知识产权法学研究中的不足与演进（上）

文/刘丽娟

知识产权法学研究中的不足与演进（上）

文/刘丽娟

知识产权疑难案件频出，却罕见法学家们提出有价值的解决方案，这意味着知识产权的法学研究存在某种问题。问题主要表现在：法学研究方法粗浅，以及对方法论缺乏认识。几种现象导致本领域的研究呈现出独特性。但这些独特性并不意味着知识产权法学研究可以“自外于”大法学，本领域需要理解并关注法学方法论以及其他相关部门法的研究。由于知识产权法学的独特性，其可能在我国法治建设逐步推进中发挥某种先行者的作用，但作为前提，知识产权法学研究必须正视并克服自己的不足。

知识产权；方法论自觉；法解释学；红罐案；iPad案

近年，知识产权大案频出。其中相当一部分案件，获得广泛关注的原因，在于其观感违反了公众的公平正义之心，如旷日持久的“荣华”月饼商标纠纷1“荣华”月饼商标纠纷简介：香港著名的“荣华月饼”在改革开放后进入大陆，但由于香港商标制度实行使用制而未及时在大陆注册，此商标后被山东一家食品厂偶然注册。当香港荣华试图注册该商标时，由于存在在先近似注册商标而无法获得注册，而广东顺德的一家食品厂却以从山东该食品厂受让“荣华”注册商标的方式，成为了注册商标权人，顺德公司也使用“荣华”生产和销售月饼。此系列案自1990年代末开始，迄今尚未平息争端。，以及“iPad”商标争议2“iPad”案简介：苹果公司启用“iPad”商标前，曾做过全球商标调查，发现唯冠公司已注册了几乎相同的商标。台湾唯冠、深圳唯冠都是总部位于香港的香港唯冠公司开设的子公司。在将iPad正式推向市场之前，苹果公司需要确保独占“iPad”商标，由于担心被“唯冠”这个经营不善的公司讹诈，苹果另外注册了一个小公司，以该小公司名义和唯冠协商以35000英镑转让其注册商标。但在转让协议上，签署协议的是台湾唯冠，而大陆地区的“iPad”注册商标的注册人是深圳唯冠，这使得苹果公司能否通过该合同拥有中国大陆地区的“iPad”商标存疑。苹果公司诉至法院，要求确认“iPad”注册商标属于苹果。据绝大多数知识产权业界人士看来，虽然苹果公司确实冤，但根据我国现行商标法，注册商标才是王道，深圳唯冠注册了该商标，注册时又无恶意，该合同的转让方并非深圳唯冠，苹果只能为自己选择了一个“弱商标”以及商标转让过程中的失误付出代价。一审因此拒绝认定“iPad”属于苹果。但禁止苹果公司使用“iPad”商标，不但于心不忍，还会带来恶劣的国际影响，更坐实了“知识产权保护不力”的国际指责，因此二审法院选择以调解结案，最终以苹果向深圳唯冠支付6000万美元和解，深圳唯冠将大陆地区“iPad”商标转让给苹果。最高院将该案作为2012年知识产权十大案件之首，并认为该案的创举是以调解方式解决疑难复杂案件之表率。见：（2010）深中法民三初字第208号、233号；广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第8、9号。。两案对法院来说，都颇为棘手。其困难，未必在于法律条文的模糊，因为模糊的法律中，法官尚有灵活解释的空间。真正的困难在于严格依照法条会得出不公平的个案结论。两案的实际处理结果并不相同，iPad案调解结案，这种以调解解决“重大疑难”案件（本案更像是“为难”案件）的方式，获得最高院知识产权庭的高度认可，被举为2012年“知识产权司法保护十大

案件”之首。3参见奚晓明主编、孔祥俊副主编：《中国知识产权指导案例评注》第五辑，中国法制出版社2014年版，第3页。而“荣华”月饼案，法院坚持顺德荣华拥有注册商标，因此拥有中国大陆地区的商标专用权，但由于香港荣华在民间的广泛商誉，顺德荣华的月饼在民间实际上广泛被当做香港荣华的月饼而购买，即公众误认的问题，迄今得不到有效解决。

