论公立医院临床科室主任临床用药（耗材）申请的处方权与职权的界限——以医务人员触犯受贿罪与非国家人员受贿罪为维度

王开武（西南政法大学，重庆　400030）



论公立医院临床科室主任临床用药（耗材）申请的处方权与职权的界限——以医务人员触犯受贿罪与非国家人员受贿罪为维度

王开武（西南政法大学，重庆400030）

摘要：临床科室主任其临床用药（耗材）使用申请的行为是否具有公务性，在这一过程中收回扣的行为又该如何定性？对此，存在“唯公务论”和“并重论”的争议。“从事公务”不仅是指行为人所处职位的职能内容是“公共性事务”，而且是指行为人对所处组织的公共性资源具有直接、较大的支配性影响力。在现有的医药集中招标采购制度背景下，普通医生的处方行为对所处医疗机构的“公共财物”支配性影响力是间接、较小的；临床科室主任在新药、临时用药、特殊用药使用中的用药申请，对采购单的制定、发出具有直接、较大的支配性影响力；在医用高值耗材的临床使用中，应根据其使用申请对事实采购的支配性影响力程度进行判断。

关键词：国家工作人员；临床科室主任用药（耗材）申请；医药采购

一、问题的提出

2006年出台的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司﹑企业以外的其他单位人员，意味着发生在医疗机构的收取药品回扣﹑培训费﹑新药推荐费等数额较大的行为可以以商业贿赂犯罪对涉案的医务人员追究刑事责任。2008年两高出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其第4条第三款规定对此进一步予以明确。自此，公立医生利用处方权收取回扣行为的定性争议，一定程度上，至少在裁判规范层面得以平息。

但是，司法实务中处理的一些医疗回扣贿赂案件中，被告人身兼医院临床科室负责人和医生两重身份，其收取回扣行为到底适用《意见》第4条第一款定性为受贿罪，抑或是适用《意见》第4条第三款定性为非国家工作人员受贿罪？对此陈兴良教授认为：“如果是医院的院长﹑科室主任﹑科长等行政职务的人员实施了收受回扣的行为，当然构成受贿罪。”[1]换作当前的立法语境，结论似乎一目了然，即：“如果利用从事公务的职务便利收受回扣的，应认定为受贿罪；如果利用开处方的职务便利收受回扣的，应认定为非国家工作人员受贿罪。”[2]当然多数情况下，临床科室负责人处方行为和公务性职务行为泾渭分明。不能排除的是两种行为的糅合并存的模糊界限[3]，比如：某国有医院针对骨科业务的特殊性，实行植入性医用耗材供应商跟台配送制度。①医用高值耗材分为通用高值耗材和跟台高值耗材，后者是手术中依据患者病症实况而选定的耗材，比如人工关节类材料。有些医院对该类耗材实施零库存管理制度，临床医生手术前，通知耗材供应商提供不同规格、型号的耗材跟台手术，术中根据具体情况选择适合的耗材。术后，再补交耗材申请表。骨科主任郑某（副主任医师）根据临床诊治情况在医院已确定的几家供应商中自主选择耗材，术后郑某以主任名义给采购部门补办申请单，在耗材使用单上签字，供应商方可补办采购手续。郑某利用职务之便共收受耗材供应商回扣120万余元。郑某通知供货以备手术中选择耗材，并补办使用申请的行为，是处方行为，还是公务行为？围绕此问题的讨论，诸专家及实务人士共同认定其构成受贿罪。无独有偶，被告人沈某某担任某国有企业附属医院骨科主任，其犯罪行为与前述案件中郑某一样。法院判决认定为非国家工作人员受贿罪，判决理由：沈某某在手术诊疗中，通知医院已确定供应商供货跟台手术及补交植入性耗材申请表于器械科的行为，未参与产品价格确定﹑合同签订等采购环节，不能认定为采购权。其收取供应商的财物基于耗材使用环节的使用量，该环节属于医疗诊治的处方行为。两相对照不同的定性，仔细剖析，可发现问题聚焦于：出于医疗耗材选择的申请行为究竟是处方行为，还是隶属于《意见》第4条第一款规定的“药品﹑医疗器械﹑医用卫生材料等医药产品采购活动”的公务行为？ 本文将首先分析我国国家工作人员认定方法，再结合该方法解决前述疑问。

