易结构、风险与责任机制都是透过契约来分担及管理，它赋予私主体兴建、营运基础设施或公共建设的权利，规范当事人间的权利义务关系，厘清政府机构与民间机构间的风险分担，同时作为财务、保险、履约保证等信用提升的工具，因而可以说是整个专案计划的协调与统合中心，特许经营合同的重要性不可言喻。也正是由于特许经营合同的重要性，新《行政诉讼法》才将行政机关变更、公用事业特许经营协议的履行争议纳入了行政诉讼的受案范围，并通过司法解释进一步界定行政协议的内涵，然而，以上的修改并没有消除长期以来的争论，财政部在其制定的《PPP项目合同指南（试行）》中仍然将PPP行为性质认定为属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系，主要适用的亦是《合同法》。那么，基础设施与公用事业特许经营合同到底是民事合同还是行政合同，从学理层面来论证它的合同性质非常必要。

无论是在司法实务还是行政法学理中，公、私契约的区分都不是一份简单的工作，我国台湾地区学者许宗力教授认为，即便学者不懈努力，在台湾地区，公法契约与私法契约的界限还是纷扰不清。台湾如此，德国的情况也一样。德国行政程序法施行迄今四分之一个世纪，虽然宣称百分之九十的契约属性没有争议，有争议的只是少数边际类型，可事实上公、私法契约的判断一直争议不断，有学者甚至认为，要彻底解决一切有关公、私法契约分野的争议问题，根本是不可能，这是一个“早已布满尘埃的争端”。［7］尽管公私契约区分的理论之争没有定论，但大陆法系的法、德还是逐渐形成了相对稳定的判断标准，即形式标准和实质标准，所谓形式标准是指至少有一缔约人是行政主体的契约才有可能是公法契约，而所谓实质标准则主要是从契约目的的公益性和契约内容的特殊性方面予以认定。［8］

本文认为，从特许经营协议主体的特定性、目的的公益性、合同内容含有普通法外的条款三方面都可以判断政府特许经营协议是一种公法契约，是借助契约手段实现行政目标的行政合同。

首先，契约主体的特定性。基础设施和公用事业特许经营是政府通过市场竞争机制选择基础设施和公用事业投资者或者经营者，并籍由合同的签订，明确其在一定期限和范围内经营某项公用事业产品或者提供某项服务的制度。政府作为契约一方主体的恒定性，符合了公法契约的形式标准。

其次，契约目的的公益性。事实上，特许经营制度被我国运用以来就肩负着引进外资、促进国家基础设施建设、提高公共服务质量的重任。原建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中亦明确提出，“……建立特许经营制度，是为保证公众利益和公共工程的安全，促进城市市政公用事业发展，提高市政公用行业的运行效率而建立的一种新型制度。”正是通过特许契约的签订将私主体引入到公用事业的提供中来，以代替国家与地方团体的给付任务，因而目标具有浓厚的行政与公益性。

再次，含有普通法外的内容。从现有立法对政府特许经营协议订立与履行以及特许人与特许经营者双方权利义务的规定看，当前特许经营协议中体现政府优益权的条款比比皆是：其一，协议双方的意思自治受到法律的限制；其二，特许经营者在特许经营中享有政府承诺或给予的特权、补贴、补偿或其他优惠权利；其三，特许经营者的经营自主权及解除特许经营协议的权利受到法律限制；其四，经营者负有公法上的特别义务，主要即经营信息公开的义务；其五，作为特许人的政府对特许经营者履行特许经营协议义务或法定义务的监管责任。［10］在特许经营协议中，作为缔约的行政主体一方，一方面要受合同约定义务的自我规制，另一方面它又有法定的管理权力，这种集自我规制权力与合同之外的行政管理权力于一身的特殊现象，在民事合同中是不会出现的。

因而，公用事业特许经营合同属于公法契约的范畴，它除了规定当事人双方关于特定的公用事业企业的生产经营情况、政府管制的相关内容以及产品定价及违约措施等内容外，还有一个非常重要的内容涵盖在其中，那就是关于相关公用事业行政管理权的附条件、附期限的让与，而政府则保留在企业违约的条件下，即采取措施收回相应管理权的弹性。这也是很多国家和地区将其纳入行政诉讼体系的原因。

结语

伴随着PPP模式的推进，相关争议的解决既需要理论层面对基础设施和公用事业特许经营行为本身“双阶段性”和特许经营协议“公法性”的肯定，也需要司法实务界尤其是行政法实务界在如何运用“双阶理论”裁判案件，形成独特行政合同裁判类型方面的进一步探索。这是一项任重而道远的任务，也是一项必须完成的任务。

［1］朱仁显.公共事业管理概论（第二版）［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［2］刘戒骄.公用事业：竞争、民营与监管［M］.北京：经济管理出版社，2007.

［3］李嘉娜.市政公用事业监管的行政法研究——以公私合作制为背景［D］.中国政法大学，2010.

［4］程明修.行政法之行为与法律关系理论［M］.台北:台湾新学林出版股份有限公司，2005.

［5］欧阳君君.自然资源特许使用协议的性质认定——基于对双阶理论的批判性分析［J］.中国地质大学学报（社会科学版），2015（04）.

［6］詹镇荣.促进民间参与公共建设法之现实与理论——评台北高等行政法院之ECT相关裁判［J］.月旦法学杂志，2006（134）.

［7］许宗力.双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心［A］.廖义男教授祝寿论文集编辑委员会.新世纪经济法制之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集［C］.台北：元照出版公司，2002.

［8］杨欣.变革与回应：民营化的行政法研究［D］.中国政法大学，2006.

［9］王克稳.政府业务委托外包的行政法认识［J］.中国法学，2011（04）.

责任编辑：陈琳

F401

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1008-6323（2016）05-0032-04

张鲁萍，国家行政学院博士后，西南政法大学行政法学院讲师。

2016-08-10

重庆市社会科学规划博士项目（2015BS051）。