放眼我国整个知识产权领域，尤其是商标领域，此类案件并不少见，一些不符合公平理念、甚至支持了搭便车者、恶意注册者的判决在严格的法条主义教条下频出。究其原因，首先当然是法律本身的不完善，存在缺陷法条。但缺陷法条的存在实乃成文法之必然，这已是学界共识，也是我国法学界的关注重心逐渐从“立法论”转向“解释论”的原因之一。4参见黄卉：《一切意外都源自各就各位——从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期，第35-42页。缺陷法条并非本文关注重点，本文的兴趣在于，在缺陷法条难以完全消除的情况下，知识产权法学界未能为一线司法者提供足够的理论支持，帮助他们有效应对僵硬甚至有缺陷的成文法条，得出公平合理的个案判决。这意味着，知识产权法学研究领域存在某种不足，这些不足有些是目前我国所有部门法都存在的问题，有些则属于知识产权独有的问题。在笔者看来，我国知识产权法经过30多年的快速发展，已经到了一个有必要进行某种方向性反思，为本领域的未来发展辨识方向、增添助力的时候。

一、知识产权法学研究中的不足

面对疑难案件时，法条主义解释有时无法达致个案的公平解决，是各个部门法都面临的难题。近年，发生在刑法领域的对于某些法条或案件的争论，正是此类讨论，5参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期；张明楷：《法条竞合中特别关系的确定和处理》，载《法学家》2011年第1期。而在民法领域，此类问题早已不是新鲜的话题。6台湾地区民法学者对此类问题早有论述，参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。我国大陆民法学者也很早就关注此类问题，并进行方法性思考。如梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年第1版，该书现在已出第4版。学者开始关注此类问题，并由此反思成文法在整个实在法中的地位和价值，反思规则的生成机制，反思法院在整个立法、司法、执法框架中的中心地位，7参见高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期，第5-45页。文中，作者提及美国学者对现代法治文明的理论预设中有一条：“立法机构负责立法，执法机构负责执法，法院负责司法，法院是整个法律秩序的中心”，以及现代国家“以司法为核心的法治共识”，第7页。反思判例制度在我国的必要性和价值8对判例制度的介绍以及在我国实行判例制度的意义，参见何然：《司法判例制度论要》，载《中外法学》2014年第1期，第234-258页。等等，虽然也是需要深刻研究的问题，但并非本文关注。本文的重点在于，知识产权法领域对此类问题的认识和研究，相比于国外的同类研究，相比于国内其他基础性部门法的研究，存在明显不足。

（一）法学研究方法粗浅

人的认识在初级阶段可能只涉及认识对象本身，但只有意识并找到合适的研究方法，才能将认识推向高级阶段。知识产权法学研究的问题，主要在于对于研究方法的无意识和不重视。

知识产权法学研究中，最常用的方法是比较研究、法解释学研究和极为有限的社科法学研究，各种研究方法都停留在该种方法的基础阶段。

1.比较研究方法

作为相当晚近的舶来品（我国现行的知识产权制度始自20世纪70年代末实施改革开放政策之后），知识产权制度在我国从一开始就缺乏相应的社会基础，其对国民的主要说服力在于他国尤其是先进国家的示范。

比较研究虽然也是其他部门法的重要研究方法，但其在知识产权领域却成为最被倚重的方法，重要性甚至超过基础性的“法解释学”方法。这应该是因为其彻底的“舶来”性质：不但制度是外来的，连保护知识产权的意识都不存在本土传统中，对制度进行思辨和推理的常情常理往往也难以依据我国本土文化，而必须依据某种最“先进”的符合全人类未来发展方向的价值理念。而在其他部门法领域，虽然某项制度可以参考外国，但问题的思考和解决终究要回到本土，本土文化中对公平、正义、情理的各种传统共识，都对制度的理解和解释起着至关重要的作用。

