行政法视角下的自贸区风险规制※

●杨 昕

行政法视角下的自贸区风险规制※

●杨 昕

自贸区作为国家改革先行先试的试验田，自由与风险共存。风险作为危及公共安全与改革成果的不利后果需要行政权力进行规制，但是风险规制行为本身更加需要法律规范，否则可能就会演变为自贸区内最大的风险，破坏改革带来的成果。本文从行政法治的角度出发，用风险行政法的原理与技术规范这一权力的行使，使其在充分发挥风险规制效能的同时，能够不被滥用以保障被规制者的合法权益，不使这一规制行为演变为自贸区内次生的风险。

风险；风险规制；自贸区负面清单

一、自贸区内的风险分析

中国（上海）自由贸易试验区的成立是我国在新的形势下进一步深化改革的重大举措，具有多重的意义，从一个方面来讲，就是要重新划定政府与市场的界限，众多改革就是围绕这个核心进行，例如：针对外商投资的负面清单制度、工商登记领域的“先照后证”“一表申报、一口审理”制度，这些创新举措意在简政放权，充分发挥市场的主动性与积极性，有效的打造一个自由、开放的市场，政府对经济的规制方式逐步由事前审批控制转移到事中事后监管，这对于各个市场主体而言，都是极大的自由。

这一点的重要性已经被广泛认知，而且对自贸区的发展起到重要的推动作用，但是，在意识到自贸区存在极大的自由的同时，也必须认识到与自由相伴而来的风险，自由与风险是不可分割的存在，自由的范围有多大，风险的空间就有多大。风险无处不在，无时不在。由于科技、经济、社会的进步与发展，我国乃至全球各个国家，都已经相继进入了“风险社会”，这一点在自贸区中表现的尤为明显，风险与自贸区始终相伴而行，自贸区从2013年于上海落地生根以来，得到不断的发展，进行了许多领域的创新，并随着改革的不断推进，所涉及的事项更具根本性、重要性，因而风险越大。

所谓“风险”，是指“不利后果发生的可能性或可能发生的不利后果”[1]，风险自古以来一直伴随着人类社会的发展，但是现代风险与传统风险存在根本性的区别，从一方面来看，传统风险主要是自然风险，来自于人类社会之外，例如洪涝灾害、地震灾害、战争灾害等，但现代风险主要是人为风险，内生于人类社会本身，是由科技的进步、人为的决策所导致。从另一方面看，传统风险是一种私人风险，而现代风险是一种公共风险。所谓公共风险，就是那些“集中或者批量生产、广为流通，且绝大部分都是处在单个风险承受者理解和控制之外、威胁到人类的健康和安全的风险。”[2]本文所研究的正是此种公共风险，此种风险在自贸区有多重表现方式。

从宏观上来看，一方面，自由贸易试验区，本身是风险规制的措施之一，国家为了进一步改革开放，为了制度创新引领经济发展，就需要进行一系列的改革，但是改革涉及一国的安定，未知因素过多，不能盲目在全国范围内开展，所以采取一种风险可控的试点方法，于是便有了自贸区这片试验田，因其改革试验性而成为风险聚集地。另一方面，自贸区内的风险水平又受到全球化的影响而激增，自贸区本身就是一个对外的窗口，不可避免的要与国际接轨，适用国际通行的规则而受到全球化风险的影响。

从中观层面来看，自贸区以负面清单为核心构建的制度体系，是区内风险的主要来源，所以自贸区内的风险主要是一种制度风险。一方面，就负面清单的制定而言，非禁即入创造的自由空间越大，风险的范围就越大。哪些领域对外资开放、哪些领域不对外资开放，本身就要进行风险评估、风险管理，以保护我国经济的安全。另一方面，负面清单制度的推行要求我国政府的职能重心从事前审批转移到事中事后监管，这对我国的行政机关的执法能力提出了严峻的考验，在目前监管体系尚不健全的情形下，易导致风险的发生。

从微观上而言，主要表现在两个方面，一方面，传统的风险如食品安全、环境污染等在自贸区内因其开放、监管措施的改变而爆发出新的形式；另一方面，新的风险类型开始展露，金融、海关、检验检疫、外汇等领域因新的政策与规定而产生不可预知的风险，例如最受关注的利率市场化和资本账户开放对我国金融市场的利弊仍有争论，极易引发金融危机，这便对自贸区管理主体的管理能力、风控能力都提出了严峻的考验。

