浅析我国劳务派遣法律规制问题

盛力文

(中南财经政法大学 法律硕士教育中心，湖北 武汉 430073)



浅析我国劳务派遣法律规制问题

盛力文

(中南财经政法大学 法律硕士教育中心，湖北 武汉 430073)

[摘要]随着我国经济的发展，劳务派遣发展态势呈现出迅猛之态，但也暴露出许多问题。本文分析了我国劳务派遣发展的原因及其利弊、现状，并就如何对劳务派遣有效进行法律规制提出了一些建议。

[关键词]劳务派遣；法律规制；劳动关系

劳务派遣又称人力派遣或劳动力租赁，是指劳务派遣机构将劳动者派给其他单位的一种特殊的用工形式。劳务派遣机构与被派遣员工签订劳动合同并且承担为其支付报酬的义务，接受派遣的单位与劳务派遣机构签订劳务合同并且承担为后者支付一笔服务费的义务。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位是用人单位，接受劳务派遣单位为用工单位。雇佣分离是劳务派遣最大的特点，即劳动力的雇佣和使用处于分离状态。劳动者只与劳务派遣机构发生劳动关系，而不与用人单位发生劳动关系。“不求所有，但求所用”是劳务派遣制度的另一特征。在雇佣分离的情况下，用工单位与劳动者没有隶属关系，只负责对劳动者的使用问题。因此，劳务派遣在帮助企业优化人力资源管理、减少成本费用、减少劳动争议等方面发挥了重要作用。但是，随着劳务派遣的发展，其雇佣分离的特征也容易导致混业经营、经营不规范、损害劳动者权益等问题。因此如何对劳务派遣进行有效的法律规制显得尤为重要。

一、我国劳务派遣发展的原因

相对于传统劳动力配置形式来说，劳务派遣是一种非标准劳动力配置形式。这种非标准劳动力配置形式有着传统劳动力配置形式难以具备的优点，比如暂时性、灵活性以及雇佣分离的特点。劳务派遣这种比较灵活的就业方式进入我国后得到了迅速发展。

(一)产业结构的调整与升级推动了劳务派遣的发展

国有企业进行改革，大量国企下岗职工成为急需解决就业问题的群体。另一方面，在国家城市化进程中，大量农村劳动力往城市发展，成为城市中急需解决就业的群体。不管是国企下岗职工还是农村剩余劳动力，其学历水平整体较低且缺乏谋生技能，因此解决这部分群体的就业问题成为政府的重要任务。劳务派遣具有的临时性、辅助性和替代性等特点，使得用劳务派遣的方式安置这部分群体成为政府选择的最佳方式。

(二)企业改革用工制度推动了劳务派遣的发展

为了适应市场经济发展的需要，企业通过精简人员控制成本。在这种情况下，弹性化的劳务派遣模式满足了企业的用人模式。企业的目的是保留核心成员，保证核心项目的竞争力，将非核心项目工作人员外派，从而降低用人成本。根据劳务派遣雇佣分离的特征，由派遣员工来完成非核心项目，可以帮助企业在完成工作任务的同时达到用人但不必养人的目的，极大节省用人成本。在激烈的竞争环境下，通过劳务派遣的方式降低企业劳动力成本，有利于提高企业的市场竞争力。劳务派遣的弹性用工方式使得其满足企业的需要，从而推动企业蓬勃发展。

(三)劳动者就业观念的改变推动了劳务派遣的发展

在知识经济的发展中，企业为了实现良好经营的目的，需要满足不同消费者在不同环境中不断变化的消费需求。在这种情况下，企业的用工形式也更具灵活性，呈现出动态变化的形式。一群具有专业学历、专业技能和丰富经验的劳务群体在知识经济发展趋势下在不同国家、不同行业、不同企业流动。为了更好地管理这类劳务流动，满足企业需求，组织和配置人力资源，需要劳务派遣公司的专业管理。另一方面，随着经济的发展以及受教育水平的提高，年轻人对这种形式的劳务派遣喜闻乐见。现代年轻人择业更倾向于在一个满意的工作环境中发挥自己所长的同时还能保持相对自由。有一部分择业者特别是女性择业者希望能更好地兼顾家庭，这对工作岗位的灵活性提出了要求，而劳务派遣可以很好地满足这类择业人员的需求。