比较研究需要面对的障碍在于各国迥异的本土环境。一是法系环境不同。虽然法系的不同并不构成比较借鉴的绝对障碍，但大陆法系国家和英美法系国家之间的制度借鉴，确实需要进行更深入的论证。法系的障碍对于大量吸收美国制度的知识产权法领域尤其需要重视，比如，我国商标保护采取了注册制，而美国采取了使用制，商标保护基础有所不同，导致两国在何种商标应受保护上不能简单类比，不能以某种已经使用但未注册的商标在美国会受到保护，简单得出我国商标制度对该种使用也应予以保护的结论。9虽然本文作者也认可总体上我国存在对商标的实际使用者保护不力的观点，但并不认为我国给予使用者的保护强度应该完全等同于美国。参见刘丽娟：《论自然使用的商标的利益安排》，载《知识产权》2013年第3期。另外，商标使用者保护不力问题在2013年新《商标法》颁布后，由于建立了“在先善意使用者的抗辩权”，已有缓解。二是本国制度环境有异。在本国已有既定制度环境的前提下，借鉴何种制度、借鉴的方法等等，都必须考虑与本国其他制度甚至理念的契合。我国知识产权法领域在这方面存在明显的不足，比如，本领域于2001年入世前后逐渐引入了“即发侵权”和“临时措施”理论和制度，并认为是来自国际公约的全新的制度，但实际上，这两种制度基本可以对应于物权请求权制度，只要建立一个类似的知识产权请求权制度（台湾地区叫做“不作为请求权”），就可以既符合公约的要求，又能与我国现有概念体系相契合。不顾及本国固有的概念体系，而将公约规定作为一种新的制度照搬，固然有与公约衔接更加紧密的优点，却给国内的司法、执法、法学带来更大的麻烦，目前的即发侵权和临时措施的制度，以及相应的知识产权侵权责任的无过错归责原则，实际导致了知识产权领域内侵权理论、侵权要素认定的逻辑矛盾，以及与一般民事侵权理论的疏离。10参见董跃：《即发侵权论探析与存疑》，载《中国专利与商标》2003年第3期，第10-13页。比较研究第三个需要面对的问题，是各国发展阶段甚至政策方向并不相同，这在知识产权领域颇为关键。知识产权事关产业发展，不同发展阶段的国家对某些制度的态度差别很大，比如专利强制许可制度，美国强烈反对，欧洲不太支持但不强烈反对，印度等发展中国家却将之视为需要大力倚重的制度武器。我国需要借鉴哪一种，不但要考虑制度本身的正当性，还必须考虑制度在本土的落地是否真正有利于本国发展，甚至还需要加上国家利益的政策性考量。11关于我国应采取何种强制许可制度，参见刘丽娟：《专利强制许可辩》，载《电子知识产权》第3期，第60-67页。

为了解决外来制度如何融入本土环境的问题，王泽鉴先生提出“功能性的比较方法”，颇为可信：“功能性是比较法方法论的基本原则。每个社会的法律实质上均面临相同或类似的问题，不同的法律制度以不同的方法解决处理相同的问题。因此，从事比较研究时，必须从功能的角度，作为提出问题的出发点。”“功能性可以告知寻找台湾问题的解决方法，如何进入外国法相对应的领域，有助于增加法律体系的想象力。纵使在例外情形，找不到解决相关问题的法律，亦值得从事比较的思考，即为何不存在相对应的法律规范？”。12王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第16页。傅郁林教授在评

述民事诉讼法的比较研究方法时，也对“简单法条罗列式的伪比较研究”提出批评，并提出“以问题为出发点，以法律功能为对象的功能主义比较研究方法”才是法律比较研究的真正意义所在。13傅郁林：《追求价值、功能与技术逻辑自洽的比较民事诉讼法学》，载《法学研究》2012年第5期，第37-40页。