自贸区内的风险乃是客观存在的，有已经认识到的风险，也存在随着科技、政策进一步发展而来的未知风险，是各种风险的聚集地，但也正如上文所言，自贸区又是一个风险规制的手段，各项改革都是立于风险规制的基础之上。《中国（上海）自由贸易试验区条例》第一章总则部分即规定了“风险可控”的原则，并在以下各章节中对海关、检验检疫、金融、税收等领域的风险监管做出了原则性的规定。在借鉴《中国（上海）自由贸易试验区条例》的基础上，《中国（天津）自由贸易试验区条例》对各领域的风险监管更加具体、明确，并在第13条做出了更加具体的总括性的规定[3]。

正如风险贯穿自贸区的各个领域一般，风险规制同样无处不在，然而，行政机关工作人员以及学者们皆将关注的目光集中于如何规制风险本身，而忽略了风险规制这一行为本身的规范性问题。“风险社会中的风险，有许多源自控制风险或削减风险的努力，包括公共行政主体的风险规制活动”[4]。自贸区内由于政策高度的扶持、法律高度的授权、环境高度的封闭而使得由市场发展、社会变革、科技进步而带来的风险可以被及时的规制、控制，但是由这种规制行为而引发的风险，因为缺乏关注可能会发展成为自贸区内最大的风险，而摧毁自贸区改革的成果。因而，政府进行风险规制的权力必须受到控制、监督，方能实现自贸区改革的目标。本文的主旨不在于如何完善自贸区风险规制制度，而是从行政法治的角度出发，如何用行政法的原理与技术规范这一权力的行使，使其在充分发挥风险规制效能的同时，能够不被滥用以保障被规制者的合法权益，不使这一规制行为演变为自贸区内次生的风险。

二、理论上的风险规制分析

保障公共安全是政府承担的最基础的职责，风险作为对公共安全不利影响的可能性，自然需要行政权力进行干预，这种干预学理上称之为风险规制，并且此种规制方式与传统的行政模式存在重大的区别。与“风险”相近似的概念是“危险”，但是二者间存在着重大的区别，并且二者间的区别构成了传统行政——秩序行政与现代行政——风险行政的分水岭。

危险是指“依据过去经验以及既定知识可以预测到的即将发生的危害，人们知道该种危险的来源，知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险，或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济”[5]，其是秩序行政的核心概念，秩序行政的目标即是控制、减少危险，此种危险不一定发生，但是却具有相对确定性，可以赋予行政权以一定的确定性，因而法律可以对行政权的行使条件、主体、程序、救济提前作出规定，由此为基础发展出了一套完整的行政法体系以约束行政权力、实现行政法治。

然而，由于科技、社会、经济的发展，我国已经进入风险社会。风险最大的特征在于其“不确定性”，主要表现为：因果关系不明确、具体发生概率不明、破坏范围和程度不可预测，并且现代社会的风险不像危险一般仅是客观存在，风险乃是客观存在与主观建构的结合，对风险的认知受到主观性的影响而变得更加不确定。正是这种不确定性摧毁了传统行政法所依赖的基础，法律无法对规制行为提前制定明晰的标准，也无法对未知的风险处理制定规范的程序，也就决定了“风险规制是一种典型的‘决策于未知之中’的领域，其不确定性来自方法论、认识论甚至本体论上的诸多问题”[6]。

从危险到风险，意味着国家的干预界限大为提前[7]，传统行政法针对的是一个静态的事后结果，而风险行政法应对的是一个瞬息万变的过程。在运用传统行政法的技术处理风险问题时，会发现由于现代风险的特性使得规制风险的行为无法用传统行政法的技术与理念处理，因为作为规制对象的风险具有的不确定性，且高度依赖其所处的情景，使得法律无法对规制行为做出提前规定，只能授权行政机关依据自己的判断根据所处情景做出判断，实质是一项自由裁量权。法律在风险规制过程中的无能为力不限于此，更为重要的是对于风险规制行为，主流的理论观点认为“国家必须在两种决策方式之间做出抉择，要么是主要依据科学做出决策，要么是主要依据价值做出决策。就此而言，技术风险决策要么被理解为是由专家负责支配的事项，要么被理解为是由民主程序支配的事项。无论哪一种理解，法律的作用都不重要。法律被描述为简单工具性的、无关紧要的或者是会起妨碍作用的”[8]。