二、劳务派遣利弊分析

(一)劳务派遣的积极影响

1.有利于促进用工单位劳动人事管理往社会化方向发展，有利于细化社会分工

首先，在劳动人事管理方面，劳务派遣存在三方关系，即用工单位、派遣单位以及劳动者。劳动者的人事关系在派遣单位，劳动者与派遣单位签订的是劳动合同；劳动者根据用工单位的需要工作，派遣单位与用工单位签订的是劳务派遣协议。因而出现的模式是用工单位用人但不必养人，派遣单位管人但不用人。企业将人事管理外包，更能专注于企业内部的生产经营管理；劳务派遣公司对于企业内部人事管理的介入，有利于推动企业劳动人事管理的社会化发展。

其次，在社会分工方面，将人事管理外包，让专业的人做专业的事，推动社会分工的细化，能更好地维护派遣人员的权益。随着经济的发展和进步，社会对企业管理人力资源的要求越来越高，法律对企业管理劳动关系的要求也越来越高。但实际情况是有些企业管理水平达不到社会和法律的要求，有些企业能够达到要求却无暇管理或不注重对人力资源的管理。劳务派遣公司的专业介入能帮助企业管理越来越复杂的人力资源关系，帮助企业规避法律风险。劳务派遣公司管理派遣员工产生的规模效应也有利于更好地保障派遣人员的权益，比如能够更好地保障他们的社会福利待遇和社会保险待遇。

2.有利于促进劳动力市场的进一步发展

近年来我国农村城镇化进程加快，如何将农村剩余劳动力稳定有序地向城镇转移成为一大难题。劳务派遣机构的建立使这一问题迎刃而解。在劳务输入地建立劳务派遣相关机构，集中解决输入劳动力的食宿问题，将输入劳动力有序管理起来。劳务输入地与输出地的有序对接，能够实现输出地剩余劳动力有序就业，解决输入地劳动力不足的问题。有针对性的劳务输出能够避免盲目性，也能更好地保障劳动者权益。从这个层面来说，劳务派遣能够解决农村剩余劳动力的就业问题，进一步拓展劳动力市场。

3.有利于满足不同群体的就业需求

劳务派遣这种非典型就业形式所具有的弹性能有效调节就业市场的供需形势，从而使劳动力资源的有效利用率达到最大化。根据德国的经验，企业需要根据生产经营的情况比如订单数量的多少，作出增减劳动人员的决定，劳务派遣能够对此作出迅速反应。对于下岗失业人员来说，劳动派遣也是一大福音，因为劳务派遣能够帮助他们重新上岗。在我国，劳务派遣能满足不同群体的不同就业需求。对于高学历、高技能人员，劳务派遣能够满足其实现自我价值最大化的同时在所属领域能够自由流通的需要；对于低学历、低技能人员，劳务派遣能够为其提供无需太多专业技能且替代性比较强的岗位；对于家庭妇女而言，劳务派遣能满足其工作的同时兼顾家庭的需要。

4.有利于企业优化人力资源管理

企业进行人力资源管理主要是对人进行管理。现代社会人力资源管理涉及面甚广，包括招聘、培训、社会福利等方面。企业若将人力资源管理外包给劳务派遣公司，让劳务派遣公司代替企业处理人力资源相关事务，将会推动人力资源管理往专业化方向发展。正常的企业招聘，其周期一般较长，招聘成本也较高。但是通过劳务派遣公司，企业能够在短时间内招聘到合适人才，解决企业燃眉之急，控制招聘成本。工伤、赔偿、休假等引发的劳动争议若交由劳务派遣公司解决，将减轻企业负担，使其安心经营。

