论法官自由裁量权的价值及其合理限度——以量刑规范化改革为视角

李　洁，荣　月



论法官自由裁量权的价值及其合理限度
——以量刑规范化改革为视角

李洁1，荣月2

在量刑规范化改革的背景之下，为了确保最大程度的量刑公正，应明确法官“自由裁量权”的适度性，在合理的范围内赋予法官适度的“自由裁量权”，同时也要通过科学、合理的量刑规范化改革来规范和约束法官的自由裁量权，从而防止法官滥用自由裁量权的现象发生，从而更好地实现量刑公正。

法官；自由裁量权；限度

不公正审判带来的社会负面影响是巨大的，因而“公正审判”具有重要意义。“公正审判”的前提包括许多方面：定罪准确、量刑公正合理、法官的不偏不倚等等。本文主要探讨“量刑公正”中我国当前正在进行的“量刑规范化改革”与赋予法官适度的“自由裁量权”二者之间关系的理解等相关问题。

一、量刑规范化改革背景简介

从公正量刑层面而言，民众普遍期望的是法院不仅应保证定罪方面的准确，而且也要确保量刑方面的公正、合理。事实上，民众对于刑事审判工作的评价也恰恰是以“刑事案件的量刑是否公正”作为衡量尺度的。因此，应当对于量刑问题给予高度的重视，克服“重定罪、轻量刑”的错误观念，确立“定罪与量刑二者并重”的理念，应当做到准确定罪、公正量刑，进而实现社会的公平与正义。如果我们审视一下我国的司法审判，会发现其长期存在严重的量刑失衡现象，有学者认为，我国的量刑失衡问题比英国量刑失衡问题更严重、范围也更广。[1](5)正是为了解决量刑失衡问题，近年来，我国先期在一些法院进行了试点，之后决定在全国各级的法院开始全面开展量刑规范化改革，那么，“量刑规范化”的含义应当如何理解呢？有学者认为它首先将具体的案件事实与抽象的法律规则二者相结合，然后将其上升到具体的理性过程进而实现规范化。它是通过设置和适用完备的程序制度，并且在充分尊重量刑规律和量刑实质的前提下，使量刑能够符合量刑的目的，进而产生出公正而且有效的量刑判决。[2](35)量刑规范化改革的目的(理想目标)是什么？概括来讲，量刑规范化改革的目的主要是从程序法方面实现量刑活动的公开化与透明化，从实体法方面实现量刑结果的公正。通过近几年来的量刑规范化改革试点工作，我们承认：量刑规范化改革取得了一定的成绩，增强了量刑过程的公开性，同时通过运用“量刑指导意见”与“量刑程序指导意见”对于量刑进行适度、有效的规范，对于维护司法权威以及提高司法公信力均具有积极意义。

必须承认近年来我国开展的量刑规范化改革已经取得一定成绩，但是同时也应该看到还存在一些切实的问题，因此，应积极寻求解决这些问题的最佳途径，从而更好地实现我们最初发起“量刑规范化改革”的美好初衷。但是如果在具体实施过程中把握不好的话，就如同一艘在海上航行的船只按照不准确的航标所指引的方向前行一样，它最终是不会到达目的地的。例如，如果我们对于“应当如何合理限制法官的自由裁量权”缺乏科学理解的话，其结果必然是无法实现量刑规范化改革所追求的“量刑的公平和正义”这一理想目标。

二、对“法官自由裁量权”的理解及其价值分析

据《牛津法律大辞典》之规定，认为“法官自由裁量权”是指法官在公正、合理的情况下酌情做出决定的权力。事实上，法官经常被赋予在某些情况下有自由裁量之权力，有时行使“自由裁量权”是在法律规定之限度内、而有时则是根据情势所需来行使这一权力。司法上的“自由裁量权”是经由权威或讼争的问题，如法律问题。[3](26)《布莱克法律词典》则认为，“法官自由裁量权”是指法官或法庭对法律原则或法律规则的界限予以把握，并进行自由斟酌之行为。[4](419)在我国国内，学者们对于“法官自由裁量权”之理解仁者见仁、智者见智，举要言之，有的学者认为，“法官自由裁量权”是指在法律适用的过程中，作为主体的法官可以充分运用其自由意志发现社会中之“活法”，并且可以自由、灵活地运用法律来解决案件中遇到的具体问题。当然，其前提是法官必须要尊重立法原意。[5](32)也有学者认为，“法官自由裁量权”是法官在处理个案时依法对事实所做出的推断。[6](548)

笔者认为，上面所举的4种界定中，《牛津法律大辞典》中的界定相对更科学合理些，因为这一界定揭示了“法官自由裁量权”并不是指“任意的裁量权”，它是指“酌情”做出决定的权力，这里面的“酌情”二字是最为关键的核心词，这“酌情”应当是指在公正与合理的情况之下，在其被赋予的自由裁量权限内做出的决定。