因此，法律在风险规制领域被束之高阁，而缺乏法律约束与保障的结果是使得风险规制行为既不会更科学，也不会更民主，而是助长了行政机关的肆无忌惮，不仅作为规制目标的风险没有得到控制，相反这种滥用的却容易引发次生风险。所以风险规制经常在两个极端之间摇摆不定，行政机关要么在风险面前畏手畏脚，消极不作为，坐待风险发展成为实质性的危害方才进行事后的补救，为时已晚；要么肆无忌惮，滥用裁量权，在严重缺乏事实证据的情况下贸然对风险进行规制，结果侵犯被规制者的合法权益。然而这两种情形下，因为风险的不确定性，法院同样无法进行合法性审查，相对人的权益就得不到充分的保护。因此，法律尤其是行政法决不能对此现象视而不见。

三、实践中的自贸区风险规制分析

自贸区内风险规制的制度措施，可以按多重标准进行划分，通常按照专业领域进行划分，例如：金融风险规制、海关风险规制、检验检疫风险规制等等，此种标准的优势在于可以聚焦于各个领域的不同之处，考虑各个领域的特殊情景而采取不同的风险评估标准，更好的完成风险规制任务。然而此种模式的弊端也是明显的缺乏一种整合机制，行政资源有限的情况下，风险规制资源被分散，另一方面，无法描绘自贸区风险规制的全貌，所以本文选择以负面清单——事中事后监管为切入视角分析、考察自贸区风险规制实践。

首先，负面清单的制定涉及一个领域的开放与否，需要考虑多方面的因素，例如对市场主体的激活作用、对促进经济的发展、对民族产业的冲击，对国家经济安全的保护以及如何进行事中事后监管，是一个事关科学、民主、法律的问题，是一个典型的风险事项，需要进行风险评估、风险管理、风险交流，其中所暴露出的问题也具有典型代表。

负面清单发展至今共出现3版，2013年上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，随后于2014年在此基础上进一步完善，2015年由于自贸区扩容，由国务院办公厅颁布了四大自贸区共同适用的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，可以说制定主体不断升级，由上海市政府上升为国务院办公厅，规范程度更高、效力等级也更高。新闻媒体关注的焦点大多在于新版本对比旧版本又减少了多少条，又解除了对哪些行业的禁止，当然这有其积极的意义，但是从风险规制的角度进行审查，会发现完全是行政主导了负面清单的制定，当然这里不是对其内容进行质疑，虽然行政机关可以在一定程度上保障负面清单的科学性，但是风险由于其不确定性，行政机关只能提供行政经验与行政技术，却忽略了专家与公众所能提供的视角。而且最为重要的一点，政府是风险规则的制定者，但是却不是最终风险的承担者，这些风险承担者却被排除在了规则、标准制定的过程之外。现代社会的风险决定了损害后果可能是间接的，因果关系可能是不明确的，不能仅以经济的发展、短期利益的获取为评估标准，必须综合性的考量。

其次，风险规制乃是事中事后监管的题中应有之义，政府选择放开之前禁止的某一领域，说明放开的收益大于风险所能带来的危害，而不是代表风险不存在，如果政府仍按照“以审批代监管”的方式，放任风险的发展，那么风险就会聚集，所以事中事后监管不仅仅是要应对传统的“危险”，在负面清单背景下，任务的重心应当转移到对未知“风险”的预防。现实之中，自贸区也充分的认识到这一点，着力打造的事中事后监管六大措施之中，每一项都与风险规制相关，事中事后监管制度的建立对于完善自贸区风险规制体系所作出的努力应当肯定，然而还是应当看到其间的不足，除去安全审查制度，反垄断审查制度已经有的制度外，其余的原则性过强，缺乏具体的规定；强调社会共治，但没有程序、标准的规定。并且目前的工作主要是围绕着风险的认知进行，而缺少风险评估的标准，更没有风险交流的程序规定。