二、以国家工作人员认定中“身份论在先，公务论在后”的递进思路

国家工作人员身份的认定，直接涉及刑法上多个重要罪名的定性：贪污罪﹑受贿罪﹑挪用公款罪等，间接涉及另外罪名的判定：非国家工作人员受贿罪﹑职务侵占罪﹑挪用资金罪等。如此重要的概念，“其含义却并不清晰，一方面随着立法﹑立法解释和司法解释的变动，其内涵和外延时而收缩，时而扩张；另一方面，变动着的社会结构和包括中国特色政治制度在内的具体国情又加剧了该概念的动态性和不确定性。”[4]该不确定最突出的表现就是在相关法律规范中，对“身份论”和“公务论”选择不定且矛盾相冲。

所谓身份论，强调行为人代表国家机关﹑国有企业﹑事业单位等公共性组织履行某种职能的资格。从2000年《最高人民法院关于对受委托管理﹑经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》论之，那些受国家机关或国有公司委托，管理﹑经营国有财产的非国家工作人员挪用国有资金构成犯罪的，定挪用资金罪。即便受代表公共利益的国家机关的正式委托，且管理﹑经营的是公共利益的国有资产，仅因为不具备特定资格，就不是国家工作人员。还有论者以刑法第163条关于受贿罪的立法表述，再次说明立法中的国家工作人员界定的“身份论”理念。[5]

所谓公务论，强调行为人履行职能的工作内容的公共性。比如，2000年全国人民代表大会常务委员会通过《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时......属于“其他依照法律从事公务的人员”......从事前款规定的公务。该解释将原属于基层自治组织﹑无编制﹑不吃公饷的村民委员会成员，以其履行职能或工作内容中涉入了国家﹑社会或集体等公共事务，而定性为国家工作人员。

立法中国家工作人员的界定标准在“身份论”和“公务论”左右取舍不一，可见一斑。理论研究中，纯“身份论”的观点已被否定，目前存在两种具有代表性的观点。其一，纯“公务论”，将“公务性”视作国家工作人员的本质特质，①此类论者虽然都依据1997年刑法第93条论证，得出共识：公务性是国家工作人员的本质特征。但是，在公务性活动内容方面依然存在争议。可参见：赵秉志，于志刚，孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，《法律科学》1999年第5期，第118—119页。无论行为人有无编制，也不计其任职组织的所有制形式，“只有行为人在从事公务活动，就应该作为刑法上国家工作人员认定”。[6]甚而，“至于行为人取得国家工作人员这一特殊身份的途径是否正当，则不影响国家工作人员的认定。”[7]其二，“身份论”和“公务论”并重。既考察行为人是否具备获得从事公务工作的资格身份，也考量其所处职位的工作内容。“在界定国家工作人员范围时，必须把‘身份’和‘公务’有机地结合起来，二者不可偏废。”[8]上述两种观点中，笔者赞成并重论。理由在于：

其一，在“纯公务论”支持者看来，“唯身份论”的界定标准作为形式性要件，无法固化国家工作人员的范畴。仅凭行为人的特定资格身份，罔顾其职位的工作内容是否具有对国家职务廉洁性﹑国有资产﹑国民信赖等法益破坏的可能性，有可能扩大犯罪的认定。但是，倘若欠缺此形式性要件前提——被选举﹑任命﹑委派﹑聘用﹑委托于特定职位，行为人何谈有可能去谋求获取特定利益。换言之，如果行为人没有被选举﹑任命﹑委派从事公共性事务，如何有机会非法占有公共财物，如何可能去利用职务“寻租”。所以，所谓的在司法中清除“身份论”影响的说法，[8]不符合一般情理。

