互联网金融仲裁制度的逻辑及其完善

余　涛



互联网金融仲裁制度的逻辑及其完善

余涛

摘要：互联网金融仲裁是指仲裁机构对传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务过程中所产生的纠纷进行裁决的制度。互联网金融仲裁所具有的灵活性、专业性和效率性契合了金融创新的需求。然而，我国互联网金融仲裁制度还面临诸多问题：普及率和利用率不高、保密性与规则生成之间存有张力、专业性不强以及制度体系“碎片化”。解决前述问题的可行措施有：鼓励互联网金融实践运用互联网金融仲裁制度、构建统一的裁决模式以强化裁决的示范性、强化互联网金融仲裁的专业特色和互联网金融仲裁制度的体系性。

关键词：互联网金融；互联网金融仲裁；金融仲裁；金融创新

2015年以来，上海金融仲裁院受理的P2P案件达20余件；6月份，上海金融仲裁院首次审结4起P2P案件*上海金融仲裁院：《本院审结首批P2P案件》，http://jr.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=75&id=28&menu=77-75-，最后访问于2015年7月3日。。这开启了我国利用仲裁制度解决互联网金融纠纷的先例。然而，互联网金融仲裁在国内外学术界都属于新话题，对其从概念、范畴到实践、机理的研究都处于空白状态。本文的初衷正是拟对前述问题作出初步的探讨，力求对我国互联网金融仲裁制度的发展与完善有所裨益。

一、互联网金融仲裁范畴的界定

(一)界定互联网金融仲裁的两种思路

2007年12月，我国第一家金融仲裁院——上海金融仲裁院——成立。自此以后，各地仲裁委要么建立独立的金融仲裁院，要么在原有的仲裁委下设金融仲裁中心，金融仲裁之风席卷全国。2013年，互联网金融在我国呈现出前所未有的发展态势，在这一背景下，极少数金融仲裁机构及时调整金融仲裁业务范围，将互联网金融争议纳入金融仲裁的范畴予以解决。比较典型的做法有两种：第一，明确将互联网金融争议纳入新修订的金融仲裁规则中。这一做法的代表是广州金融仲裁院。该院的《金融仲裁规则》第2条第1款第11项规定，广州金融仲裁院的受案范围包括：1.存款、贷款合同争议；2.票据、信用证、银行卡等支付结算争议；3.股票、债券、基金等证券交易或服务争议；4.期货、外汇、黄金交易争议；5.保险合同争议；6.信托投资争议；7.金融租赁争议；8.其他金融衍生产品交易或服务争议；9.民间借贷争议；10.担保、典当争议；11.互联网金融业务争议；12.金融活动中发生的其他争议。第二，仲裁规则虽未规定可以受理互联网金融争议，但实际上将互联网金融争议纳入既有的金融仲裁的范围内。这一做法的代表是上海金融仲裁院。

问题也随之而来：仲裁实践中虽然出现了互联网金融仲裁，但是学术界和实务界并没有对互联网金融仲裁的内涵及外延作出界定。通过总结金融仲裁的发展脉络以及我国监管层对互联网金融的论述，我们可以概括出界定互联网金融仲裁的两种思路：

第一，参考金融仲裁的发展历程，并据此归纳出互联网金融仲裁的概念范畴(思路一)。笔者曾于2015年3月9日电话采访了深圳国际仲裁院的工作人员，请教他们如何界定金融仲裁。该工作人员说，金融仲裁脱胎于商事仲裁，界定金融仲裁和商事仲裁的关键在于区分金融案件和商事案件。区分“商事案件”和“金融案件”的标准是2011年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》：如果商事纠纷中某一方或双方当事人是金融机构，那就将该类案件归入金融案件，对此类案件的仲裁就是金融仲裁。透过互联网金融仲裁的发展脉络可知，互联网金融仲裁脱胎于金融仲裁。循此思路，在金融仲裁的案件中，只要争议的一方或双方是互联网金融机构，那么该案件就属于互联网金融仲裁的范畴，对此类案件的仲裁就是互联网金融仲裁。故而，金融仲裁构成了商事仲裁的特例，互联网金融仲裁又构成了金融仲裁的特例，区分三者的关键在于纠纷中是否存在金融机构或互联网金融机构。

第二，先界定互联网金融的概念，再界定互联网金融纠纷的概念，只要是与互联网金融纠纷有关的仲裁都属于互联网金融仲裁(思路二)。2015年7月18日，人民银行等十部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《意见》)规定，互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网金融的主要业态包括互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等。所以，前述领域发生的纠纷都属于互联网金融纠纷，与此类纠纷有关的仲裁都属于互联网金融仲裁。

(二)互联网金融仲裁的内涵及外延

思路一隐含前提就是互联网金融机构属于金融机构，如果证明了涉案的互联网金融机构(比如互联网支付平台、P2P平台等)属于金融机构，也就证明了该纠纷属于互联网金融仲裁的范畴。迄今为止，实务界和学术界仅有零星作品讨论了P2P平台的性质，尚未有作品对其他互联网金融机构的性质进行研究。关于P2P平台的法律属性的观点，主要有四种：(1)信息中介说，即《意见》规定“个体网络借贷机构(P2P平台)要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”；(2)类交易所说，即认为P2P平台在功能上类似于交易所*陆琪：《P2P时代的债权转让法律问题》，《中国法律》2014年第3期。；(3)金融服务机构说，即认为P2P平台的业务具有金融属性，P2P平台也相应地属于金融机构*刘然：《我国P2P网络借贷平台的法律性质》，《法学杂志》2015年第4期。；(4)经纪商说，即“P2P平台接近于证券经纪商的角色，款人实为证券发行人，出借人则为证券投资者，平台负责为证券发行人筹集资金提供必要的经纪服务”*赵渊：《直接融资视角下的P2P网络借贷法律问题研究》，《交大法学》2014年第4期。。还有观点认为P2P资金用途决定了P2P的性质：“用于个人消费的，则为借贷；用于企业或企业项目的，则为投资，是为证券。”*肖凯：《论众筹融资的法律属性及其与非法集资的关系》，《华东政法大学学报》2014年第5期。这种观点虽未直接阐明P2P平台的性质，但是在种思路的延长线上可知，只要确定了P2P资金的使用目的，就相应地确定了P2P平台的性质：如果P2P资金用于个人消费目的，则平台为一般的居间人；如果P2P资金用于商业目的，则平台类似于经纪商。