总体而言，我国的风险规制还远远没有实现法治化，而是一种政策主导、运动型的治理方式。简而言之可以描述为“缺位”：科学的缺位、民主的缺位，最为主要的还是法律的缺位，没有法律的保障，科学与民主就没有了坚实的后盾，无论专家知识与公众理念拥有怎么的合理性，但是缺乏参与程序的规定，且不具有最终决定权，只能沦为赋予行政机关风险规制形式合法性的工具，以至于发展成为目前的形势，主导风险认知、风险评估、风险管理过程的既不是拥有科学理性的专家，也不是代表民主的公众，而是行政主导，行政机关以自己的意志、利益为标准，专家论证与公民参与不过只是形式的点缀。

而这种行政主导下的风险规制不仅与风险规制的学理不符，与自贸区的理念、价值亦存在冲突。自贸区制度建设以负面清单为核心，旨在简政放权，减少行政审批，减少对个人、市场、社会的干预，承担一种辅助性的事中事后监管的职责。现实中虽然减少了事前的审批，但是风险规制可能取而代之，对于行政审批已经开放的领域，行政机关可以以风险预防的理由重新进行限制，并且行政审批拥有相对明确的标准、规则、程序、救济，相对人的权益有法律的保障，然而，风险规制作为一种高度自由的裁量权，标准的缺乏、程序的不公开、救济的困难致使影响的范围更广、相对人的权益损害更大。这更与行政法治的理念想去甚远，因此，必须将风险规制这一权力纳入法律的框架内进行约束。自贸区内有其独特的价值理念，负面清单虽然创造了诸多的风险事项，但是其内在的理念价值应当束缚着行政权力的行使。负面清单要求政府承担辅助性职责，个人、市场、社会能够进行自我调节的不应由政府以行政的方式进行管理。在风险规制领域就表现为，风险规制虽然需要行政权力的介入，但是不应由行政权力垄断。行政法应当着力于划清政府规制的边界，充分放权给社会主体进行自我规制。

四、完善自贸区风险规制的建议

自贸区内存在的风险不止是改革领域内的风险，例如金融危机，更有对风险进行规制的权力活动所带来的风险，并且由于目前自贸区内风险规制制度的不完善、法律的缺位，极易导致权力的滥用，因而必须对风险规制权力进行约束。

首先，对风险以及风险规制的观念、态度急需转变。笔者认为，风险规制是一种程序，由不同的环节所组成，风险认知、风险评估、风险管理以及贯穿始终的风险交流，是科学、民主、法治共同致力方能成功的事项，而我国行政机关却将风险规制视为一个结果，一个安全稳定的状态，而如何实现这种状态自然是行政机关的分内之事，不需要公开，也不需要其他主体参与，这种认识与我国长期的维稳工作有关，“中国的社会稳定状况是典型的以压和堵为主的静态稳定”[9]，其中的风险并未被消除，而只是被掩盖和压制，这样只能获得短暂的安全与稳定，反而不利于国家的长治久安。与这种态度相适应的，学者将我国的风险规制模式总结为“运动式治理方式的体制化”[10]，明显与法治的理念相背。风险规制应当是一种法治化的模式，在法治的框架下，科学与民主才有发挥作用的空间，所以要加强相关立法，目前有关自贸区风险规制的规定大多以规范性文件的方式呈现，且重实体，轻程序，只对风险规制做目标性规定，追求达到风险可控的目的，但是缺乏如何达到这一目的的程序性规定。立法应当着重加强正当程序的设定。虽然立法机关不太可能对未知的风险事项提前做出规定，但是可以就风险规制进行程序立法，以正当程序为标准，构造能够保障科学与民主的程序机制。

其次，扩大风险规制主体范围，由行政主导风险规制转移到公私合作风险规制。在风险规制权力配置上，现行体制追求的是规制权力的排他性与封闭性。这样有利于对于特定风险，迅速调动行政资源，高效率化解风险，有效维护国家与社会的安全与稳定。但问题同样突出，由于现代社会风险的不确定性、复杂性以及主观构建性，对于何为风险，应该如何规制，以及风险不可避免发生时损害如何分配等问题，并不存在是与否、正确与错误、非此即彼的简单回答，以行政专家的意志、视角为主并不能充分描绘风险的全貌，也无力解决所有风险，且极易导致此种局面“依靠行政权力及其所掌握的资源优势来维系行政决策的可接受性，甚至以一种不计成本、不讲规则的资源挥霍方式来处理和消解决策过程中的风险”[11]。

