论互联网金融刑法规制的研究

杨剑

【摘 要】 无论是从金融形式的创新角度，还是从互联网金融的价值和作用角度看，互联网金融均是一种重大的金融创新，而这也决定了刑法对互联网金融活动的规制应保持一定的限度性，以免阻滞甚或扼杀创新。基于互联网金融目前缺乏完备的征信体系和规范的融资模式等原因，在互联网金融领域容易产生擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等多种犯罪。这些刑事风险凸显了对互联网金融活动进行刑法规制的必要性。针对互联阿金融，刑法应当进行限缩性规制，摆正其作为社会最后一道防线的地位，有所为，有所不为。

【关键词】 互联网 金融 刑事风险 金融创新

互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。互联网金融不是一个新名词，但却是一个引领时代的新概念。随着网络经济的迅速发展，第三方支付、网络信贷、众筹融资、云金融等金融创新业务蓬勃发展，互联网金融热潮席卷全国。当前互联网金融主要存在以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权投资平台、以为代表的借贷平台这三种模式。互联网金融这种便捷的金融交易方式已经引起了社会各界的高度关注，业内普遍认为，互联网金融的诞生顺应了网络营销、网络消费的大趋势，对此不能一味地“堵”而应妥适地“引”。

一、刑法规制的必要性：互联网金融存在较大刑事风险

利益与风险共生且并存是亘古不变的真理，互联网金融也不例外。在欣赏互联网金融这朵娇艳玫瑰的同时，一定不能忽视它根茎上的尖刺；人们在参与互联网金融活动的时候，也一定要注意防范被风险“剌伤”。基于我国经济体制的限制，以及互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式，电子信息系统的技术性和管理性也均尚存较大缺陷等原因，互联网金融领域存在较大的刑事风险。应当看到，这一领域所存在的各种刑事风险，正是我们动用询法予以规制的依据所在。

因此，民间融资往往会被扣上“非法集资”的帽子，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，通常会被司法机关以“擅自设立金融机构罪”、“非法吸收公众存款罪”、“非法经营罪”、“集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪”等罪名追究刑事责任。笔者认为，经营正当的互联网金融业务行为主要存在以下刑事风险：

第一，涉嫌构成非法经营罪或擅自设立金融机构罪。时下，我国互联网金融服务的提供方大多是没有互联网支付牌照的互联网企业或民间金融信贷公司，而这些单位的经营合法性还有待官方认证。实际上，很多互联网金融活动均涉及相关证券、期货、保险、基金以及资金支付结算等金融业务。刑法第条第项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定使得非法经营罪成为了一个名副其实的“口袋罪”。因此，如果非金融机构是在未经国家有关主管部门批准的情况下经营这些金融业务，则很可能会涉嫌构成非法经营罪。例如，国内借贷行业中最知名的公司之一宜信公司在设计业务交易模式过程中，引人了放款人的风险保障机制，划拨部分收人到风险金，用于投资人的利益保护，约定将风险金用于对投资人损失的赔付，同时又将赔付的金额范围限定在风险金的范围之内。第二，涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或擅自发行股票、公司、企业债券罪。在互联网金融领域，一些网络集资机构在业务开展过程中，存在虚构借款项目吸收资金、未经批准开展自融业务，以及归集资金形成资金池等情况。由于其往往通过互联网向社会进行公开宣传，擅自向社会不特定公众吸收资金并承诺收益，因而当这些行为符合年月日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等司法解释中关于非法吸收公众存款罪的特征和认定标准时，就涉嫌构成刑法第条规定的非法吸收公众存款罪；当这些行为符合《解释》第、条中关于集资诈骗罪的特征和认定标准时，则涉嫌构成刑法第条规定的集资诈骗罪；当这些行为符合《解释》第条关于擅自发行股票、公司、企业债券罪的认定标准时，则涉嫌构成刑法第条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。

二 、利用互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险

互联网金融的业务及大量风险控制工作均由电脑程序和软件系统完成，故而电子信息系统的技术性和管理性安全会直接影响到互联网金融运行的安全。由于我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统的技术性和管理性尚存较大缺陷，因而互联网金融就容易被一些不法分子加以利用来实施一些违法犯罪活动，而这实际上也属于互联网金融所衍生的刑事风险。

第一，涉嫌构成洗钱罪。互联网金融活动中的经营机构完全可能利用互联网金融活动中资金快速流动的特点以及互联网金融业务所具有的匿名性和隐蔽性特点，为犯罪分子提供洗钱服务，从而涉嫌构成洗钱罪。

第二，涉嫌构成挪用资金罪或职务侵占罪。目前，我国的互联网金融虽发展迅猛，但尚未形成体系，金融主体的资格和经营范围均不甚明确，整个行业也缺乏必要的内外部监督和约束。

第三，涉嫌构成诈骗罪、盗窃罪等犯罪。诈骗罪和盗窃罪等传统犯罪是任何领域都无法幸免的犯罪，互联网金融领域也概莫能外。在互联网金融领域，一些行为人即假借互联网金融实施诈骗或盗窃活动。典型的如“耿继威等诈骗案” 。

结束语

对于既具风险性又具创新性的互联网金融，一方面不能放任自流，纯粹依靠企业和行业自律来进行自我管理，以致助推风险、破坏稳定；另一方面监管规制要有容忍度，不能予以过度管制甚或武断封杀，以致扼杀创新、阻滞发展。应当看到，单纯依靠刑法是无法对互联网金融活动进行有效规制的，而且刑法的过度规制还可能会适得其反，以致阻滞创新。因此，为了实现互联网金融的可持续发展，妥适的互联网金融的法律规制路径应当是通过制定或修改相关的法律，构建一个以行政法规制为主、以刑法规制为辅的行刑交叉的法律规制体系。