其二，还有论者认为，“从相关的法律规定与司法实践来考察，应当采取公务论。”[8]如上述，我国立法﹑立法解释和司法解释中“身份论”和“公务论”本就是混乱不一，不足为据。再者，以司法实践中相关案例为证，国有医院信息科或计算机中心可统计医生处方数量，该科室或中心负责人或科员利用职务便利收取医药销售方好处费，有被告被认定为国家工作人员判受贿罪，②杭州市上城区人民法院：（2010）杭上刑初字第219号；广东省新兴县人民法院：（2014）云新法刑初字第40号。③山东省东营市河口区人民法院：（2014）河刑初字第17号。有被告被判非国家工作人员受贿罪。③司法实务的不确定，显而易见。最为突出的是，刑法第93条仅以字面表述来分析，除了言明“从事公务”对国家工作人员的框定，也一再重复“国家机关﹑国有公司﹑企业﹑事业单位﹑人民团体﹑依照法律等”资格身份的限定。

因此，笔者肯定“身份论”和“公务论”并重观点。此两端，孰轻孰重﹑孰主孰次？有论者提出，“只有在查清案件具体情况的基础之上，将‘公务’和‘身份’两者有机结合起来，以公务为主，兼顾身份，才能更好地理解国家工作人员的范围。”[9]该论点在主张“并重论”的同时，又将二者分出主次。暂不论主次之分的划定得当与否，先考虑能否如此操作。“身份论”是典型的形式论：获取职务身份需通过一定的途径；“公务论”是典型的实质论：处于该职位具有特定的公务性职能内容。那么，形式和实质是否有主次之分？结论是否定的。这里可以借鉴我国刑法学研究中引起热议的“形式解释论”和“实质解释论”之争。①该学术论争波及刑法解释、犯罪观、罪刑法定原则形式侧面和实质侧面的理解、构成要件的解释，乃至犯罪论体系等诸多方面，对本文国家工作人员的界定有很大启发。

论争中，陈兴良教授指出：“在形式解释的基础上进行实质解释......也是形式解释论的应有之义”，“形式解释论......并不反对实质判断......形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。”[10]对此观点，张明楷教授回应：“如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断。认为实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的。”[11]同时承认：“实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说形式解释就是遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。”[11]由此可看出：两位论者并未以主次之分来定位形式与实质之位次，一定程度上又在形式在先﹑实质在后的结论上达成了共识。将该共识引至国家工作人员的界定中，可得出“身份论在先，公务论在后”的递进认定次序。

另外，还需要补论“从事公务”的具体内容。有学者在分析了三种不同观点之后，主张“从事公务”是“代表国家对公共事务所进行的管理﹑组织﹑领导﹑监督等活动。”②赵秉志，于志刚，孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，《法律科学》1999年第5期，第119页。该观点被《纪要》第4条吸收，不过该条细化了公共事务。它既有与职权相联系的性质，又有国有财产的监督与管理。并且总结出“从事公务”活动的两个特点：管理性和国家代表性。还有一种观点认为有三个特点：[12]对国家机关﹑国有公司﹑企业﹑事业单位等公共组织的依属性；依一定职务身份管理国家﹑社会或集体事务的职能性；内容限于钱﹑物﹑人﹑事管理的有限度性。比较两种有代表性的观点，可看出至少在负责事务的公共性③赵秉志等在指出“从事公务”的“国家代表性”特征的同时，进一步申论“不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为”。结合我国普遍存在的地方政府主办的企业、公司，其管理人员所从事的公务，不一定是代表宏观层面的国家而为，更应该是代表特定地方政府的区域性公共利益。当然，如果说在我国中央集权式的政府体制下，地方政府本就是完成中央政府职能的委托机构，一定程度上可以承认这种说法。和公共事务处理方式的管理性上达成了一致。即，“从事公务......是管理公共事务性质的活动。”[13]所从事事务的公共性应是必要的。我国刑法中，以国家工作人员为犯罪主体的几个重要罪名（贪污罪﹑受贿罪﹑挪用公款罪﹑巨额财产来源不明罪等）所保护的法益有：职务的廉洁性﹑职务的不可收买性﹑公共财产。[13]从法益本身的字面含义即可反推出，犯此罪名的行为人所处职位的职能只能是公共性事务，包括政府公务和社会公务。接下来要讨论的是“管理性”。多数学者理解“管理性”时，往往将其作为“领导﹑指导﹑组织﹑监督等职能活动特征”的概称或缩称。此种理解逻辑，完全借用了管理学领域中对管理者职能的描述：计划﹑组织﹑领导和控制，[14]有其科学性。但是，对于司法操作中的个案判定而言，又偏于笼统﹑操作性欠佳。