法官自由裁量权有什么主要价值呢？主要可以表现为：赋予法官一定的自由裁量权可以弥补法律的局限性。法律的局限性，主要表现在法律不是万能的，法律不可能穷尽实践中出现的形形色色、千差万别的诸多个案，而赋予适度的“自由裁量权”给法官，可以弥补法律的局限性，法官能够运用自己丰富的经验来适度、灵活判决案件，从而更有利于量刑公正的实现。正如美国大法官霍姆斯所说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”要想追求公平正义，就不能让法官象机器一样判案，而是有一定的“弹性”，让法官有一定的灵活判案的空间存在，这样才能发挥法官的能动性，从而更好地实现司法的公平和正义。

应当承认的是自由裁量权本身是具有一定的价值和意义的，我们要监督和制约的应是滥用这种行为，即不应因为存在滥用自由裁量权的现象而否定其本身的合理性及其积极作用。因此，我们应该寻求的是积极有效的防范法官滥用自由裁量权的现象发生，而不是消极地限制法官的“自由裁量权” 。

事实上，无论是理论界还是司法实务界，对于如何理解法官“自由裁量权”的价值问题均存在着各自不同的观点和看法。例如，严格的法定主义者认为，如果鼓励或者承认行使“法官自由裁量权”，有出现滥用的可能性，从而产生冤假错案，容易滋生司法腐败，并认为法官只能严格依照法律来对案件作出裁决，甚至应该完全取消法官的“自由裁量权”。据此，持严格法定主义观点的人认为，削弱法官的自由裁量权这一目的可以通过提高成文法的地位来实现；而与“遵循严格的法定主义者”持不同观点的学者则认为，社会生活是复杂多变的，抽象的法律不可能也无法实现全面包含各种复杂的情况。司法实践中的案件是复杂多样的，如果机械地要求法官只能按照法律条文来办案，就无法解决法律因其本身存在的滞后性而对案件做出公正、合理的判决，因此为了解决复杂多样的司法案件，持此种观点的学者认为，应当允许充分行使“法官自由裁量权”；还有一种持折中论观点的学者主张，“法官自由裁量权”可以行使，但是要有主有辅，即应当以法律规则为主，而以“法官自由裁量权”的行使为辅助。笔者赞同上述第三种观点，即折中观点，理由是：社会生活是复杂多变的，不可能千篇一律，随时可能会出现新的现象和新的问题，而法律规则本身又具有一定的滞后性，当法官面临一些以前可能从未遇到过的特殊个案，如果不能灵活地行使“法官自由裁量权”的话，也不可能公正地处理案件，无法保障案件当事人的合法权益的实现。因此，正确认识“量刑规范化改革”与适度、合理赋予法官“自由裁量权”二者之间的关系并寻求二者之间的平衡是至关重要的。

从司法发展史来考察，我们了解到，要想实现公正量刑，在量刑的过程中不可能完全限制法官的“自由裁量权”。然而，在近现代刑法发展的历史过程中，关于法官的“自由裁量权”，刑事古典学派的学者们对此曾经是持否定态度的，这些学者主张“严格的规则主义”，认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”。然而，司法现实表明，他们的观点仅仅是不切合实际的幻想而已。针对这一现实，刑事近代学派的学者们对刑事古典学派的观点进行了有力的批判，刑事近代学派的学者们主张符合刑法现代化特质的“相对规则主义”观点。认为刑事法官必须被赋予一定的“自由裁量权”，因为刑事法官不能把自己从环境、社会生活当中剥离出来，成为机械的法律工具。法官运用法律来解决案件纠纷，要求其必须把抽象的停留在纸面上的文字灵活地运用于动态生活中。在这一观点的立场上，德国学者李斯特认为只有绝对确定的刑罚逐渐地让位于法官对于刑罚的自由裁量时，才能称之为“量刑”。既然从司法的历史视角进行考察，在量刑过程中不能没有自由裁量权，那么，在我国当前正在逐步有序开展的“量刑规范化改革”中就有必要赋予法官适度、合理的“自由裁量权”。这里对于“适度”的把握是尤为重要的。正如学者孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都喜欢滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力直到遇到有界限的地方才休止。”[7](185)我们不能否认正确使用法官自由裁量权对于实现司法公平与正义具有积极的意义，但同时我们也不能否认司法实践中存在自由裁量权被法官滥用的现象。

三、如何正确理解法官“自由裁量权”与“量刑规范化”二者之间的关系

“自由裁量权”与“量刑规范化”二者之间并不矛盾，因为，允许法官拥有适度的“自由裁量权”是必要的，在司法实践中，到底哪些因素应当纳入量刑考虑的范畴，哪些因素应当排除在外，这不是用简单的数学计算就能解决的问题。因此，法律在量刑上给予法官一定程度的自由裁量权是非常必要的。