(二)劳务派遣的消极影响

1.对社会利益造成了损害

(1)将劳动力物化，漠视人的尊严

劳务派遣雇佣分离，劳动者的雇主并非劳动力的直接使用者，其盈利模式是通过出让劳动者的劳动力来获得利润。这样一种买卖“人”的行为遭到很多专家学者的诟病。王红茹认为第三方没有资格买卖和倒腾劳动者的劳动力[1]，郑爱青则认为这种行为无视人的尊严和人的价值[2]，常凯和李坤刚两位学者认为将劳动力商品化的行为与国际劳动组织制定的标准背道而驰[3]。因此，针对劳务派遣这样一种特殊的用工方式，对劳动者应该给予更多的关怀和尊重，对实际操作中随意交易劳动者劳动力的行为应严厉谴责。

(2)转嫁社会责任，不利于社会稳定

企业一般在临时性、辅助性、替代性较强的岗位采用派遣员工，因此派遣员工与企业的劳动关系一般具有短暂性和不稳定性，这不利于保障劳动者的权益。企业因与劳动者劳务合同到期而不用对劳动者的社会保障和社会保险等方面负责，解决这方面问题的责任就落到了社会和政府身上。派遣员工在企业一般难以获得技能培训，等到就业黄金期一过再就业就十分困难。若这类现象井喷式出现，不仅会影响派遣员工的生活，也不利于社会稳定，给社会造成巨大压力。

(3)强化社会歧视，加剧社会不公

企业中的派遣员工在工资待遇、福利待遇、职业晋升等方面与正式员工存在不小的差距，这种差距损害了派遣员工的经济权利。在现实生活中，派遣员工往往不被认为是企业的正式员工，不能参加工会或者代表大会，这对派遣员工的民主权利造成了损害。派遣员工经济权利和民主权利受到双重侵害的现象，强化了社会歧视，加剧了社会不公，不利于社会和谐与稳定。

(4)冲击传统的劳动形态，不利于构建优质社会结构

劳务派遣作为一种非典型、非传统型用工方式，本应处于次要地位，起到补充作用，但实际情况是劳务派遣用工方式俨然有取代常规用工方式之态。全国总工会相关数据显示，个别单位90%以上的员工是劳务派遣人员，个别中央企业的60%以上是劳务派遣人员。在我国社会发展进程中，收入分配差距过大、城乡发展不平衡、就业结构不合理等问题突出，劳务派遣的滥用会加剧这些问题，不利于构建优质社会结构。

2.对劳动者权益造成了损害

对于劳动者来说，最为突出的问题是同工不同酬。法律规定针对劳动派遣员工实行同工同酬制度，但在实际操作中甚为艰难。派遣员工收入水平难以达到正式员工水平，存在一倍甚至多倍以上的差距。派遣员工社会保险福利待遇难以得到保障，工资福利待遇得不到正常增长。某些劳务派遣公司为了盘剥劳动者的保险费，只根据最低工资标准给劳动者上保险。因派遣员工并非企业正式员工，当企业利润增长时，其不能同正式员工一样获得工资增长。由于劳务派遣的临时性，派遣员工不能同正式员工一样获得职业技能培训，这不利于劳动者素质的提升，也不利于劳动者再就业。因为劳动者是与派遣公司签订劳动合同，所以劳动者权益的实现几乎全部有赖于派遣公司。但在实际情况中，如若发生劳动纠纷或者劳动争议，派遣公司往往逃之夭夭，使得本就处于弱势地位的劳动者维权难上加难。

三、我国劳务派遣发展现状

随着经济的发展以及企业发展的需要，我国劳务派遣发展迅猛。全国总工会调查数据显示，截至2011年底，全国劳务派遣人员总人数达到3700万，大约占全国职工总数的13%。东部地区劳务派遣发展迅速，以上海为例，2011年劳务派遣人数与2007年相比增长36%。