笔者建议，可以进一步借鉴管理学研究：该学科在描述管理者的职能时，不只是提炼了计划﹑指导﹑组织﹑监督等概念，还指出了诸等管理活动的具体内容。比如，计划是确立组织目标和实现目标的战略，组织是确定工作任务的完成角色和设立特定的人事构架，领导是对人员的激励和指导等等。简言之，管理是有指向对象的。因此，在判定行为人在特定职位上所从事的公共事务，其“从事或处理”方式是否是管理性时，一方面，应结合其指向对象（特定职位的工作内容）：人﹑财﹑事﹑物。即，是否对公共性组织内的职位﹑财物﹑项目等公共性资源的处分有支配性影响。另一方面必须注意，纠结于该支配性影响的介质是“专业技术业务活动”，还是“决策性的管理活动”，无益于问题的解决。更应引起重视的是，该支配性影响的程度是以“0—1”的渐变光谱模式存在，而非“非0即1”。任何提供公共服务的公共性组织内的大多数职位，都会对该组织内的公共资源产生支配性影响，但是不同职位所对应的影响力程度是不同的。即，国有公司的“售货员﹑售票员﹑收款员”在与本单位的“财务”交接账之前的某一时段内对钱款的占有，也能对公共财产实施支配性影响。就其支配性影响力程度而言，肯定不如本单位的“会计﹑出纳”。影响力程度越大﹑越直接，越能肯定其“管理性”的认定。

三、根据对采购单影响力程度判定是用药（耗材）申请、处方权亦或职权

通常认为，医生利用处方权收取回扣之所以被定性为非国家工作人员受贿罪，关键就在于不具有公务性。[15]法律依据出自2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第4条的规定：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督﹑管理国有财产的职务活动......那些不具备职权内容的劳务活动﹑技术服务工作，如售货员﹑售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”依据该规定，医生的处方行为属于不具有公务性的技术服务性工作。继而援引《意见》第4条三款和刑法第163条，判定医生处方回扣行为非国家工作人员受贿罪。按照该论证逻辑，可以应对只有“医生”此单一业务身份的处方回扣行为的司法认定。对于本文文首“问题提出”部分所提及的“双重身份”的临床科室主任的医疗耗材选择行为，却会捉襟见肘。笔者认为，应结合上述关于国家工作人员“身份论在先，公务论在后”的递进认证思路，在考虑我国公立医院医药招标采购流程背景之下，进一步展开研讨。