比较研究，作为知识产权领域最主要的研究方法，占据了知识产权论文的绝大多数篇幅。然而，从方法论的角度审视，精细而服人之作甚少。首先，对他国制度理解和介绍的准确性，常常可疑。普遍存在的美国如何、欧盟如何、德国如何、日本如何、俄罗斯如何，对每个国家寥寥数语的比较范式，能在多大程度上提供对象国的准确描述，不免使人起疑。其次，他国制度于我国的适应性，少有深刻分析。比如，反不正当竞争法的研究在我国非常尴尬，从部门法归属上看，其介于经济法和知识产权法之间，经济法学者将之作为“竞争法”的一支、一种与反垄断法关系密切的制度，对知识产权的“兜底性”保护不过是其中并不显著的内容；而知识产权学者将反不正当竞争法作为知识产权法的一部分，甚至是商标制度的一部分，这种做法显然受到美国的影响：在美国，反不正当竞争法在联邦层面只是存在于商标法中的一个条款，美国学者的相关著作是将商标与反不正当竞争放在一起研究的，并不认为反不正当竞争与反垄断有何密切关系。在立法上，我国主要是继受了大陆法系的德国一脉，建立了体系完整的反不正当竞争专门法；而在司法层面，不正当竞争案件被放入知识产权庭受理，客观上使得知识产权学者和法官对反不正当竞争法的认知和研究成为主流。无论是否承认，在知识产权领域，美国制度和理论在全世界都具有压倒性影响，进而使得我国反不正当竞争法在司法和法学研究领域都走向美国，虽然其立法是欧陆式的。如何将一种美式制度和理论，纳入欧陆式的法条中，成了本领域的常态性问题，反不正当竞争法的比较研究因此变得非常复杂。借鉴美、德、日等任何一个国家的制度，都会面临一个既存制度适应性问题，研究者必须对此类问题有所认识，才有可能在借鉴他国制度时，能真正引进一个适合我国国情的能够发挥良好效果的制度。这种复杂的情形，无疑对比较研究提出更高的要求。

2.法解释学方法

法条必然抽象，需要解释才能适用，理解和解释法条是所有部门法学者的基本任务，释法的方法是部门法学者最基础的法学研究方法，其称谓可以是“法解释学”“法教义学”亦或“规范法学”等。14虽然学者对法解释学、法教义学、规范法学是不是一回事有争论，但并非本文关注重点。本文采用了民法领域常用的“法解释学”称谓。关于上述争论，参见：张明楷：《也论刑法教义学的立场》，载《中外法学》2005年第1期，第357-375页。其中张明楷教授认为刑法教义学就是刑法解释学，并无新意；苏力、陈兴良、陈瑞华、白建军：《法学研究与论文写作》，载《中外法学》2005年第1期，第5-42页。其中陈瑞华教授认为，所谓法教义学，其实与法解释学、规范法学是一回事，陈教授自己采用了“规范法学”的提法。民法领域，一般称之为“法解释学”，如《民法解释学》，梁慧星书，同注释6。

解释法律，并非易事！依据文义？逻辑？目的？利益？习惯？还是历史？亦或对未来的预计和期许？伴随认识的深入，人们对如何解释法律呈现出一种渐进的趋势，从法、德民法典时期的严格三段论推理的“概念法学”解释，渐承认法条的不完善，而认可司法者在解释法律中的灵活性，以应对含义模糊的法条，弥补法律的漏洞。

近年，我国民刑法学者对于能否超越法条文义解释法律，产生激烈的争论。大多数学者认为，虽然法律解释有很大灵活性，解释者难免将国家政策取向、自己的价值认知、情感倾向、未来判断等各种因素纳入解释，但无论如何灵活，都不能超出法条的文义，15如民法领域的梁慧星先生，在其写作的诸多关于法解释的著作中，始终强调法条文义是解释的外部边界。见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。否则，法缺

