试论网络服务提供商对网络谣言的刑事责任

魏林夕

(中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074)



试论网络服务提供商对网络谣言的刑事责任

魏林夕

(中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074)

网络谣言作为一个网络毒瘤，急需完善的法律法规来治理。2013年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，为打击网络谣言犯罪、整顿网络秩序提供了有力的支撑。其中所列举的网络谣言犯罪行为适用的罪名，以及第八条“共同犯罪”的规定，为网络服务提供商对网络谣言承担刑事责任提供了法律依据。

网络谣言；网络服务提供商；刑事责任

一、网络谣言与网络服务提供商概述

(一)网络服务提供商的概念

网络服务提供商即因特网服务提供商，广义上讲，指提供因特网服务的公司为互联网使用者提供拨号上网、网页浏览以及各种信息的发送、传输、存储、处理等服务的经营组织机构。根据服务内容的不同，可以分为提供中介服务的服务商和提供内容服务的服务商。狭义上的网络服务提供商仅指提供中介服务的服务商，为网络提供信息传播中介服务及其他相关服务的经营者，其主体主要指法人或非法人组织，而不包括个人。本文论述的是狭义网络服务提供商。

(二)网络谣言的概念

网络谣言是伴随互联网发展而衍生的一种新现象，那些故意捏造、扭曲事实或恶意发布未经证实的消息或经证实为虚假消息后仍然故意在网络上大肆传播的虚假言论即网络谣言。

(三)网络服务提供商在网络谣言中扮演的角色

网络谣言的最终形成，要经历制造者、传递者及接收者三个环节。网络服务提供商即传递者。目前，我国对互联网实行备案登记管理制度。这项制度通过降低互联网市场准入门槛，满足人们对互联网的要求，同时也为网络谣言提供可乘之机。一些互联网服务提供者为了追求“眼球经济”，刻意忽视、默许甚至纵容网络使用者制造传播各种谣言，更有甚者在谣言传播的过程中推波助澜，以追求网站浏览量、网页点击率从而牟取利益。2006年7月1日，我国颁布《信息网络传播权保护条例》，规定了“避风港”原则，即如果网络服务提供商为其所服务的对象提供搜索或者链接等服务,在接到利害关系人的通知后，网络服务提供商若及时断开与侵权作品的链接,不需要承担赔偿责任。然而问题是，一些互联网络服务提供者为追求个人利益，滥用“避风港”原则，将其内涵扩大化以规避责任。

二、网络谣言中网络服务提供商刑事责任之缺失

(一)网络谣言中网络服务提供商刑事责任立法规定

我国刑事法律中没有专门适用网络谣言的法条。涉及网络谣言犯罪的行为大多是借其他罪名如诽谤罪来对行为人进行处罚，在司法实践中往往会因为刑法没有相应规定而使犯罪行为人逍遥法外。2013年9月，国家颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确指出对于利用网络信息非法制造传播网络谣言可适用的七条刑法罪名：诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪、损害商业信誉、商品声誉罪、煽动暴力抗拒法律实施罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。[1]这给在司法实践过程中网络谣言犯罪行为的法律适用提供了引导。

(二)网络谣言中网络服务提供商刑事责任之缺失

虽然《解释》对网络谣言犯罪行为有了相关规定，但仍有可探讨处。第一，在主体要件上，除了非法经营罪和损害商业信誉、商品声誉罪外，其他五条罪名一般适用的主体都是自然人，而不包括单位，因而网络服务提供商也不能适用这五条罪名。《解释》第八条：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处”[1]。而共同犯罪的主体要件既可是自然人也可是单位，那么此时单位是否能因在共同犯罪中以帮助犯的身份成为其他五条罪名的犯罪主体，该《解释》没有进一步规定。第二，在主观要件上，所涉七条罪名主观上都必须是行为人出于故意，且积极实施了散播网络谣言侵犯他人权益等的行为。但是网络服务提供商是否可以因其不作为例如不尽其审查义务，纵容他人在其网络平台上散布传播网络谣言或者经利害关系人申请后仍不予以删除，造成严重后果而定罪处罚，《解释》没有规定。第三，对于责任的具体承担规定模糊。在利用网络谣言共同犯罪中，网络服务提供商作为一个单位，具体应该承担什么责任、是否能适用加重或者减轻处罚的情节，《解释》也没有明确规定。