我国公立医院医疗药品现施行集中招标采购制度，“其初衷本是为了降低药品价格，减少医院的利益和医师的灰色收入，规范药品购销行为。”[16]在此之前，施行分散采购制度，由各医疗机构自行与医药代理中介﹑医药企业完成采购事宜。利益的驱动，使得医药企业﹑医药代理中介﹑医疗机构三方结成利益同盟，导致“药价虚高﹑看病难﹑医疗购销系统腐败滋生”。从卫生部1989年《卫生部关于加强医疗单位药品采购管理工作的通知》的相关规定，如“医疗单位采购药品由药剂科统一管理，其他科室不得自购﹑自制﹑自销药品；采购药品要坚持就近﹑节约的原则。坚持优质价廉，不允许以任何形式索取收受贿赂”，即可看出分散采购制度的弊端，也是现行集中招标采购制度的背景。

自1999年始，伴随着一系列部门规章和行政法规的出台，①1999年《国家药品监督管理局关于医疗单位招标采购药品有关问题的批复》，2000年《卫生部关于加强医疗机构药品集中招标采购试点管理工作的通知》，2000年《卫生部规划财务司、国家计委价格司等五部委关于下发医疗机构药品集中招标采购试点工作计划的通知》，2002年卫生部《医疗机构药品集中招标采购和集中议价采购工作规范》，2010年《医疗机构药品集中采购工作规范》。“由政府主导，以省为单位”的集中招标采购和集中议价制度逐步确立。①医疗机构高值医用耗材采购模式（如血管介入类、心脏介入类、骨科介入等），按照2007年《卫生部关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》，《卫生部办公厅关于开展高值医用耗材集中采购工作的通知》，及2012年《关于印发高值医用耗材集中采购工作规范（试行）的通知》等部门规章的要求，也基本确立集中招标采购制度。大体流程是：医药生产企业﹑或其代理人等作为报价方，针对作为采购人的全省医疗机构（即公立医院）拟定采购目录范围的药品，经过报价﹑竞价﹑议价等流程，最终确定入围医药品种及药企并公布挂网目录。各采购人的医疗用药必须在该目录中采购：各医疗机构在日常采购中，先发出采购单，由中标方通过配送方发货，采购方收货确认﹑入库﹑支付货款。该种模式的采购制度最突出的特点是上收药品招标采购权，通过综合价格与质量竞标形成集中﹑公开的供货平台，精简了医药流通渠道。一定程度上达到了制度初设的目标：降低虚高药价，治理医药购销中的商业贿赂，减轻患者的医药费用负担。

始料未及的是，省级层面的集中采购，覆盖的医疗机构数量庞大，加之拟定采购的药品门类庞杂﹑范围极大，省级招标领导机构无法考虑采购数量，偏重于价格控制。“现行的以省为单位的药品集中招标采购只是确定中标价格，医疗机构具体采购的品种和数量都不确定……‘中标’药品能否在医疗机构销售使用以及销量大小完全取决于中标企业在各个医疗机构的促销活动……中标只是药品进入医疗机构的一个资格，中标药品能否按照中标价格在医疗机构销售出去，取决于医疗机构和医生对药品的使用”，“现时的药品集中招标采购……没有真正打破医疗机构对药品采购的控制”。[17]正是基于若干医生对药品的使用（处方权）﹑并合而成的医疗机构对药品的整体使用权（并合处方权），医疗机构拥有了医药采购流程中的强势话语权。因此，得承认“医生的处方行为也是药品的采购行为，所行使的是间接的药品采购权”。[18]但这并不能推衍出该“间接的药品采购权”可以说明其处方行为就具有了“公务性”。

在了解了现行医疗机构医疗药品及高值医用耗材采购制度之后，基本上可以明白药品及耗材购销流程中至关重要的一环是采购单的发出。因为符合特定医疗机构自身用药及耗材目录的中标企业不只一家，医疗机构整体使用权不仅决定了采购单“花落谁家”，而且决定了采购数量的“花落多少”。目前大多数医院常规用药采购单的发出，要经过三个环节：药剂科制定采购计划﹑药事委员会监督审核﹑主管院领导签字。三个环节所对应的职能部门负责人，职务身份是通过正式的法律途径（被卫生行政部门任命或医疗机构任命）取得，符合“身份论”的形式要件；其所处职务职能内容，一方面涉及了公立组织内公共资源的支配（使用公共财物购买商品），另一方面其支配性的影响力更直接且较大，完全符合国家工作人员“公务性”的实质要件。总之，在采购单发往药品配送方或药企之前，利用制定﹑审核﹑确认采购计划的职务便利，收取回扣的相关医疗机构职能部门负责人其行为可构成受贿罪。