然而，思路一有着如下无法克服的缺陷：

第一，列举的不周延性。按照《意见》的规定，当前我国互联网金融的具体业态至少包括七种类型，P2P网络借贷又仅仅是网络借贷的类型之一*《意见》规定：网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。。如果要证明其他类型的互联网金融纠纷属于互联网金融仲裁的受案范畴，必须首先证明其他类型的互联网金融机构属于金融机构，即对每种类型的互联网金融机构的法律属性都作与P2P平台类似的法律性质的分析。这一列举式的研究思路与丰富的互联网金融实践之间存在张力，而且《意见》所规定的互联网金融业态类型也仅仅是有限例举，未来极有可能出现新的互联网金融类型。对每一种互联网金融类型的从业机构性质的分析也将变得无穷无尽，这恰恰说明了思路一在逻辑上的不周延性。

第二，徒增互联网金融仲裁受案范围的争议。关于互联网金融机构法律属性的讨论仍是一个极具争议的话题，该争议极容易传递至互联网金融仲裁制度，进而影响互联网金融仲裁的受案范围。以P2P为例，前述关于P2P平台性质的讨论又可以进一步分为两类：居间人说和金融机构说。关于居间人说，按照《意见》的规定，P2P平台属于纯信息中介，其不具有传统金融机构所具有的在服务、信息、资源和风险分配方面所具有的功能，仅仅是“为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务”。这使得P2P平台与普通民事交易中的居间人没有任何差异，进而也就说明P2P平台不属于金融机构。按照思路一的观点，此时因为P2P平台不属于金融机构，故而与P2P有关的纠纷也就不是互联网金融纠纷，此类纠纷自然也就不属于互联网金融仲裁的受案范围了。关于金融机构说，此类观点认为P2P平台属于金融机构，只不过是有的认为P2P平台能够被纳入现有的金融机构范畴，有的认为应该在《金融机构编码规范》中新增一类适用于P2P平台的“金融服务机构”*刘然：《我国P2P网络借贷平台的法律性质》，《法学杂志》2015年第4期。。金融机构说的问题在于，没有区分P2P资金的使用目的以及忽略了《意见》对P2P平台性质的界定，这使得P2P平台的性质仍然处于游移不定的局面，影响了互联网金融仲裁对P2P纠纷的受案范围。其他互联网金融机构性质的界定也面临与P2P平台类似的问题，这些问题无疑会增加互联网金融仲裁受案范围的争议。客观地说，研究互联网金融机构性质的主要意义在于监管者可以根据机构的性质制定相应的监管策略*如果互联网金融机构属于金融机构，则对该类型的业态采用金融机构或类金融机构的监管措施；如果互联网金融机构不属于金融机构，则对该类型的业态采取非金融机构的监管措施。，而非界定互联网金融仲裁的受案范围。所以，思路一的方法不可取。

思路二在本质上是“概括+列举”的方式，即先界定互联网金融的概念，在此基础上界定互联网金融纠纷的概念，再列举出互联网金融纠纷的典型类型，进而指明与这些纠纷有关的仲裁就是互联网金融仲裁。这种界定思路的科学性在于，对互联网金融纠纷的一般概括克服了思路一中有限列举的缺陷，它可以涵盖更为广泛的、尚未出现的互联网金融类型；又因为它列举了互联网金融的具体类型，使得该概念变得具体可操作。而且，思路二不会出现因为人为因素(比如研究偏好)而将部分互联网金融纠纷排除在互联网金融仲裁受案范围之外的情况，它能够最大限度地将互联网金融纠纷纳入互联网金融仲裁的体系之中，这为新生的互联网金融仲裁提供了最大限度的案源保证，对于培育互联网金融仲裁市场的发展与壮大有着重要意义。

综上，本文所说的互联网金融仲裁是指仲裁机构对传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务过程中所产生的纠纷进行裁决的制度，主要包括与互联网支付仲裁、网络借贷仲裁、股权众筹融资仲裁、互联网基金销售仲裁、互联网保险仲裁、互联网信托和互联网消费金融仲裁等。

二、互联网金融仲裁促进

金融创新的法理证成*这里之所以将仲裁与诉讼相比，而不是将仲裁与调解(此处说的调解是纯粹的调解机制，不包括诉讼调解、仲裁调解)等其他纠纷解决方式相比，是因为调解不具备仲裁和诉讼所恒定具有的专业性，它关注的是当事人双方合意的达成，允许相互矛盾的、复数目标的同时存在。调解对互联网金融所具有的创新性和专业性顺应是完全被动的，调解人没有根据行业惯例对纠纷进行一锤定音的能力，而互联网金融的创新属性决定了纠纷的疑难性，在这种情况下，纠纷当事人势必争论不休，互不让步，最终徒增纠纷解决的时间成本。这与互联网金融飞速发展、快速迭代的特征相悖。而且，仲裁和诉讼都具有一定的司法属性，二者都具有一定的社会教化功能与先例生成的作用，这有利于我国互联网金融监管法制的形成。调解是绝对的私人性纠纷解决机制，其不具有社会教化和规则生成的功能，并不能为我国互联网金融监管规则的形成提供太多的有益帮助。总之，调解不是一个解决互联网金融纠纷的有效途径，这也是为什么笔者仅选取了诉讼与仲裁相对比的原因。

