关于增设“串通竞买罪”的立法建议

祝立新，高　峰（浙江省海宁市人民检察院，浙江　嘉兴　314400）

关于增设“串通竞买罪”的立法建议

祝立新，高峰
（浙江省海宁市人民检察院，浙江嘉兴314400）

国有土地使用权出让的招标、拍卖、挂牌及国有、集体资产拍卖是我国在总结国有土地使用权拍卖和招投标实践基础上的拓展和创新，而串通竞买行为就是在挂牌出让等过程中竞买人相互串通竞买报价，用串通的方式对抗、减少竞争，以相对低价取得国有土地使用权，最终损害出让人即国家的利益。而现行《刑法》对串通投标罪的规定，难以涵盖和规制日益翻新的危害行为。因此，有必要从遵循刑法内在规律和严密刑事法网的角度出发，对刑法条文予以创新构造，以期对打击与防范国有土地和国有资产转让中的犯罪行为有所裨益。

串通竞买；串通招投标；国有土地出让

近年来，在我国国有土地使用权出让的招标、拍卖、挂牌及国有、集体资产拍卖过程中出现了甚多竞买人之间、拍卖人与竞买人之间相互串通，导致国有土地使用权和国有、集体资产被低价成交而被贱卖的现象。这种行为不仅严重扰乱和破坏了社会主义市场经济秩序，损害了国家、集体和他人的合法权益，而且还严重妨害了市场公平、公正、公开的竞争秩序。然而，我国《刑法》仅规定了串通投标行为的罪与刑，而对与串通投标具有类似性质的串通拍卖、挂牌等行为没有规定相应的刑事责任。我们认为，应当增设“串通竞买罪”，严密刑事法网，为依法打击串通拍卖、挂牌等恶意竞争行为提供刑事法律依据。

一、增设“串通竞买罪”的必要性

（一）串通竞买具有严重的社会危害性

严重的社会危害性是犯罪的本质特征，也是区别一般违法行为与犯罪行为最显著的特征。某种行为是否应被纳入刑法规制的范畴，主要取决于该行为对“法益”的侵害是否已经达到了需要追究其刑事责任的程度，且使用其他法律制裁已不足以恢复被侵害的社会关系。事实上，串通竞买行为屡见不鲜，涉案金额越来越大，且有愈演愈烈之势，不仅破坏了社会主义市场经济秩序，使国家、集体、公民的财产权益得不到保护，而且还会引发群体性事件，危及社会稳定。如在国有资产拍卖过程中的串通行为，一方面造成了巨额的国有资产流失，另一方面，当国有资产的拍卖伴随着企业的破产、亏损、倒闭时，必然关系到大量职工的就业退休问题，如果解决不好，就会给社会稳定带来不安定的因素。而行为人获得巨额非法利益侵害国家、集体和他人合法权益的危害后果与所承担的法律责任不相对称必将导致不仅不能有效地预防违法者，而且在一定程度上也刺激了潜在违法者的侥幸心理。同时，《拍卖法》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中虽然对串通竞买行为也进行了规制，但均未上升至犯罪及刑事责任的规制范畴，这均对社会主义市场经济秩序和国有、集体资产的保护，以及对国有集体土地使用权出让产生了极为不利的影响。从有利于维护社会秩序和促进经济社会发展以及刑法保护机能和人权保障机相统一的角度出发，应当增设该罪名。［1］

（二）严厉打击串通竞买的行为具有重要的现实意义

其一，有利于保护国有、集体利益和第三人的合法利益，维护竞买市场秩序，促进市场经济的发展与完善。串通竞买的行为，使出卖方（委托人）无法达到选择最优竞买者的目的，亦无法最大限度地实现竞买标的的价值，从而导致竞买标的贬值，由于出卖方（委托方）资产不是国有、集体，就是自然人或单位私有，因此，这种非法行为也直接给国家、集体或第三人造成损失。串通拍卖行为既严重扰乱了拍卖秩序，也造成了委托拍卖人和参与竞买人的损失，已经具备了社会危害性。串通竞买行为无论是串通拍卖还是串通挂牌都显然严重扰乱和破坏了社会主义市场经济秩序，违背了公开、公平、公正竞争交易的原则，也违反了竞买市场应有的规则，从而使竞买行为失去了应有的价值。因此，对串通竞买行为的刑事制裁，必将在很大程度上肃清拍卖、挂牌市场不正当竞争之风气，震慑潜在违法者意图规避法律惩罚之心理，促进市场经济健康发展。

其二，有利于刑事法律适用的平等性。基于宪法平等保护精神，在刑事立法与刑事司法中应把各类经济社会主体置于平等地位，对相同性质的危害行为，不因参与主体、投资形式等方面的不同而规定不同的追诉标准，设置不同的法律责任。从实际情况来看，串通竞买行为与《刑法》第三章破坏社会主义市场经济损失罪中第223条的串通投标罪性质类似，同样是具有严重社会危害性、刑事违法性的行为，但却因“法无明文规定不为罪”得不到刑事制裁，而只能依据《拍卖法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相关行政法律法规进行相应处理，显然违背了法律适用的平等性原则。