普通医生对患者医疗诊治过程中的处方选择用药，发生在药品配送方或药企按照采购单送货及药品入库之后，其所选药物局限于所处医疗机构药库存药。对药企药品销量当然能够发生影响，相较于“药剂科﹑药事委员会主任﹑主管院领导”，该影响是间接的且作用较小。即使其符合国家工作人员认定的第一环节“身份论”，也符合所处职务职能内容的“公共性事务”特征，但是其对“公共资源”支配性影响力程度达不到“公务性”的实质要件。因而，利用处方行为收取回扣，可认定为非国家工作人员受贿罪。

患者的病症复杂多变﹑医药研发迅变，在医疗机构基本用药实行集中招标采购制度之外，新药﹑临时用药﹑特殊用药使用要经过临床科室主任﹑药事委员会﹑药剂科主任﹑分管院领导评审审核。[19]此购销流程中，临床科室主任基于临床处方需求﹑统合科室医生意见而形成的用药申请，是采购单制定﹑派出的发起端。医疗机构设置的层层审批制度关卡，往往因临床科室基于“处方权”左右药库药品的销售，形同虚设。那么可以判断，临床科室主任的用药申请，对新药﹑临时用药﹑特殊用药的采购单发挥着直接的支配性影响。凡是医疗机构药库未库存的药品，临床科室主任利用职权提交用药申请，产生了对应采购单﹑指导药企供货并收取回扣，都可以认定为受贿罪。同样的道理，医用高值耗材集中招标采购制度下，倘若医疗机构已经与中标药企签订供货合同，且药库有库存的情况下，临床科室主任（骨科﹑心外科等涉及介入手术的科室）遵循内部管理制度提交耗材使用申请单，如基于耗材使用量收取回扣，所利用的是处方权，可定性为非国家工作人员受贿罪；如果医疗机构确定的是若干耗材供货商（形式意义上的采购单），实行跟台手术制度，事实采购是在术后完成。科室主任补打交于采购部门的耗材使用申请单，其对事实采购具有直接的支配影响力，已非处方回扣行为，可定为受贿罪。

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责任编辑：王燕

The Boundaries between Public Hospital Clinical Department Director's Prescription Right of Applying for Clinical Medication (Consumables) and Authorized Power——From the Dimensions of Medical Personnel's Bribery Crime and Bribery Crime of Non-national Functionary

WANG Kai-wu (
Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400030, China)

Abstract:Whether a clinical department director's application for clinical medication (consumables) belongs to official business and how to determine the nature of receiving kickbacks during this process? About theses questions, there are controversies between the advocates of "official business theory " and "the theory of attaching equal importance to official business and status".To perform the official business not only means that the functions of the actor's post involve "public affairs ", but indicates that the actor has direct and dominant influence on the public resources of his organization.In the current context of pharmaceutical purchase by public bidding, an ordinary doctor's prescription act has indirect and little influence on the "public property" of the medical institution he serves, while the director of a clinical department has direct and dominant influence on making purchase order through the application for new drugs, temporary and special medication.In the cases in need of of high-value medical consumables, the judgment should be made according to the influential degree of a doctor's application on the actual purchase.

Key words:state functionary; a clinical department director' application for medication (consumables); pharmaceutical purchase

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.006

[中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）02-0039-07]

作者简介：王开武（1977-），男，四川江油人，西南政法大学2012级刑法学博士研究生。

收稿日期：2015-10-18