(一)互联网金融仲裁的灵活性与金融创新

从促进金融创新所需要的宽松制度环境来看，理想的司法制度是当金融纠纷诉至法院时，法院能够基于一定的自由裁量权，慎重考量各种因素，为金融创新预留必要的空间，合理促进金融创新*倪心田：《司法判决与金融创新——以法院裁判对金融合同条款的影响为例分析》，《山东行政学院学报》2013年第3期。。然而，现实并非如此：受审级制度限制，我国不同级别的法院在职能分工方面极为不同。从总体上说，上级法院主要承担着解释法律、指导和监督下级法院办案的角色，下级法院主要扮演纠纷解决者或法律适用者的角色。在这样的制度条件下，绝大多数与金融创新有关的纠纷都将在基层法院解决。随着我国法制的法典化*2011年3月10日，前全国人大常委会委员长吴邦国宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”中国特色社会主义法律体系的形成，标志着我国在各行各业基本实现了法典化的目标。，以及“立法与司法解释的规范化，今后会更加强调法官严格适用法律，通过个案创制法律的需求和空间将会进一步受到限制。法官在有法可依的情况下，也没有理由承担创新带来的风险。”*范愉：《非诉讼纠纷解决机制(ADR)与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念》，公丕祥编：《法制现代化研究》(第九卷)，南京：南京师范大学出版社，2004年，第50页。所以，在金融司法过程中，我们面临的情形是：其一，绝大多数与金融创新有关的案件将由基层法院审理；其二，基层法院的主要任务为依照法典条文、司法解释等规范严格适用法律，基层法院的自由裁量权极为有限；其三，金融创新需要宽松的制度环境，而法律条文的有限性决定了基层法院所适用的法律条文难以及时对金融创新活动中的新情况进行有效的评价。总之，在处理涉及金融创新的纠纷时，最需要自由裁量权的基层法院却最没有自由裁量权；有限的自由裁量权增加了金融创新活动被做出负面评价的风险，限制了金融创新的空间，也就阻碍了金融创新。

而仲裁制度恰恰可以弥补诉讼制度的缺陷。根据熊彼特的观点，创新是“当前实践无法涵盖的事务”(something that is outside of the range of existing practice)*Joseph A. Schumpeter, The Creative Response in Economic History, The Journal of Economic History, no. 2, 1947, p. 150.。“向过去看齐”的法院具有保守性，法院处理创新型的金融纠纷的做法是将互联网金融纠纷纳入既有的规则体系内进行评价，这具有“作茧自缚”的意味*季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，北京：中国法制出版社，2004年，第29页。；“向未来看齐”的仲裁具有开放性，仲裁解决创新型金融纠纷时可以根据一套灵活的动态规则来裁决案件，这为金融创新预留了更大的空间。

从当事人的角度来说，仲裁的灵活性体现为当事人更加彻底的意思自治。在仲裁过程中，当事人可以对仲裁员、仲裁规则、仲裁程序、仲裁员等方面的实体性或程序性的规则进行灵活处置，可以根据具体的案件类型、情节等设置富有个性化的仲裁方案，这是一个“量体裁衣”的过程。在仲裁中，仲裁程序及规则是为了适应金融创新的需要，仲裁本身处于被动地位，个性化的互联网金融纠纷处于主动地位，处于被动地位的仲裁制度扮演着服务者的角色，能够为当事人提供更加契合其需求的规则产品，以顺应当事人的金融创新需求。从仲裁员的角度来说，仲裁员拥有更大的自由裁量权。仲裁员的广泛自由裁量权主要是指仲裁员有权依照国际惯例、交易先例、公平合理原则以及仲裁庭认为合适的做法等“软法”内容对案件作出裁决*在诉讼中，法官也拥有一定的自由裁量权。比如，《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”但是，仲裁员的自由裁量权和法官的自由裁量权相比，前者更加灵活。具体来说，判决和裁决结果的性质决定了自由裁量权的配置。在诉讼中，诉讼的主要费用由纳税人承担，而在仲裁中，仲裁费用则由当事人承担，这就决定了诉讼具有了更多的公共性、仲裁具有更多的私人性。参见Roberto G. MacLean, The Growing Importance of Arbitration in International Finance, NAFTA: Law and Business Review of the Americas, no. 6, 2000, p. 40.。比如，《上海仲裁委员会仲裁规则(2012)》(以下简称《上仲规则》)第5条规定：“仲裁庭根据案件事实，符合法律规定，参考国际惯例，遵循公平合理原则，独立、公正、及时地进行仲裁。”*上海金融仲裁院是上海仲裁委员会的下设机构，其并没有独立的金融仲裁规则，而是直接适用上海仲裁委员会的仲裁规则。总之，仲裁所具有的灵活性使得仲裁员或仲裁庭可以做出具有个性化的裁决，而个性化的裁决能够很好地顺应和推动富有个性化的金融创新。

(二)互联网金融仲裁的专业性与金融创新

从我国法院的管理体制来看，法院具体运作所带来的效果使得法院管理与行政机构之间不存在任何实质性的区别：一方面是法官的选任和管理上的非精英化，另一方面是管理体制上的官僚化*贺卫方：《中国司法制度管理的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期。。自2002年后，我国增加了检察官考试和法官考试两类系统内部职业资格考试考核(统称为国家统一司法考试)。《法官法》第12条第1款也规定：“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。”客观地说，统一司法考试制度的确立在总体上提高了我国法官的专业素养和执业水平，在一定程度上实现了法官的“精英化”，能够满足互联网金融的专业性要求。但是，如果将我国法官的“精英化”置于法院的管理体制下进行微观考察，这种“精英化”和“专业化”的实际效果并不尽如人意。因为行政化的管理体制，使得我国法院内部仍然是严格遵照“上命下效”的工作方式，法官所有的政治、物质等待遇都与这样的管理方式相挂钩。这样的管理生态使得所有的法官尽量地体会“上意”，并尽量地往这条生态链的“上游”运动。在体会“上意”的过程中，法官也就将“专业性”的要求置于相对次要的位置；而且法官往“上游”运动的过程中，普遍的做法是跨法庭的人员流动，这样的一种法官流动的格局事实上表明了我国现行司法体制对专业司法知识获得和积累的漠视，并且完全有可能成为法院内部金融法庭保持自身专业性的一个主要障碍*黄韬：《专业性金融审判组织的理论剖析》，《上海金融》2012年第1期。。