乏基本的权威性、安定性和可预见性。但刑法学者张明楷先生认为，虽然一般情况下，对法的解释适用应在法条文义范围内进行，但如果出现了文义解释无法解决的问题，即“无论如何都不可能对现行……法条进行合目的的解释时”，就“只能批判该法条”16同注释14，张明楷文，第357-375页。这种观点与台湾地区著名法官杨仁寿先生的观点一致：“苟法律之恶之程度，已恶于‘无法’，非运用法律阐释方法所能济事，不过徒具‘法律’之形貌而已，应认‘恶法非法’，此际，法官不但应拒绝适用，且一般执法人员亦应拒绝执行。”17同注释6，杨仁寿书，第13页。这些学者并非不关注法的安定性，他们都强调将“恶法非法”的认定限定在极为有限的范围：“法律苟非‘恶’至令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，对此‘恶法’加以阐释，使之适合社会之要求，俾能贯彻法律目的或社会目的。”18同注释6，杨仁寿书，第13页。无论这些学者如何谨慎，他们的观点都是石破天惊的。这种法官在个案判决中可以批判并拒绝适用成文法条的观点受到的最致命批评，是如此法官就成为了立法者，司法代行了立法的职权，不但不能说服大多数法学家们，而且由于存在巨大的政治风险，法官并不敢真正采用。然而，在笔者看来，这种貌似激进的观点，不过是对法律现实的正视，立法不仅可能存在“漏洞”和“模糊”，也完全可能存在“错误”，对于一个明显错误而且无法在短时间内修改的法条，法官为了个案公平正义，必然要有所应对，上述方法，不过是指出一条明白直接的道路。而依照传统观点，法官不能明确批评某个法条，面对“错误法条”时，法官应做的，是运用各种解释技巧，在法条文义内辗转达致个案公平。这种方法往往以异常曲折的方式解释法条，容易产生诸多问题，比如，法条文义被曲解到完全无法反映真实运行的规则，这种“潜规则”模式19本文“潜规则”的说法，借用了何然先生的观点，但何然先生是针对判例制度的，他认为其实两大法系都存在判例制度，只不过英美法的判例法是明规则，而大陆法系的判例法渊是潜规则。同注释8，何然文，第234-258页。，实际上使人们难以了解真正的规则究竟是什么，并不真正有利于法律的透明公开，不能达到其宣称者所主张的法的安定性和可预计性的价值，而且无助于错误法条的改正，无助于问题的展开和解决。必须指出的是，在目前的法治环境下，要求法官以法律目的或价值判断做出不符合实在法逻辑结论但更符合正义的判决，是过高的不近人情的奢望，因为这种灵活性极强的判决的前提是法官有足够的权威和独立，20参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。该文中，苏力先生提到使得法官在个案判决时能够将民意、政治、价值等因素考虑进去，做出有悖于法条文义解释需要一个法制的大前提，其中之一就是法官有充分的独立性、权威性。而这一点，我国目前尚不具备。

概言之，对于如何解释法律，无论是法理学还是其他基础性部门法学，都有大量而深刻的讨论，且呈现出逐渐进化的趋势。反观知识产权法学领域，对法条的解释方法，主流仍是狭隘的概念法学意义上的，即严格地将对规则的理解局限于法条的文义，通过法条本身的用语及其逻辑关系理解法条。

以“iPad”案为例，按照我国商标法规定，“唯冠”拥有注册商标，只要仍然有效，就能对抗世界闻名的实际使用者——苹果公司，这是符合我国现行《商标法》的逻辑的，是合法的。该案突出反映了我国商标制度的不合理以及僵化（也同时反映了我国合同法、公司法中的一些问题），同一个案子在香港，却得出支持苹果，认定唯冠存在合同欺诈的结论。21In the High Court of the Hong Kong Special Administrative Region, Action No.739 of 2010.该案给司法者提出严峻挑战：如果严格依据我国商标法规定，

不免要禁止“苹果”公司继续使用“iPad”，仅仅是为了一个当初在商标转让协议中“留了一手”、甚至不能证明自己使用了该商标的、濒临破产的唯冠公司！但本文的重点不在于苛责法官，本文的重点在于，iPad案引起的广泛的社会争论中，几乎所有的业内专家都认为苹果必败，理由是此乃现有法律的必然推论，知识产权法学家们并未充分展现其作为研究者的价值，未能给法官提供一些先进的理念，帮助法官在法条不完善的前提下达致个案公平。而在发生类似问题的“许霆案”刑事案件的讨论中，刑法学家们的大量争论是在方法论层面的。22关于许霆案的讨论，参见《中外法学》2009年第1期的各篇文章。iPad案，法院最终采取调解结案的方式，算是一种解决缺陷法条的无奈方法，至少达到息诉的效果，但法条的缺陷不能得到彻底解决，苹果出了一大笔和解金，敲诈者仍然得逞，法律正义并未真正实现。此种局面，固然有我国整体法制环境的局限性，也充分暴露了知识产权法学研究的不足。