从行业分布来看，劳务派遣形式散落在绝大部分行业之中。相比较而言，第三产业使用劳务派遣工最为普遍。以金融业和软件业为例，68%的金融企业存在使用劳务派遣工的情况，60%的软件企业存在使用劳务派遣工的情况。

从企业类别来看，国企采用劳务派遣形式普遍，国企中劳务派遣员工的数占员工总数的16%。

从派遣主体来看，以跨区域派遣的农民工为主体。农民工占派遣人员总数的52%，持外地户口的劳动者占派遣人员总数的52%。

从派遣岗位来看，大部分劳务派遣员工被安排在一线岗位。以上海为例，71%的劳务派遣工在一线岗位工作。

从劳务派遣用工情况来看，用工不规范情况普遍存在，不按照法律规定签订劳动合同的情况普遍存在。

四、我国劳务派遣法律规制构建

(一)我国对劳务派遣法律规制的争议

随着我国劳务派遣的迅速发展，针对劳务派遣的讨论越来越多，对其进行法律规制成为讨论的重点。目前针对劳务派遣法律规制问题主要有两种观点，一方主张对劳务派遣进行严格规制，另一方主张对劳务派遣进行放松规制。常凯和李坤刚是严格规制观点的代表，他们认为应该对劳务派遣进行严格规制，并且针对如何严格规制制定了一系列措施。首先，为了提高劳务派遣机构应对风险、承担法律责任的能力，对其资质应该提出明确的要求，尤其是对于注册资本、劳务派遣人数以及风险备用金等要严格规制。其次，为了维护劳动者权益，避免派遣机构进行暗箱操作，改变现在签订两个合同的形式，由用工单位、派遣单位以及劳动者签订一个合同，在这个合同中对三方的权利和义务作出明确的规定。再者，为了维持稳定的劳动关系，对劳务派遣的行业和岗位应作出明确的规定。对于需要大规模工人的劳动密集型产业，应当禁止其采用劳务派遣这种用工形式。为了避免企业将劳务派遣变成规避签订无固定期限劳动合同的途径，应当对劳务派遣时间作出严格的规定，同时注重保护劳动者的平等权。[3]郑尚元更注重对劳动者的倾斜保护，认为劳务派遣应谨慎发展，不能操之过急；为了避免“既是运动员又是裁判员”的现象出现，应禁止公立机构参与组织劳务派遣机构；为了有效规制劳务派遣，有必要进行行政监管，对于利用劳务派遣进行欺诈并损害劳动者权益的行为应严惩不贷。[4]

董保华支持对劳务派遣进行放松规制。他认为劳务派遣相对于常规用工制度，优势就是雇佣分离以及弹性化的工作方式。对于适应市场经济发展的劳务派遣，应该鼓励并引导其发展，并且在一定程度内进行合理规范。劳务派遣的范围以及劳务派遣的期限应该交由市场进行选择，而不是由法律作出硬性规定。[5]

劳务派遣有利有弊，不管对劳务派遣进行严格规制还是放松规制都有一定的道理。在对劳务派遣进行法律规制这个问题上，如何分配各方的权利和义务，如何在保持效率的情况下兼顾公平，如何把握对劳动者权益保护的倾斜程度，是劳务派遣法律规制建设不能回避的问题。

(二)劳务派遣法律规制设想

目前我国主要用劳动法来规制劳务派遣。显而易见，劳动法对劳动者的保护是略带倾斜的，但劳务派遣在一定范围内是平等主体之间的交易，因此用劳动法来规制劳务派遣难以达到全面的效果。因此，应制定一部劳务派遣法，有针对性地对劳务派遣进行法律规制。