而互联网金融仲裁却能相对较好地保证专业性。通常情况下，互联网金融仲裁中仲裁员基本上都是来自于本专业领域的知名专家、学者等专业性人才。因为保持仲裁员的专业性，是仲裁机构发展的需要。为了保持仲裁员的专业性，仲裁机构都采取了相应的淘汰机制。比如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员培训规定》第10条规定：“仲裁员完成培训情况，是仲裁委员会考察和评定仲裁员行为的一项重要内容。仲裁员上一年度未完成最低培训量的，新聘任的仲裁员未参加指定的入门培训的，仲裁委员会主任有权在具体案件中不指定其担任仲裁员,当事人选定的除外；连续两年未完成最低培训量的，除具有正当理由外，仲裁委员会有权在仲裁员任期届满后不予续聘。”而在法院中，法官基本上处于“只进不出”的状态，如前所述，即便是法院系统也能培养出具有专业素养的法官，但是我国法官的升迁体制，又表现出对专业素养的漠视。正是因为仲裁制度更具专业性，也更容易保持专业性，所以仲裁员或仲裁庭更容易在把握互联网金融行业的发展规律的基础上，做出符合行业规律的裁决。

(三)互联网金融仲裁的效率性与金融创新

实证研究表明，在我国当前的金融创新实践中，融资者或从业者的主要融资需求是短期融资，最为典型的是P2P，其主要充当应急资金的角色*徐军辉：《中国式影子银行的发展及其对中小企业融资的影响》，《财经科学》2013年第2期。。而且，P2P的投资者也竞相追逐短期项目。这样的业态现实说明，投融资双方极为看重资金投放或回收的时效性。而投融资双方是最为重要的金融创新主体，投融资双方对资金时效性的追求也意味着金融创新主体对资金时效性的追求。由此可以得出一个合理的推论：在我国当前的金融创新领域中，效率是创新主体最为看重的因素，如果各金融创新主体之间发生了纠纷，那么高效率地解决纠纷同样是各个主体所追求的目标。相较于其他纠纷解决方式，金融仲裁的突出优势之一就是效率性*朱希嘉：《以金融仲裁的方式解决金融纠纷之浅析》，《仲裁研究》第17辑。。比如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015)》第48条第1款规定：“仲裁庭应在组庭后6个月内作出裁决书。”这与民事诉讼程序中的一审普通程序审限相同。即便是民事诉讼程序中的简易程序，其审限也长达3个月之久*《民事诉讼法》第161条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，在立案之日起3个月内审结。”，而《中国国际经济贸易仲裁委员会贸仲金融规则》(以下简称《贸仲金融规则》)第22条第1款规定：“仲裁庭应在仲裁庭组成之日起45个工作日内作出仲裁裁决。”较短的裁决程序使双方当事人能够及时地从旧的纠纷中脱身，投身到新的生产经营活动中去。这对瞬息万变的金融市场来说极为重要，因为它不仅促进了资本流动效率，提高了资金使用效率，更顺应了我国金融创新极速“迭代”的发展现实。

总之，互联网金融仲裁的特性与金融创新的制度需求之间存在着完美的契合性，这是互联网金融仲裁获得制度正当性的根本原因所在。在实践中，我们应该大力提倡互联网金融仲裁的运用。

三、我国互联网金融仲裁制度的不足

(一)误区的阐明：效率性不是我国互联网金融仲裁制度的缺陷

虽然互联网金融仲裁契合了金融创新的需要，但是我国互联网金融仲裁制度还存在诸多不足，这将成为互联网金融仲裁制度发挥规模效应的阻碍。因为互联网金融仲裁脱胎于金融仲裁，所以金融仲裁的不足必定是互联网金融仲裁制度的不足。既有研究认为我国金融仲裁制度的主要问题有：金融仲裁制度缺乏专业性与高效性基本原则作指导；金融仲裁专业性仍需加强；金融仲裁高效性有待提升等*王莹丽：《试析我国金融仲裁机制的发展与完善》，《上海金融》2011年第9期。。该种观点实际上是从专业性和效率性两方面来讨论我国金融仲裁制度的缺陷，该观点在讨论效率性时将金融仲裁与诉讼相对比，认为我国金融仲裁制度并不一定比诉讼高效。这种观点实质上混淆了从宏观视角研究金融仲裁的效率性与从微观视角研究仲裁效率性的区别。如上文所述，从宏观上看，我国的金融仲裁制度的效率性是要高于诉讼效率和一般仲裁效率的*朱希嘉：《以金融仲裁的方式解决金融纠纷之浅析》，《仲裁研究》第17辑。；但是如果从某一具体案件的微观视角出发，很可能就会出现仲裁所耗时间成本要高于诉讼的情况，因为受客观条件限制，肯定存在比仲裁裁决更高效的诉讼裁决。然而我们并不能据此就认为“诉讼比仲裁高效”或“仲裁不比诉讼高效”，因为这是一个宏观视角的命题，它不能被那些跟它不是在一个语境之下的具有偶然性的个案证成或证伪。而该作者所要讨论的问题恰恰又是宏观语境下仲裁与诉讼的效率问题，却运用了微观语境下的证据来支持自己的结论，显然不具有说服力。所以，从宏观的制度层面看，缺乏效率性并不是我国金融仲裁制度的主要缺陷，而缺乏专业性可能是我国金融仲裁所面临的问题。