二、增设“串通竞买罪”的可行性

（一）从刑法的本意与任务看增设“串通竞买罪”的可行性

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总称，《刑法》第2条明确规定其任务是：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，……保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序”；《刑法》第13条又对犯罪行为进行了界定，即“一切危害国家主权……，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。根据前面业已论述的串通竞买行为的危害性，可以看出，此类行为已经完全符合犯罪具有的特征，符合《刑法》的调整范畴，因此，我们认为串通竞买行为在刑法上已经具有了立法可行性。

（二）从串通投标行为入刑背景看增设“串通竞买罪”的可行性

无论是《招标投标法》、《拍卖法》，还是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，均对“串通行为”进行了禁止性规定。如《招标投标法》第32条、第53条规定：投标人相互串通投标报价，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的，中标无效，并处以罚款、没收违法所得、吊销营业执照，构成犯罪的，还应根据《刑法》第223条追究串通投标的投标人与招标人的刑事责任；《拍卖法》第37条、第65条规定：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，损害他人利益的，拍卖无效，应当承担赔偿责任，并处以罚款；《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第25条规定：中标人、竞得人采取恶意串通等非法手段中标或竞得的，竞得结果无效，造成损失的，应当承担赔偿责任。

从以上相关的法律规定可以看出，串通投标与串通竞买尽管行为性质、危害性类似，但法律制裁却不同，主要原因是在于市场经济的确立与发展阶段，大型工程、公共事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目建设采用了范围更广的招投标方式，而拍卖等竞买行为早先却是微不足道。然而随着经济体制改革的深入和市场经济的不断健全，大量的国有土地使用权通过招标、拍卖、挂牌等形式出让，大量的国有资产已经或正在以拍卖的形式进行着产权置换，同时，拍卖的标的物扩展到社会生活中的各种物品，然而在实际中，串通竞买行为愈益普遍，且涉案金额巨大，情节恶劣，亟需采取严厉法律手段来加以约束。

（三）从法的安定性看增设“串通竞买罪”的可行性

法的安定性是立法者在立法时首先要考虑的问题，正如德国著名法学家古斯塔夫？拉德布鲁赫曾有云：“法的安定性是法的生命，一部朝令夕改或零散的法必然会失去人们对它的信仰，刑法比其他法的领域更需要法的安定性。”针对现行《刑法》缺乏对串通拍卖等行为的规制，一部分学者认为应当增设“串通拍卖罪”。［2］我们认为，此举必将侵犯刑法的安定性。增设“串通拍卖罪”并不能规制串通虚假挂牌等竞买行为，会导致刑法规制的不完整性，日后也会有人提出增设“串通挂牌罪”。另外，《刑法》第226条将“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”行为纳入强迫交易罪范畴，也存在不妥。如强迫他人参与投标或拍卖，并在投标或拍卖中协助竞买人抬高价格或压低价格的行为并不能适用强迫交易罪，而应当认定系串通投标罪或串通竞买的协助犯。因此，增设“串通竞买罪”不仅不会影响到刑法体系的完整性与安定性，而且还能够弥补现行《刑法》规定的不足。

三、“串通竞买罪”的要件解构与罪数分析

（一）串通竞买之罪与罚

结合前面的论述和实际情形，我们认为，“串通竞买罪”是指竞买人相互串通竞买报价，损害出让人（委托人）或者其他竞买人的利益，情节严重，或竞买人与出让人（委托人）、拍卖人串通竞买，损害国家、集体、公民合法利益的行为。由于“串通竞买罪”与串通投标罪比较类似，且其侵犯的客体及社会危害性也基本相似，因此可将该罪名以“第223条之一”的形式放置在《刑法》第三章第三节扰乱市场秩序罪中的串通投标罪后面。该犯罪具有如下四个构成要件：

第一，本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了公平竞买的市场交易秩序，同时也损害国家、集体和他人的经济利益。公平竞买的市场交易秩序是在资产拍卖、国有土地拍卖挂牌出让活动中公平、公正、公开竞争的法律秩序，如若竞买人进行恶意串通行为，就会损害国家、集体或公民的合法利益。

第二，本罪的客观方面表现为行为实施了情节严重的串通竞买行为，或者串通竞买行为损害了国家、集体和他人的合法利益。主要表现为两种方式：一是竞买人之间的相互串通，即竞买人之间通过口头或书面形式就报价互相约定，以避免竞争，共同损害出让人（委托人）或其他竞买人的利益的行为；二是竞买人与出让人（委托人）、拍卖人之间以不正当的手段私下交易，相互勾结，使拍卖、挂牌流于形式，共同损害国家、集体或他人利益的行为。“情节严重”包括采取威胁、贿赂等恶劣手段竞买；因串通行为造成他人重大经济损失或获得较大非法利益的；一年内因串通竞买受到2次行政处罚，又串通竞买的等等。