三、对网络谣言中网络服务提供商施行刑事责任的两种态度

(一)网络谣言中网络服务提供商刑事责任的担忧

第一，现今社会是网络信息时代，人们可以在网络这个虚拟的世界里发表自己的观点。如果对网络空间管得过于苛刻，是对公民言论自由的一种干涉。

第二，网络服务提供商作为一个网络服务站，只是单纯提供一个网络空间供广大民众获取以及交流信息。基于网络信息产生的广泛性以及传播的快速性，网络服务提供商本身没有足够的能力对网络上每条信息进行审查。

第三，针对网络谣言犯罪行为，我国相关法律明确规定网络服务提供商要承担侵权责任，受到行政处罚例如吊销营业执照等。这些规定足以对网络提供商起到警示作用，而再加以刑事处罚，会加重网络服务提供商的负担，进而影响互联网的服务质量，不利于互联网发展。

第四，在国际上，目前很少有国家对网络服务提供商就网络谣言犯罪施以刑事处罚。

(二)网络谣言中网络服务提供商刑事责任的必要性

第一，互联网虽然是一个虚拟的空间，网络用户在此畅所欲言，但言论自由不能损害社会和他人的利益。打着言论自由的幌子制造、散布谣言，损害他人、国家利益的行为是不被法律所容许的。

第二，网络服务提供商在网络谣言传播散布中扮演着传递者的角色。网络服务提供商本身就对其网络平台上的数据信息有审查、监督管理的义务，最近国务院针对“魏泽西”案件明确指出网络服务提供商不能以“避风港”原则来规避自己的责任。因此，我们不能因为对其实施一定刑事责任会打击网络服务提供商的积极性就不加以处罚。

第三，我国现有不少法律针对谣言作了相关规定，例如侵权责任法以及治安管理处罚法等法律，但效果不尽如人意。针对网络谣言，民事处罚一般是赔偿损失，但具体赔偿额很难衡量，而行政处罚手段不外乎警告和罚款。在利益面前，网络服务提供商的怠于行事或违法成本太低，传统的侵权责任无法给以其威慑力，导致侵权行为屡禁不止。因此确立刑事责任，对网络服务提供商是一个很好的提醒。

第四，国外关于网络谣言中网络服务提供商刑事责任的规定虽然不多，但是也有不少国家已经制定了相关法律。如美国自1991年审理首例网络谣言的侵权案件以来，即制定了《电信法》《电脑犯罪法》等，规定了网络服务提供商的刑事责任。

四、对网络谣言中网络服务提供商刑事责任的理性思考

(一)立法完善拟解决的关键问题

1.罪名规定形式

对于罪名规定的形式，有两种观点。第一种是用《刑法修正案》的方式，诽谤罪、寻衅滋事罪等五条罪名较难实行。第二种是对《解释》进一步扩展解释，明确说明单位可作为共同犯罪的主体。司法解释的运用往往比较灵活，且实施成本相对刑法修正案要低，易于被接受。

按照第二种观点。《解释》除了非法经营罪和损害商业信誉、商品声誉罪适用于单位这一主体外，其他五条罪名的主体只能是自然人，单位被排除在外。其第八条有关于“共同犯罪”的规定，而共同犯罪的主体既可以是自然人也可以是单位，这为网络服务提供商适用其他五条罪名提供了空间。对《解释》里的“共同犯罪”进一步扩展，既可以最小的成本达到惩治网络提供商在网络谣言中的犯罪行为这一目的，又可最大限度地保障法律的严肃性。

2.刑事责任“度”的把握

把握刑事责任的“度”，关系到罪名的构成要件和责任的承担。刑事责任作为一种最严厉的处罚，对其使用尤其应当谨慎。如果对“度”把握过严，势必加重网络服务提供商的负担，打击其积极性，从而影响网络服务质量；如果过松，对有些网络服务提供商根本起不到应有的警示作用，对被侵权人也极不公平。因此，把握刑事责任的“度”，不仅能使犯罪行为得到应有的惩罚，也能保证犯罪行为人的合法权益，避免刑罚的滥用。