(二)互联网金融仲裁的专业特色不明显

互联网金融仲裁专业性特色不明显主要表现在两个方面：其一，互联网金融仲裁要么与金融仲裁不相区分，要么与一般的商事仲裁不相区分。如前文所述，区分商事仲裁、金融仲裁和互联网金融仲裁的主要标准是《民事案件案由规定》。在金融纠纷和互联网金融纠纷都属于商事纠纷的前提下，如果商事纠纷中某一方或双方当事人是金融机构的话，那就将该类案件归入金融案件，相应地被归入金融仲裁的受案范围；如果纠纷中涉及互联网金融机构，则其属于互联网金融纠纷，该类纠纷就属于互联网金融仲裁的受案类型。深圳国际仲裁院透露，在具体的案件裁决过程中，仲裁庭几乎不会考虑商事案件、金融案件与互联网金融案件的区别，它们通常都适用同样的仲裁程序、同样的仲裁规则、同样的仲裁员。在现实中之所以强调金融案件、互联网金融案件与商事案件的区别，主要原因是为了宣传的需要。因为金融案件、互联网金融案件是相对于商事案件的新提法，如果某仲裁机构对外宣传了自己在金融仲裁、互联网金融仲裁方面的优势的话，这将会大大提高该仲裁机构的知名度，有利于其拓展案源。截至目前，仅有广州仲裁委员会将互联网金融业务纳入金融仲裁的范畴*《广州仲裁委员会金融仲裁规则》第2条第1款第11项规定，广州金融仲裁院的收案范围包括“互联网金融业务争议”。，其他仲裁机构都没有规定互联网金融仲裁是属于金融仲裁的范畴还是属于一般商事仲裁的范畴。但是不论仲裁规则是否明确规定收案范围包括互联网金融纠纷，这些纠纷最终要么流入金融仲裁体系内，要么流入商事仲裁体系内。

其二，忽略了行业性力量在互联网金融仲裁中的作用*王莹丽：《试析我国金融仲裁机制的发展与完善》，《上海金融》2011年第9期。。在我国金融创新日新月异的今天，局外人很难对最新的金融创新成果进行全面跟踪与知识更新。通常情况下，仲裁员都是各个领域的专家精英，他们都有各自的专长。但是，他们在享受自己专长带来的福利的同时也受限于自己的专长：正是因为他们有专长，所以各类市场对他们需求强烈，这就更进一步促使仲裁员们将自己限制在自己熟悉的领域。然而，互联网金融具有跨界性，只有从不同的视角、调动不同的知识储备，才能对其有着较为准确和深刻的把握。在有限的时间和精力之下，仲裁员很难保证对金融创新的各个领域的知识进行密切追踪与更新，仲裁员总有力所不及的时候。在仲裁员难以胜任具体仲裁要求的情况下，正好可以发挥行业自治组织的力量。因为行业自治组织对各自领域的发展趋势、演进规律、技术特性、知识谱系等有着最为深刻的把握，其向仲裁庭所作出的智识支撑也最能顺应实践的要求。问题是，我国既有的金融仲裁实践过分迷信专家，完全忽视了行业自治组织及其可能对仲裁的有益贡献，更没有思考过行业自治组织如何对互联网金融仲裁提供智识帮助。此外，我国互联网金融仲裁制度面临的问题又不仅仅是专业性不足这么简单。

(三)互联网金融仲裁利用率成疑

从世界范围来看，金融仲裁的利用率不高*William W. Park, Arbitration in Banking and Finance, Annual Review of Banking Law, no. 17, 1998, p. 216.。在我国也存在类似情况，金融业界对金融仲裁的利用率不高，主要还是通过诉讼的方式解决纠纷*Shahla Ali, Hui Huang, Financial Dispute Resolution in China: Arbitration or Court Litigation?, The Journal of the London Court of International Arbitration, no. 28, 2012, p. 91.。例如，据上海市仲裁委(上海金融仲裁院是上海仲裁委员会的下属机构)公开披露的数据，其在2013年的收案数仅有1717件*上海仲裁委员会：《数据统计》，http://www.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=lists&catid=42&menu=6-42-，最后访问于2015年6月4日。，而同期上海市法院金融商事一审案件收案数为31065件*参见《2013年度上海法院金融商事审判情况通报》。，后者是前者的18倍多。而且，有学者以实证研究的方式，专门研究了占金融纠纷绝对多数的银行纠纷的解决方式，证明了金融仲裁的普及率和利用率低下的问题。下图为学者实证研究所得出的银行的解纠偏好情况*数据来源于于朝印《商业银行金融仲裁：困境与出路——基于山东省调研案例》，《西部金融》2013年第4期。(本调研中发放问卷54份，有效回收48份)：

图1银行选择解纠纷方式的情况

图1告诉我们，当银行面临纠纷时，其更倾向于选择诉讼的纠纷解决方式，仲裁仍是一种极为小众的金融纠纷解决方式。互联网金融仲裁来自于金融仲裁，因为路径依赖的原因，互联网金融仲裁也将面临普及率和利用率低下的问题。

(四)保密性对先例效应的侵蚀

仲裁的保密性是仲裁区别于诉讼的一大特点和优势，也是使其成为颇具吸引力的解纠方式的原因之一。自20世纪90年代以后，仲裁的保密性成为一个被广泛讨论的话题。理论界及实务界对这一特性的争论点在于保密性的指称范围究竟是仲裁裁决本身，还是包含最终结果在内的整个裁决过程，抑或仅仅是指仲裁裁决的推理过程*Elina Zlatanska, To Publish, or Not to Publish Arbitral Awards: That is the Question…, The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, no. 81, 2015, pp. 25-27.。强调仲裁保密性对于当事人来说具有重要意义，有利于保护当事人的商业秘密、维护当事人的声誉等。例如，《上仲规则》第45条第3款规定：“开庭审理不公开进行。当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家或指定的鉴定人、仲裁委员会的有关人员，均负有保密义务，不得对外界透露案件实体和程序进行的情况，但法律另有规定的除外。”上海仲裁委下属的上海金融仲裁院并没有制定独立的金融仲裁规则，而是适用《上仲规则》的规定。从《上仲规则》的保密条款来看，上海金融仲裁院强调保密性贯穿于仲裁程序和实体两个方面，实行的是绝对的全覆盖式的保密规则。然而，裁决的保密性要求，弱化了互联网仲裁裁决的规则生成作用，不利于金融创新领域中的交易先例、行为习惯的沉淀与积累，增加了互联网金融实践的变数，这在一定程度上增加了金融创新的制度风险，阻吓了金融创新。