3.社会科学研究方法

法学研究有“在法律之外研究法律”和“在法律之中研究法律”之分，前者指法哲学、法社会学、法经济学等研究，是将法律当做一种社会现象进行研究；后者则以现存法律为前提，在此基础上进行法律逻辑推理，为法律适用提供理论上的依据。23陈兴良：《定罪的方法（犯罪构成的方法）》，载北京市朝阳区律师协会编：《律师之师——律师素质与思维十讲》，中国法制出版社2014年版，第33、34页。“在法律之外研究法律”是必要的，由于法学非科学，不能完全依靠形式理性的概念逻辑推理，“规范法学（即上文的法解释学，笔者加）仅仅站在法律内看法律，走不出自说自话、循环论证的‘逻辑怪圈’”，法学应引入其他视角或判断，西方世界，尤其在美国，以政治学方法研究法律、以经济学的方法研究法律、以社会学的方法研究法律等等都已是法学当然的一部分，陈瑞华先生统称之为“社会科学法学”。24陈瑞华：《法学研究方法的若干反思》，是几位学者文章汇集而成的文章《笔谈：法学研究与论文写作》的一部分，载《中外法学》2015年第1期，第23页。

以其他社会科学的方法研究法学，在我国仍然主要发生在法理学领域。法理学学者虽然也研究具体的制度、现象，但不过将其作为切入口，落脚点仍是某个一般性理念，而这个理念的价值仍主要是法理意义上的。

知识产权领域中，笔者仅见过极少量以经济学方法分析知识产权制度的文章，至于以社会学方法研究知识产权制度，更是罕见。然而，社会科学法学一直停留在法理学领域，而未成为部门法学者们自觉采用的方法，倒不是知识产权的独有现象，各大部门法，甚至与社科法学最为接近的民法和刑法，也少有源自部门法学者的以社科方法进行的制度讨论。原因可能在于此种方法的前提是对该社会科学的深刻理解准确把握，部门法学者一般并不具备此种知识背景。部门法学者偶尔对社会科学方法的需要，不过是对主流“法解释学”的补充，提供价值判断的依据，这种需求是有限的。就知识产权领域而言，少量的以经济学方法、社会学方法对知识产权制度的分析，所发挥的实际影响力并不显著，一方面固然是因为业内学者对此类知识的陌生，另一方面更是因为这种文章，倘来自知识产权学者，其对经济学、社会学这些分析工具一知半解，难以建立令人信服的论证；如源自法理学者的此类文章，社科知识储备可能足够深厚，缺陷在于对具体知识产权制度缺乏准确理解，其论证的前提和结论，由于疏离于现有的知识产权制度框架和研究范式，往往难以得到知识产权业界的理解和认同。

应该说，社科法学研究方法的式微，并非知识产权领域的独有问题。社科研究方法如何真正影响部门法，是所有部门法面对的共同问题，也是法理学者需要思考的问题，非本文重点。

综上，知识产权在研究方法上的不足，在于无论是作为基础方法的法解释学方法，亦或对本领域极为重要的比较研究方法，都处于相当初级的状态。而这种法学方法上的不成熟，其根源在于本领域迄今尚未出现某种“方法论自觉”。

（二）缺乏“方法论自觉”25参见林来梵：《法学的祛魅》，载《中国法律评论》，2014年第4期。凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。该文提到，刑法领域近年发生的若干争论，体现了在刑法领域的可喜的“方法论自觉”。

方法论严格说来属于法学基础理论领域，应属法理学者的研究对象，部门法学者从法理学者的研究成果中获得方法性支持，进行本部门法领域的研究。然而，纵观法学方法论的各种研究，往往并非出自法理学学者，而大多出自某个部门法学者，尤其出自基础性部门法学，如民刑法。台湾地区民法学者撰写的大量法学方法专著早已为人熟知，近些年，大陆的学者也逐渐从早期的制度研究转向法学方法研究。法理学者未成为法学方法论的主流，可能是因为此处所谓方法论，主要指解释法律、适用法律的方法，是一种直接基于司法实践需要用以指导法官适用法律的方法研究，法理学者由于对部门法缺乏深入研究，不能准确理解部门法的具体制度，也难以发现部门法所遭遇的实际问题。