首先，劳务派遣法的对象不应局限于劳务派遣，而应拓展到与劳务派遣相关联的其他一系列非典型劳动力配置方式。劳务派遣与其他劳动力配置方式联系紧密，比如职业介绍、劳务承揽以及劳务输出等，其很难独立发展。法律对与劳务派遣相关的非典型劳动力配置方式进行界定和规范，对于改善劳务派遣混业经营现状以及全面规制劳务派遣活动具有重要意义。

其次，对劳务派遣进行分类规制十分必要。劳务派遣主要分为雇佣型劳务派遣和登陆型劳务派遣，二者的主要区别在于雇佣型劳务派遣存在待雇期间和撤回机制，而登陆型劳务派遣不存在。因而雇佣型劳务派遣能有效配送劳动力，有利于调节劳动力市场的供给与需求；登陆型劳务派遣仅类似于职业介绍的进一步发展。但中国劳务派遣的发展与欧洲大陆国家存在很大的不同。经过多年的发展，中国劳务派遣方式以登陆型为主，加之长期缺乏法律规制，劳务派遣经营混乱。劳务派遣混业经营的现状不利于社会长治久安，应该针对雇佣型劳务派遣和登陆型劳务派遣的特点，对二者进行分类规制。对于雇佣型劳务派遣，以立法形式明确劳务派遣协议中双方的权利与义务十分必要，同时对于如何确定雇主责任应设定明确的程序。对登陆型劳务派遣而言，主要是对派遣期限要有明确的规定。结合欧洲大陆国家的发展经验，将登陆型劳务派遣方式转化为雇佣型劳务派遣方式更有利于和谐社会的建立。

再者，劳务派遣法的建立要与其他劳动法律相协调。中国现有的《劳动法》《劳动合同法》以及《劳动争议调解与仲裁法》等主要针对雇佣双方的权利和义务进行调解。劳务派遣活动涉及三方主体，上述法律不仅难

以全面地规制劳务派遣，甚至有可能出现法律规定与劳务派遣实际情况发生冲突的现象。因而劳务派遣法的制定要注重与其他劳动法律相协调。一方面，在劳务派遣法的制定过程中要注意将雇主权利与派遣员工义务对应，对于用工单位是否具有对派遣员工的惩罚权、派遣员工对复合性雇主应具有的忠实义务等问题，目前法律没有明确规定，在制定劳务派遣法时对此类问题应重点关注。另一方面，要注意将雇主义务与派遣员工权利对应起来。目前法律规定被派遣员工享有劳动平等权，而在实际情况中，派遣员工的劳动平等权难以得到真正保障，因此在制定劳务派遣法过程中也应对相关问题予以重点关注。

[参考文献]

[1]王红茹.“全总官员批评肯德基等外企：“劳动用工搞双重标准”[J].中国经济周刊，2006(21):20-21.

[2]郑爱青.和谐社会视野下劳动关系调整的法律思考——从用人单位和劳动者的基本劳动权利和劳动义务角度[J].法学家，2007(2):22-26+1.

[3]常凯，李坤刚.必须严格规制劳动者派遣[J].中国劳动，2006(3):9-12.

[4]郑尚元.劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析《劳动合同法》第58条第2款[J].法学，2014(7):49-58.

[5]董保华.劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”[J].探索与争鸣，2012(8):38-43.

The Analysis of the Problem of Legal Regulation of Labor Dispatching in China

SHENG Li-wen

(Juris Master Education Center，Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan Hubei 430073,China)

Abstract:With the development of economics in China, the labor dispatching has also been developing rapidly these years. Nevertheless, the rapid development of labor dispatching also brought some problems. Through analyzing the reasons, advantages and disadvantages as well as the current situation of labor dispatching, the article made some suggestions on how to make legal regulation of the labor dispatching.

Key words:labor dispatching; legal regulation; labor relation

[中图分类号]D922.292

[文献标识码]A

[文章编号]2095-7602(2016)03-0064-05

[作者简介]盛力文(1992- )，女，硕士研究生，从事民法学研究。

[收稿日期]2015-11-19