(五)互联网金融仲裁制度的“碎片化”

互联网金融仲裁制度的“碎片化”实际上就是我国商事仲裁制度的“碎片化”，因为我国的互联网金融仲裁制度脱胎于金融仲裁制度，金融仲裁制度又脱胎于一般的商事仲裁制度，所以商事仲裁制度本身具有的“碎片化”特征就遗传给了互联网金融仲裁。互联网金融仲裁制度的“碎片化”主要表现有二：首先，《仲裁法》的基本法地位被弱化。2012年，我国民诉法修正案的60个条文中，有6个条文直接涉及仲裁制度，主要集中于仲裁的证据保全、财产保全、通过仲裁方式规避法律义务、仲裁的排他管辖、裁决撤销方式以及国内仲裁裁决撤销与执行的条件等内容*北京仲裁委员会：《2013中国商事法律发展年度观察》，《中国法律》2013年第5期。。从当前的制度实践来看，我国对仲裁制度的完善主要是通过大篇幅修改非仲裁基本法来实现的，这就进一步弱化了《仲裁法》的基本法地位，强化了非基本法在仲裁制度构建中的作用，最终将使得仲裁制度构建的法源基础进一步分散。

其次，多种制度供给方式强化了仲裁制度的“碎片化”特征。《仲裁法》自1994年通过之后至今，我国未对其做任何修改。然而，这并不是因为《仲裁法》极为先进，不需要修改。典型例证就是，临时仲裁等重要制度一直处于缺位状态，造成了我国《仲裁法》虽未规定临时仲裁，但是事实上存在临时仲裁制度的现状*余涛：《对当下临时仲裁研究的法理反思》，《北京仲裁》第87辑。。而且，作为具体的仲裁规则，也在事实上承担着某些制度创设的角色。比如，在传统仲裁中，证据保全和财产保全措施只能由法院作出，但是上海自贸区的仲裁规则却将有权做出此种行为的主体扩大至仲裁庭*李晶：《国际商事仲裁中临时措施在中国的新发展——以民诉法修改和仲裁规则修订为视角》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期。。因为仲裁立法严重落后于实践，导致前述事实上存在的制度一直未能纳入《仲裁法》的规定，这一方面使得它们处于可能违法的灰暗地带，另一方面也默许着各类主体在事实上承担着“造法者”的角色，强化了仲裁制度的分散化特征。

四、完善我国互联网金融仲裁的对策

(一)鼓励互联网金融实践运用互联网金融仲裁制度

在既有的制度框架下，互联网金融纠纷极有可能被纳入金融仲裁的范畴予以解决。如何鼓励互联网金融业利用互联网金融仲裁制度，实际上就是如何鼓励业界利用金融仲裁制度。学界通说认为，金融仲裁的普及率都相对比较低的原因有：所涉纠纷主要是“一锤子式的金钱纠纷”(one-shot money disputes)，权义简单，争议内容只不过是一方向另一方所负有的一笔偿付义务；仲裁员能够依据公平合理原则进行裁决，这加大了当事人面临的风险；仲裁排除司法管辖权的特征限制了其广泛运用；确定某一特定的金融纠纷是否具有可仲性既耗时、又具有不确定性等等*Inka Hanefeld, Arbitration in Banking and Finance, NYU Journal of Law & Business, no. 9, 2013, pp. 919-920.。但是前述理论推演的说服力并不如针对我国金融仲裁现实的实际调研所得出来的结论，此处仍以银行纠纷为例进行说明。下图是学者对商业银行未选择仲裁作为纠纷解决方式的统计情况*于朝印：《商业银行金融仲裁：困境与出路——基于山东省调研案例》，《西部金融》2013年第4期。(本调研中，发放问卷54份，有效回收54份)：

图2商业银行未选择仲裁作为纠纷解决方式的原因

图2清晰地表明了商业银行未选择仲裁作为纠纷解决方式的原因。我们可以将上图六个原因中的“约定不明”“当事人达不成合意”“仲裁裁决执行难”和“仲裁没有二审制度”归入“对仲裁不了解”项下，因为前四者都是商业银行“对仲裁不了解”的具体表现。所以，商业银行不利用仲裁方式解决纠纷的原因可以被概括为：格式合同中未规定选用仲裁和对仲裁的不了解。因为路径依赖的原因，这两个因素也极可能成为影响互联网金融机构利用仲裁解决纠纷的原因。故而，为了提高互联网金融机构选用仲裁这一纠纷解决方式的做法有：第一，互联网金融监管层应当鼓励互联网金融机构事先在合同中规定仲裁条款。互联网金融实践中涉及的金融服务合同都是由互联网金融机构提供的电子合同，故而互联网金融机构可以在其提供的格式合同中事先订立仲裁条款，以促使其他参与者利用仲裁方式解决纠纷。在我国，这种事先订立仲裁条款的做法已经在P2P网络借贷中出现，比如宜信旗下的《宜人贷风险备用金服务协议》第7条第2款第1项规定：“各方一致同意，因本协议引起的或者与本协议有关的争议，不论争议金额大小，均提交北京仲裁委员会适用申请时北京仲裁委员会现行有效的仲裁规则项下的简易程序在北京进行仲裁。仲裁裁决为终局裁决，对各方均具有约束力。”只不过这种直接在相关的服务协议中规定仲裁的做法很少见。所以，互联网金融监管层应该呼吁、鼓励包括P2P平台在内的互联网金融机构积极地在服务合同中订立仲裁条款。