法学方法论在中国大陆的觉醒，应该始自民法学者对台湾地区和德国民法学者法学方法论著作的引入，比如杨仁寿、黄茂荣、王泽鉴等26如杨仁寿：《法学方法论》；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，王泽鉴：《民法思维》等，这些书在大陆都多次再版。先生的著作；德国法学家关于法学方法的著作，最早引进且成为法学院必读书的是卡尔·拉伦茨的《法学方法论》，近年有齐佩利乌斯的《法学方法论》等。大陆学者自己开始撰写关于方法论的著作，较早的应属梁慧星先生的《民法解释学》，梁先生后来在给法官培训时，将民法解释学的方法简化讲授，汇成《裁判的方法》一书。近年大陆民法学者对释法的方法兴趣更加浓厚，王利明先生于2011年写就了厚厚的《法学方法论》，并在各种讲座中介绍如何利用方法找法、释法。27如北京市朝阳区律师协会编：《律师之师》，中国法制出版社2014年版。书中邀请10位著名法学家讲授重要法律命题，包括王利明、陈兴良、王亚新、张新宝在内的法学家讲述的都是方法论问题。在刑事法律领域，随着对法律认识的深入，相关讨论也逐渐从“实然”层面，转向对“应然”、以及如何以“实然”的法条达致“应然”之公平的争论。近年刑法领域出现的关于“法教义学”的论述和争论，其实与民法学界长期进行的“法解释学”研究是一个路数。28同注释25，凌斌文。该文提到，刑法领域近年发生的若干争论，体现了在刑法领域的可喜的“方法论自觉”。陈瑞华先生2009年出版《论法学研究方法》，集中体现出刑事诉讼法律领域越来越强的方法论自觉。

从具体制度转向方法论研究，标志着部门法学的逐渐成熟。纵观我国改革开放以来近40年的历史，法学的研究实际上呈现出某种进化的轨迹。这种进化既体现在看待法的视角的变化，比如苏力先生认为中国大陆法学体现出一种早期的“政法法学”，继而“诠释法学”（即本文所称法解释学，笔者加）占据主流，随后“社科法学”的轨迹；29参见苏力：《中国法学研究格局中的社科法学》，载《法商研究》，2014年第5期。也体现在对成文法认识的转变，由早期为了法的安定性而对概念法学的追求，逐渐转向对概念法学的超越，近来则提出要承认在极端不公平的情况下批判法条，要求承认法官的个人价值判断对于法律解释和适用的重要性。

不可否认的是，这种“方法论自觉”在知

识产权法领域迄今尚未引起关注。其原因可能是，我国的知识产权制度几乎是外界施压的结果，知识产权学者的精力主要都用在理解国际公约对我国的要求和影响上，专注于与不断更新的国际制度接轨上，尚无暇顾及方法论问题。但在制度大规模引进已经基本完成、知识产权制度框架基本齐备的今天，知识产权法学也到了从理解吸收外来制度，转向这些制度如何更好地解决我国的实际问题，如何帮助法官以现行法获得公正判决的时候，方法论必须适时进入学者和法官视野。

（三）大法学中的“特立独行者”

1.对传统民法的相对独立

知识产权是私权，因此属于民法。知识产权法，仍需适用民法对民事关系的一般规定。比如，知识产权各种合同需要适用《合同法》，因为知识产权专门法对知识产权合同没有详细规定；再如，知识产权作为民事权利，其继承需适用《继承法》。