因而，必须要由行政垄断转移至公私合作共同致力于风险预防、风险管理，过吸纳专家以及利害关系者等信息与知识可以消减权力主体在规制风险时所面临的因信息不对称而带来的不确定性等弊端，从而更有利于实现风险规制的目标。

最后，完善风险交流机制，打造正当程序。如上文所言，风险规制的特性需要科学、民主、法治的共同协力方能实现，为达成此目的，就必须实现专家、公众、规制机关之间的沟通交流，而交流的第一步则应当是风险信息的公开。风险信息的公开是交流的前提，是风险评估可信的保障，然而我国的风险信息完全被行政机关垄断，社会公众无从得知。而且行政机关认识中的风险交流被简约的等同为行政信息公开，是一种单向度的、行政主导的公开，而不是充分吸纳相关专家与利害关系人参与的交流、互动。

这与传统的行政管控思维模式相符，但是与风险规制的要求不符，因而，未来行政风险规制的重点，笔者认为在于以风险交流为核心构造科学、民主、法治的正当程序。风险交流旨在保障所有与特定风险相关的人群皆有参与进风险评估、风险管理过程的权力，并且在参与的过程中发出自身的声音、见解，影响风险规制标准与措施的制定，从而赋予风险规制以在行政垄断模式下所不具备的科学性与民主性。最为重要的是，风险规制不仅仅只是风险如何预防的问题，其还涉及风险不可避免转化为危害时如何分配的问题，显然这一问题不能由行政机关凭借自身意志强加给社会、民众，否则会激发民愤，造成恶性群众性事件，所以必须通过风险交流以充分探讨、辩驳、互动而形成最后共同接受的规制方案。

五、小结

风险因其不确定性而需要法律高度授权行政机关进行规制，但是法律不能放任此权力的任意行使，法律无法对风险规制做出实体性的规定，但可以构造正当程序规则约束行政权力的行使。自贸区因其改革试验性而风险丛生，但自贸区安然平稳发展至今并不断取得新的突破与成就，说明自贸区内行政机关风险规制的有效，这一点必须得到肯定，但是与此同时也必须注意到这一权力仍缺乏相应法律的规制，并且具有封闭性、垄断性，缺乏专家与民众的参与，存在异化的危险，因而，自贸区应当加强风险规制领域的立法，规范这一权力的行使。

[1]金自宁.风险中的行政法[M].北京：法律出版社，2014.

[2]Peter Huber，“Safety and The Second Best:The Hazards of Public Risk Management in the Courts”，85 Colum.L.Rev.277，277（1985）.

[3]《中国（天津）自由贸易试验区条例》第13条规定：“自贸试验区建立风险防控和预警体系，完善突发事件应急预案及处置机制，确保改革试验合理可控.”

[4]金自宁.风险行政法研究的前提问题[J].华东政法大学学报，2014（1）.

[5]金自宁.风险规制与行政法治[J].法制与社会发展（双月刊），2012（4）.

[6]戚建刚.风险规制的兴起与行政法的新发展[J].当代法学，2014（6）.

[7]赵鹏.风险规制的兴起与行政法的新课题[A].中国法学会行政法学研究会2010年会论文集[C].2010.

[8]伊丽莎白.费雪著，沈岿译.风险规制与行政宪政主义[M].北京：法律出版社，2012.

[9]于建嵘.当前压力维稳的困境与出路——再论中国社会的刚性稳定[J].探索与争鸣，2012（9）.

[10][11]戚建刚.我国行政决策风险评估制度之反思[J].法学，2014（10）.

D922.295

A

1008-5947（2016）04-0062-05

2016-05-28

国家哲学社会科学基金重大项目《法治引领推动自贸试验区建设的难点与路径研究》的阶段性成果，项目编号：142DC016。

作者及单位：杨昕，华东政法大学在读研究生，研究方向：宪法学与行政法学。（上海 200042）

责任编辑 王承云