第二，各仲裁机构应主动与互联网金融业务的参与者联系，积极向他们宣传仲裁的特点、优势，以提高仲裁制度的市场接受度。具体来说，各仲裁机构可以主动与互联网金融企业联系，加强与互联网金融企业的互动，听取他们对互联网金融仲裁制度的意见和建议*仲裁机构主动与企业联系，向企业宣讲仲裁的优势，是提高仲裁制度市场接受度的有力措施。这一做法也被用来拓展金融仲裁的案源。参见上海金融仲裁院《本院拜访某港资集团》，http://jr.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=75&id=34&menu=77--，最后访问于2015年10月13日。，根据互联网金融企业的解纠需求来调整和制定相应的仲裁规则；仲裁机构可以在其自己以及互联网金融企业的门户网站上向互联网金融消费者们宣讲仲裁条款的约定方法、仲裁与诉讼的区别、仲裁的准司法性、仲裁的一裁终局性等知识，以消除互联网金融消费者对互联网金融仲裁的误解与偏见，进而提高仲裁的市场接受度和利用率。

(二)构建统一的裁决模式(uniform award template)以强化裁决的示范性

急剧变化的互联网金融实践决定了当前的监管措施具有浓厚的试错色彩*叶旺春：《互联网金融与现行监管规则》，《科技与法律》2014年第3期。。互联网金融仲裁裁决的适当公开，或许可以成为一个有效的凝聚认知共识、沉淀监管规则的一个可行路径。因为仲裁裁决不仅仅是一份私人性文件，还是一份准司法文件，即仲裁裁决具有准司法性*仲裁关系分为两类：其一，内部关系，主要涉及仲裁的形式、规则、法律适用、审理、裁决等；其二，外部关系，主要包括法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等。仲裁的内部关系体现仲裁的契约性，外部关系体现仲裁的司法性。所以，总体来看，仲裁具有准司法性。参见罗国强《枉法仲裁罪思辨——仲裁性质两分法与比较法下的考量》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。。这份准司法文件对公众会造成影响，商业团体将能够从这份裁决中找到自己的利益所在*Claus H Lenz, Precedent in International Arbitration (Book Review), Construction L. Int’l, vol. 5, no.1, 2010, p. 30.。在这个意义上说，互联网金融仲裁制度的结构像一个巨大的计算机程序，输入不同的规则代码，就会产出不同的裁决形态。正是这种输出的裁决形态，决定着今后整个互联网金融仲裁制度，影响着互联网金融监管制度形态*[美] 劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第14页。。为了形成统一的互联网金融仲裁制度，并促进互联网金融监管制度的生成，有必要强化互联网金融仲裁裁决示范效应，减少具有冲突性的裁决，促进金融创新领域的惯例积淀与规则生成。然而，仲裁的私人正义性*例如，统计表明，仲裁带给美国社会带来的经济成本几乎可以忽略不计，这一成本占到整个国家司法系统运行成本的0.9%到6%，剩余的成本几乎都是诉讼成本。这也就说明了为什么仲裁更加偏向于私人正义。参见Roberto G. MacLean, The Growing Importance of Arbitration in International Finance, NAFTA: Law and Business Review of the Americas, no. 6, 2000, p. 41.决定了仲裁裁决不应该被公开，这与我们强调在先的仲裁裁决的示范效应相悖。为了解决仲裁裁决的保密性与将裁决公开以强化规则的先例效应之间的矛盾，必须给出理论和实践上的支持。

从理论上看，仲裁裁决公开是一个有利于增进社会福利，构建互联网金融仲裁、互联网金融监管基础设施的有益之举*于私法语境来说，如果当事人的行为对第三人或社会带来了负外部性，其行为自然应受限制；如果当事人行为对第三人或社会带来了正外部性，那么这种行为自然应受鼓励。强调互联网金融仲裁裁决的公开，是一种具有正外部性的行为，所以值得鼓励。而鼓励仲裁裁决公开化的过程，实际上就是增进社会福利，实现帕累托优益的过程。。从操作层面来看，我们可以构建一个统一的金融仲裁裁决模式，以防止仲裁裁决公开的行为对仲裁的保密性及当事人的商业秘密等造成的负面影响。统一模式下的仲裁裁决都应该包含如下四个部分：1.案件事实；2.争议焦点；3.裁决理由；4.裁决结果。采用了这种统一的裁决模式，将会构建一个快速、高效的仲裁裁决基础设施，因为这将帮助仲裁员更容易地保护当事人的利益及敏感信息。当事人可以在仲裁裁决公开之前拿到裁决书文本，他们可以对照着文本提出更多的看法和要求*Elina Zlatanska, To Publish, or Not to Publish Arbitral Awards: That is the Question…, The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, no. 81, 2015, p. 35.，由仲裁员将当事人提出来的敏感信息予以删减或改写，然后再将改写后的裁决予以公布。

(三)强化互联网金融仲裁的专业特色

互联网金融仲裁与金融仲裁、商事仲裁的最大差别就在于其具有更强的专业性，构建互联网金融仲裁制度也要突出其专业特色。强化互联网金融仲裁的专业性就是说当互联网金融纠纷被提交至金融仲裁庭时，仲裁庭应充分考虑互联网金融纠纷区别于一般商事纠纷、金融纠纷的专业特性，针对互联网金融的特性做出符合互联网金融专业要求的仲裁裁决。具体来说，我们可以从如下几点实现这一目标：