但知识产权对民法的适用是通过比较松散的特别法和一般法的方式实现的：首先适用知识产权专门法的特别规定，缺乏特别规定时，适用《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等一般性规定，并不进行传统民法典中总论、物权、债权（合同之债、侵权之债）的“潘得克吞”式的体系化逻辑推理。而且，民法中许多基础性概念在知识产权领域并不存在，比如，民法总论中作为民法基础“法律行为”理论和思考方式完全不存在于知识产权领域，知识产权学者一般也对所谓“请求权基础”的思维方式不甚了了。知识产权的相对独立性在学术研究领域表现更加突出，由于我国知识产权制度的建立基本是为了履行公约义务，大量条款是国际公约的翻译，知识产权的法学研究已经逐渐形成一套独立的话语和逻辑体系，迥异于我国传统民法领域的“潘得克吞”体系化思维方式，并进而导致民法和知识产权法学者互不涉足对方领域，偶有的“跨界”研究，往往以“鸡同鸭讲”式的争论收场。302015年初，薛军教授发表了《质疑非公益必要不干扰原则》，载《电子知识产权》2015年Z1期，第66-70页。薛教授的“质疑”，引起知识产权学者和法官的强烈反弹，参见《电子知识产权》2015年第3期的相关文章。这些争论，本质都是民法学者以传统民法的体系化思维适用于知识产权时，无法得到知识产权主流学术界的认可。

但这种相对于民法的独立性，是否如同某些学者所言，是知识产权领域需要纠正的问题呢？笔者对此并不认同。原因在于，知识产权对民法的相对独立，有着深刻的社会原因（后文详论），是一个自然选择的结果，并非某几个法学家所能够扭转。盲目地以民法的基础理论统摄知识产权制度，固然可能带来体系化的好处，但同时可能导致更多的问题。

2.自外于大法学

但知识产权法学研究的独立，甚至是相对于整个大法学的。

虽然专业之间的隔阂是分工的必然产物，各个部门法之间普遍存在专业的隔阂。但在整个大法学圈中，所有部门法始终共享一些知识，相互有一些基础性了解。这来自于共同的法学基础教育，也由于实践中的问题常常相互交叉重叠。而知识产权领域，大量的从业者和研究者，往往并不具备法学的基本知识积累，其他部门法和法学基础理论的知识基本空白。这种现象的形成，固然有其历史原因，客观上也确实造成了本领域的研究难以与整个大法学沟通，研究者很少有一种大法学的全局观，而这种全局观在民法、刑法等部门法学者身上却很明显。

毫无疑问，这种现象不利于知识产权法学研究的长远发展。无论多么特殊，知识产权法仍是一种法现象，是一种规范，应受到关于规范现象的各种理论的统摄和指引。不论是作为财产制度，还是一种裁判规范，知识产权的研究都不可能完全自给自足，与其他部门法的交

叉不可避免，研究者必须对交叉领域的问题有所理解。“iPad”案，就是典型的若干法律相互交错的纠纷，双方目的是确认商标的归属，但这个问题的解决要依靠之前签订的商标转让合同的效力的确定，而该合同在中国大陆的效力判定进一步依赖对跨国母子公司关系的理解。31参见该案一审判决书，（2010）深中法民三初字第208、233号。一种视野狭隘的研究，不但无法对大法学的共同研究主题有所贡献，甚至无法对本领域的疑难问题给出有意义的回应。

（未完待续）

Insufficiency and Evolution of Academic Research in IP System

In China, more and more complicated IP cases appeared although researchers in this area seldom present valuable solutions.That is due to that there are some insufficiencies in our IP academic researches.The main issue is the ignorance of academic and legal methodology, which leaves the ways to study IP issues oversimplified and low-leveled.IP system is certainly a quite peculiar area from other parts of law, which, however, doesn’t mean that IP research should be an“outsider” of the whole legal research community.It’s essential to understand and apply the knowledge of legal academic methodology aiming at making this area’s research develop further.Owning to some specific features of IP area, the advanced IP researches might act as a pioneer during the process of the construction of a country ruled of law.Before that, IP researchers have to confront and overcome own shortcomings.

Intellectual Property;Methodology;Legal Interpretation;Red can case; iPad trademark

刘丽娟，北京外国语大学法学院知识产权法专业副教授。

项目信息：本文受北京外国语大学基本科研业务费资助。