这其中有四项注意：第一，要注意保障公民的言论自由。在打击网络谣言时，要保护公民言论自由的权利，分清网络谣言和公民自由言论表达的界限。第二，对网络谣言的打击严格限定在一定范围内进行，即不是对所有的网络谣言违法行为网络服务提供商都要承担刑事责任。只有造成严重后果，威胁到社会秩序和国家利益的才需要承担刑事责任。第三，在网络谣言中，要分清网络服务提供商的民事责任、行政责任及刑事责任的界限。只有在网络服务提供商的行为十分严重，承担一定民事责任、行政责任不足以达到对其处罚的效果时，才能要求其承担相应刑事责任。第四，因网络服务提供商自身的特殊性即网络信息数据传播过程的快速性、扩散性，而网络服务提供商受技术、人力、资源等的限制，不可能对所有的网络信息及时的审查核实，如果此时要求网络服务提供商对其任何行为都承担刑事责任，显然过于严苛。

(二)刑事责任具体设计构想

1.拟适用的罪名

根据前文讨论，对《解释》进一步扩展解释，规定“共同犯罪”中单位可以作为其主体，而网络服务提供商作为单位的一种，自然可以帮助犯的身份适用《解释》中的罪名。只不过在具体罪名适用时，只有非法经营罪和损害商业信誉罪、商品声誉罪可以直接适用，而其他五条罪名在适用时，网络服务提供商只能在共同犯罪中以帮助犯的身份定罪，不能单独定罪。另外，还可以避免因单位犯罪适用罪名具有法定性这一特点而犯原则性错误的尴尬。

2.刑事责任

对于单位犯罪法律责任的特殊性，刑法规定了双罚制和代罚制。对网络服务提供商犯罪，应采用双罚制原则。既对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。我国单位与自然人共同犯罪时，单位犯罪的起刑点数额通常较高，所设置的法定刑大多较轻。所以，在网络谣言犯罪行为中，根据网络服务提供商是否与制造传播谣言者有意思联络进行区别对待。

第一，如果网络服务提供商是单独犯罪，行为要件符合罪名的各项规定，则要严格按照法律规定的责任来处罚。但因罪名主体的限制，在网络谣言中网络服务提供商适用的罪名只有诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪。那么，在追究网络提供商的刑事责任时，应从追究其自身固有的责任角度出发，除关注单位集体决定和单位负责人的决定之外，还应考虑单位的目标、业务范围、规章制度、防范措施等单位自身制度方面的情况。[2]

第二，如果是共同犯罪，则要看网络服务提供商在犯罪过程中所起的作用。若是主犯，要严格按照法律规定处罚；若是从犯或教唆犯，则要适用从犯、教唆犯从轻、减轻处罚的情节。同时还要考虑是否有意思联络。网络服务提供商若不履行审查核实义务，放任、纵容网络谣言的肆意传播或者经利害关系人申请后不予以删除，造成严重后果，当以帮助犯身份论罪。在适用其他五条罪名时，其主观恶意比积极故意犯罪行为小，社会危害性相对较低，因此对其要减轻处罚，而不能过分打击其积极性。网络服务提供商与制造传播谣言者存在共同的意思联络时，其行为较不作为犯罪要恶劣，在适用《解释》规定的其他五条罪名时，应严格按照法律的规定来处罚。除了主刑外，还应对网络服务提供商处以一定的财产罚。对于财产罚的具体数量，本文认为应参照刑法的具体规定来处罚。

第三，在网络服务提供商的行为同时触犯数罪时，参照《解释》第九条：“利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。[1]可见，我国立法对网络谣言犯罪行为的打击力度开始不断加强，以维护网络秩序，保障国家利益。

[1]最高人民法院，最高人民检察院.关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释[N].检察日报，2013-09-05.

[3]黎宏.论单位犯罪的刑事责任[J].法律科学.西北政法学院学报，2001(4)．

2016-05-25

魏林夕(1991- )，女，硕士研究生，从事民商法学研究。

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2095-7602(2016)09-0056-04