第三，本罪的主体是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体，单位也可以成为本罪的主体。通常情况下，参与竞买的自然人或法人是本罪的主体，但其他参与实施串通行为的自然人或法人也可构成共同犯罪人。

第四，本罪的主观方面只能是直接故意，即行为人具有串通竞买的故意，一般而言，行为人主观方面具有牟取非法利益的目的，但不应要求串通双方都具有非法牟利的主观目的。

关于本罪的刑罚幅度，我们认为，为严厉打击串通竞买行为，保障市场经济公平、有序运转，应当确定两个量刑幅度，即：情节严重的或损害国家、集体或他人合法利益的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员或其他责任人员，依照前款处罚。

（二）“串通竞买罪”与他罪竞合分析

1.“串通竞买罪”与串通投标罪法条竞合处理。刑法上的串通投标是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。［3］理论上讲，招投标与拍卖是两个概念，也是性质截然不同的法律行为，应该不会出现法条竞合现象。但是实践中，招投标分为两种类型，一种是《招投标法》中规定的特定工程项目及重要设备采购招投标，另外一种是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中带有竞买性质的招投标，即出价高者得。在这种情况下，我们认为，可以将串通投标罪作为“串通竞买罪”的一个特别罪名，即在国有土地使用权招标出让中出现串通招投标情节严重的，应当以串通投标罪定罪处罚；当情节特别严重时，应当以“串通竞买罪”予以定罪量刑。

2．串通竞买过程中触及其他罪名时的法条适用。一是在国有土地拍卖挂牌出让活动或国有资产拍卖中，竞买人通过贿赂的手段与其他竞买人或拍卖人恶意串通，损害国家、集体和他人利益的，只要行贿受贿数额达到定罪标准，则应从非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪和“串通竞买罪”中择一重罪处罚。二是当委托人（出让人）是国家工作人员或者国家机关、国有企事业单位，委托人（出让人）与竞买人或拍卖人串通，应当根据具体案情以受贿罪、行贿罪或私分国有资产罪或“串通竞买罪”定罪处罚。三是在竞买活动中，竞买人通过暴力、威胁的手段强迫其他竞买人退出竞买，应当以强迫交易罪定罪处罚；但是如果竞买人以暴力、威胁手段强迫其他竞买人参与竞买，并在竞买中协助抬高价格或压低价格的，对被迫协助的其他竞买人也应当以“串通竞买罪”定罪处罚。

在经济社会的持续发展、市场经济不断健全的情况下，越来越多的国有集体土地、资产等会通过拍卖、挂牌等形式出让、出售，如此，才能进一步优化资源配置，以实现各方利益的最大化。为了保证竞买市场公平、公正、公开的交易秩序，维护国家、集体和他人的合法利益，必将对整个行业规范化、制度化提出了更高的要求。面对现实中已出现破坏市场经济秩序，损害国家、集体和他人合法利益的恶意串通、不正当竞争行为，刑事法律必须有所作为。

［1］陈志军.论刑法扩张解释的根据与限度［J］.政治与法律，2005（6）:109.

［2］郑海燕.串通投标罪的刑事立法检视及完善［J］.公安研究，2008（10）:69.

［3］毛煜焕，吴献平.国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪［J］.人民司法，2013（2）:68.

【Abstract】The transfer of the state-owned land by tender，auction，listing and the auction of state-owned and collective assets are the development and innovation based on the summary of state-owned land use rights auction and bidding practice，and collusion bidding behavior is collusion bidding price among bidders in the process of listing transferring.Bidding collusion may reduce competition and achieved at a relatively low price of the use right of state-owned land，which will ultimately harm the interests of the nation.And the current “Criminal Law”on the provisions of the crime of collusion fails to cover and regulate the increasing damage behavior.Therefore，it is necessary to follow the inherent law of Criminal Law and strict criminal justice in order to innovate the penal code，hoping to benefit the countermeasures against the crime of land owned by the state and the transfer of state-owned assets.

【Keywords】collusive bidding；bid collusion；state-owned land transfer

The Legislative Suggestions on Adding“Bidding Collusion Crime”

Zhu Lixin，Gao Feng
（People's Procuratorate of Haining City，Zhejiang Province，Jiaxing，Zhejiang 314400）

DF623

A

1671-5101（2016）04-0019-04

2016-01-21

祝立新（1966-），男，浙江海宁人，浙江省海宁市人民检察院副检察长，法学学士。研究方向：法学理论；高峰（1987-），男，安徽和县人，浙江省海宁市人民检察院检察员，法学硕士。研究方向：刑事法学。

（责任编辑：孙雯）