这里的赋予法官的“自由裁量权”(Discretion)，不是指“任意的裁量权”。根据前述《牛津法律大辞典》中的相关界定，它确切的含义应当是指“酌情”作出决定的权力，尤其应当注意这里的“酌情”二字体现了其核心意旨，即“酌情”作出的决定在当时情况下是公正、合理的。因此，可以这样来理解：法官的“自由裁量权”在本质上是依法“酌情”作出合法、合理决定之权力，它不是没有任何限制的，也不是无度的。那么，在“量刑规范化”与法官“自由裁量权”二者的关系上应当如何来理解呢？首先，“量刑规范化”中不能没有法官的“自由裁量权”，因为存在量刑的不公正现象就极力禁止赋予法官这种权力，属于专制、极端主义。因为要想实现“量刑规范化”的美好初衷——量刑公正的话，就不可能全部指望仅仅以法律规范与原则，而不去考虑具体案件的复杂多样的事实、伦理道德、社会影响及刑事政策等诸多因素，结果必然会造成实质上的量刑不公正，违背量刑规律。其次，赋予法官的“自由裁量权”是有限度的，绝不是不加任何限制。就我国目前法官队伍的现实状况而言，全国各地各级法院中法官的素质是参差不齐的，在这种现实状况之下，为防止法官滥用“自由裁量权”而适度地限制法官的“自由裁量权”是有必要的，但是一定要注意把握好合理的限度，不能对此限制过多，否则容易使法官陷入“机械选择”的境地，不利于法官就司法实践中复杂的案件深入研究影响量刑公正的诸多量刑情节因素，进而影响量刑公正的实现。

四、在量刑规范化改革背景下如何合理限制法官自由裁量权

首先，从立法设定层面而言，应当设定适度的自由裁量权。其授权范围既不能过小，也不能超过合理的幅度，要想掌握好“适度”这两个字，并非一件容易的事情，需要考虑的因素至少应该包括：结合刑法中的刑种与刑期，规定法官在一定的范围和幅度内有结合实际案件情况进行选择的余地；结合现有立法技术水平(我国现有的立法技术水平也不是完美的，也存在自身的缺陷)，我们应当清楚的是：根据立法技术的一般性原理，法律规定的详略程度与司法人员的自由裁量权是成反比的，也就是说，法律所作的规定越详备，它留给司法人员的自由裁量权就会越小。事实上，想要穷尽一切法律细节而避免人为操作是不现实的，也是做不到的。从现有的立法技术来看，有限的法律只能做出一些比较原则性的规定，例如提出可供法官选择的一些措施以及选择的幅度。

结合我国当前的量刑规范化改革，2013年12月23日《最高人民法院关于实施量刑规范化的通知》中做出明确规定：全国从2014年1月1日起在各级法院开始全面推行并实施量刑规范化。对此，第六次刑事审判工作会议作了具体的部署，并且要求各级人民法院应当认真加以贯彻和落实。为确保量刑之公平与正义，提高司法公信力，通过增强司法的透明度并努力践行量刑规范化工作之宗旨，《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称为《指导意见》)对于量刑规范化的具体案件范围进行了明确规定：具体包括判处有期徒刑、拘役的交通肇事罪，故意伤害罪，强奸罪等共十五种犯罪的案件。同时也明确规定：对于故意伤害、强奸、抢劫等故意犯罪致人死亡的案件以及依法应当判处无期徒刑以上刑罚的案件，均不包括在本《指导意见》范围之内。从上述对于案件犯罪的规定，我们可以了解到：对于以上十五种犯罪被判处有期徒刑、拘役的案件的量刑起点均做了具体的幅度限制。具体详细地对量刑起点做出限制性规定，的确有助于实现“公正量刑”中的一个层面的公正——“一般公正”，可是却有可能无法兼顾到“公正量刑”的另外一个层面的公正——“个案公正”的实现，如果不能实现“个案公正”，显然与《指导意见》开篇着重强调提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的立法初衷相违背。

此外，《指导意见》中对于常见量刑情节的适用采用了大量的比例制。我们以关于未成年人犯罪的量刑情节为例，“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%—60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%—50%”，等等。未遂犯、从犯、自首情节、立功情节、坦白情节、累犯等等，均规定了比例制。这种比例的设置是否合理？其根据何在？在《指导意见》中并未加以解释说明，因此不得而知。如果这些比例的设置是没有根据的，这种设置势必会影响到法官自由裁量权的合理运用，束缚了法官的手脚。