其一，设置科学的仲裁员遴选与培训机制。从互联网金融行业中遴选仲裁员，设置单独的互联网金融仲裁员名册，并定期、不定期对仲裁员进行测试与培训，以保持仲裁员的知识储备能够符合互联网金融实践的需求。其二，突出互联网金融仲裁规则的灵活性，尤其要注重呼吁仲裁员对公平合理原则的利用。因为互联网金融的极速创新，使得当事人很难在仲裁协议中对某些规则作出精细约定，很可能就会出现既有的仲裁规则无法对现实作出评价的情况。此时，仲裁员应该在公平合理原则的指导下，在深刻把握具体互联网金融业态规律和专业特性的基础上，作出合理的裁决。其三，应加强仲裁员的职业道德教育，具体内容包括：公正(impartiality)、客观(objectivity)、专业(professionalism)、诚实(honesty)、坦诚(can dour)、独立(independence)、透明(transparence)、忠诚(loyalty)、效用(utility)和务实(realism)*Bernard Rix, The Ethical Duties of Experts to the Tribunal, The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, vol. 80, no. 2, 2014, p. 291.。之所以作此要求，是因为在急剧变动的创新实践中，仲裁员的自由裁量权也相应扩大，如果仲裁员肆意使用自有裁量权，则将难以很好地平衡保护当事人利益、促进金融创新之间的关系。其四，重视行业自治组织在本行业中凝聚共识、沉淀规则的作用。由行业自治组织反映出来的业界共识和通用规则，往往是本行业芜杂现象和纷繁观点的最大公约数，通常能够反映出本行业的发展规律，这些内容能够为仲裁庭提供宝贵的规则支持*比如在P2P领域，网贷之家就起到了凝聚共识、沉淀规则的作用。网贷之家通过对整个人人贷行业进行自律性的评级排名，在一定程度上形成了本行业的营业共识，而这些共识恰恰是人人贷行业规律体现，这些共识性内容则是金融仲裁庭应予重视的，因为它为仲裁庭提供了具体的仲裁规则或者规则渊源。。

(四)强化互联网金融仲裁制度的体系性

我国互联网金融仲裁的规范散见于《仲裁法》《民事诉讼法》以及各个版本的金融仲裁规则与裁决实践中。强化我国互联网金融仲裁制度的体系性就是要理顺《仲裁法》《民事诉讼法》、仲裁规则、当事人约定、互联网金融实践经验之间的关系，具体来说有两个突破点：

第一，区分当事人意思自治与互联网金融创新活动，防止出现以金融创新为名而侵害法制权威性或他人权益的情形。因为仲裁的理论基础在于当事人的意思自治，“当事人享有广泛的法律选择自由和高度的自治，是当代国际商事仲裁法律适用理论和实践的发展的重要趋势”*杜新丽主编：《国际民事诉讼与商事仲裁》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第153页。。这决定了仲裁规则的适用顺位是：在不违反《仲裁法》和《民事诉讼法》强制性规定的情况下，当事人在仲裁协议中有约定的，从当事人约定*这一适用顺位也被我国仲裁机构接受，例如《贸仲金融规则》第4条第1款规定：“当事人约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”。在我国监管层极力推动互联网金融、促进金融创新的背景下，社会各界对互联网金融的创新容忍度也在增加。这就很容易出现一些当事人利用意思自治的便利，打着金融创新旗号违反法律强制性规定并侵害他人权益的情形。仲裁机构在审查当事人约定的时候，应当着重审查当事人的约定是否违反了《仲裁法》和《民事诉讼法》的强制性规定以及是否侵害了他人权益。此外，仲裁机构对仲裁规则的修改或制定也必须建立在对《仲裁法》和《民事诉讼法》充分尊重的基础上，避免出现仲裁机构或仲裁庭的“立法”取代仲裁法律的情形。

第二，坚持特别法优于一般法的法律适用原则，保证仲裁领域法律适用逻辑的一致性。《仲裁法》相对于《民事诉讼法》来说，前者属于特别法，后者属于一般法。在法律适用过程中，应该优先适用特别法，即《仲裁法》应优先于《民事诉讼法》被适用。但是因为《仲裁法》自出台至今从未被修订过，其中诸如证据保全、财产保全、仲裁裁决的撤销等制度已经不符合现实的需求。2012年《民事诉讼法》修正案第17、22、33、54条分别对前述制度规则作了修订，推动了我国仲裁制度的更新换代。这使得一般法及时修订与特别法迟迟滞后形成了鲜明对比，在事实上改变了特别法优于一般法的法律适用原则。仲裁一般法优先于仲裁特别法适用的事实又引起了仲裁法律适用逻辑的混乱。为了改变这种局面，我国应及时修订《仲裁法》，将《民事诉讼法》中有关财产保全、证据保全、仲裁裁决的撤销、仲裁协议的效力等规则吸纳过来；确立临时仲裁、行为保全制度，以便与国际仲裁制度接轨；将散见于互联网金融仲裁规则和互联网金融实践中的规律性实践予以提炼并吸收。

五、结语

对于具有创新性的互联网金融来说，它的出现打破了我国“金融抑制”的既有格局，引发了资本市场的“鲶鱼效应”，丰富了我国资本市场的融资层次与产品种类，降低了社会融资成本，提升了融资效率。未来，互联网金融仲裁能否取得成功以及能否促进金融创新，主要取决于互联网金融仲裁能否有效回应市场参与者的需求*Inka Hanefeld, Arbitration in Banking and Finance, NYU Journal of Law & Business, no. 9, 2013, p.935.。而市场参与者的需求又根植于本行业的内生规律与专业特性。所以，互联网金融仲裁制度应该全方位地去发现并顺应行业的内在规律与专业特性。不论是我国金融仲裁制度宏观制度的完善，还是具体规则的设计，都应该顺应前述规律与特性。

责任编校：徐玲英

作者简介：余涛，上海交通大学凯原法学院博士研究生(上海200030)。

中图分类号：D912.28

文献标识码：A

文章编号：1001-5019(2016)02-0133-12

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.02.017