其次，从司法监督层面来说，不断地完善和改革我国的司法体制，强化司法体制在运行过程中自身的监督、制约机制，强化对于司法权的制约以及对于司法程序的全方位监督。权力如果不受约束必然会滋生腐败，而有效防止权力滥用的办法，就是用权力来约束权力，而对法官在办案过程中的有效监督者应当是检察机关，也就是在法官审理案件的过程中，检察机关应合理履行其监督职能。

最后，应加强对我国法官自身法律素养及业务能力的培养。我们关注一下西方一些司法较为公正的国家会发现，高素质的法官队伍是其实现司法公正的重要的基础保障性条件之一，然而当前我国的现实状况是：法官队伍中部分法官的素质较低，这些法官缺乏对于法律的内在价值与精神的精准理解，同时，他们也不具备法官从事法律职业所应具备的法律思维方法，由于自身法律素质的欠缺，致使这些法官无法公正、合理运用法律办案。我们应该尽快提高我国法官队伍中法官的职业素养。“法律的内核是常理”，然而，“法律的生命是经验”。这就要求作为法庭审判中处于重要核心地位的法官们应该具有极其丰富的生活经验以及对于世态人情的洞察能力，进而才有可能准确判断事实和正确定性，并且法官应能够将伦理层面的判断与法律层面的判断有机结合，从而能够保障“量刑的公正”，即量刑合法性与合理性的相融。然而我国目前虽然实行了多年的国家统一司法考试制度，法官队伍的整体素质有了一定程度的提高，但是与我们期望中的适应当前社会需要的“高素质法官” 队伍的建立还存在很大的差距。正是由于我国目前法官队伍中有些法官自身的法律素养与生活阅历的不足，使得这些法官缺乏正确解读法律内在精神的能力、不具备洞察社会生活的经验，他们只能机械地运用法律，造成了一些不公正的审判结果，产生了不良的社会负面影响。今后我们应当着力提升、完善我国法官队伍中这些素质存在欠缺的人员的综合素质，进而普遍大幅度提升整体法官的法律素养，为今后更科学、合理、公正的办案而服务。

综上所述，笔者认为，我们不能因为存在法官滥用自由裁量权的现象而否认其本身存在的价值，那种盲目加以限制的做法是错误的，这种权力应该“适度”。关于“适度”问题，就连许多非常推崇法官自由裁量权的英美法系的学者和法官也认为在赋予法官自由裁量权时应当“适度”。例如，英国著名的丹宁勋爵大法官认为：“一个法官绝不可以改变法律编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”[8](13)可见，其所主张的“法官自由裁量权”应当是“适度”的而不是没有任何界限的，熨平的只限于“皱折”，而这里的“皱折”正是其应当适度把握的界限。在美国，大法官霍姆斯同样提到：“我毫不犹豫地承认法官立法，并且他们必须这样做，但他们只有在弥补裂缝时才能这样做。”[9](207)在此，大法官霍姆斯提到的“裂缝”这个词，其含义是指生活中存在于现实与法律二者之间的差距，认为应当以现实与法律二者之间出现的“裂缝”作为行使“法官自由裁量权”之限度。此外，博登海默认为：“新的法律之创立对于法官而言仅仅是一种最后的手段，即指当有必要废除某个过时的先例时或者当现行的法渊源不能给他以任何有效的指导时，‘法官自由载量权’的行使才是其最后的手段。”[10](432)总之，我们既应尊重法官的自由裁量权，正确理解并赋予法官这种适度的权力，同时也要通过合理、适度的量刑规范化来规范和约束法官的“自由裁量权”，从而防止法官滥用现象的发生，也就是在自由裁量权与量刑规范化之间寻求一种最佳的平衡点，只有如此，才能更好地实现量刑公正。

[1] 杨志斌：《中英量刑问题比较研究》，北京：知识产权出版社，2009年。

[2] 石经海：《量刑规范化解读》，《现代法学》，2009年第3期。

[3][英]戴维·沃克：《牛津法律大辞典》(中译本)，北京：光明日报出版社，1988年。

[4]Black's·LawDictionary(5th ED), West Publishing , Co．1997。

[5] 郭华成：《法律解释比较研究》，北京：中国人民出版社，1993年。

[6] 陈兴良：《刑法的人性基础》，北京：中国方正出版社，1996年。

[7][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，北京：商务印书馆，2012年。

[8][英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安(译)，北京：法律出版社，1999年。

[9][美]埃尔曼 ：《比较法律文化》，北京：三联书店，1990年。

[10][美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1998年。

[责任编辑全红]

D916.2

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1002-2007(2016)02-0075-05

2015-11-10

1. 李洁，女，吉林大学法学院教授，博士生导师，研究方向为刑法学。2．荣月，女，吉林大学法学院刑法学在读博士，吉林师范大学政法学院讲师，研究方向为刑法学。(长春130012)