试论侦查策略与欺骗取证的界限*

张健一　刘　昱

（1.江苏警官学院法律系；2.南京市公安局建邺分局法制大队）

试论侦查策略与欺骗取证的界限*

张健一刘昱

（1.江苏警官学院法律系；2.南京市公安局建邺分局法制大队）

刑事诉讼法的基本价值取向是发现客观真实；侦查过程不可避免地存在欺骗成分；应当以归责思想和被害人信条学为基本原理，建构欺骗取证的法律界限。

客观真实；欺骗；归责

刑事诉讼法学界对欺骗取证的研究只是近十几年的事。肇始于龙宗智教授《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》一文，刑诉法学界就欺骗取证的正当性、欺骗取证的适用限制等问题展开了相对深入细致的研究，也积淀了相当丰硕的成果。当下，刑事法学与侦查学的主流观点都认为，欺骗取证与侦查谋略（侦查策略）①欺骗取证，是侦查人员使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法收集证据。侦查策略，是侦查人员为侦破案件所使用的各种方法、策略、手段。之间存在交叉重合。对于欺骗取证的适用界限，刑诉法学界以相对原则性的标准建构着自己的“精神王国”；②对于欺骗取证的适用限制，刑诉法学界给出的标准大同小异，大体可以概括为对象特定原则、不得已原则、方法限制原则、防止虚假原则、用途正当原则。参见龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》，2002年第4期。何家弘：《论欺骗取证的正当性及限制适用——我国〈刑事诉讼法〉修改之管见》，载《政治与法律》，2012年第1期。万毅：《侦查谋略之运用及其底线》，载《政法论坛》，2011年第4期。刘梅湘：《论讯问策略与非法讯问方法的界限》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版），2004年第5期。林喜芬：《论“两个证据规定”的三大突破与五个局限——以非法言词证据的证据能力为重心》，载《现代法学》，2011年第2期。这些标准的内在关联性较弱，支离破碎的各种标准给人以“头痛医头、脚痛医脚”的感觉。许多标准的可操作性也值得商榷，例如，如何把握欺骗不至于导致虚假陈述？然而，既然可以证明欺骗导致了虚假陈述，那么，第一，陈述不可采信，第二，欺骗的目的就因虚假陈述达不到。第三，果真如此，讯问人就涉嫌犯罪了。第四，因为存在上述三种结果，这种情形基本不会被发现。因此，这种标准只能说是“外表很丰满，内在太骨感”。至于论者给出的标准就更让人不安：欺骗行为是否足以剥夺或者扭曲被行为对象的自由意志。须知：办案过程中，欺骗行为对行为对象自由意志的扭曲不会甚至基本不会是百分百的，处于中间状态的各种欺骗结果才是需要理论倾力关注的。侦查学则醉心于各种侦查策略的有效性，欺骗取证的法律界限往往被“选择性无视”。［1］于是，所谓的“欺骗取证区别于侦查策略”之类的原理也就成了具文。有鉴于此，本文试着以刑事诉讼法的价值取向为基础，借鉴规范刑法学的研究方法，以归责思想和被害人信条学为基本原理，建构欺骗取证的适用界限。

一、欺骗取证的价值底线

（一）刑事诉讼法的基本价值取向是发现客观真实

修改后的刑诉法第五十条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”可见，刑事诉讼法通过对司法工作人员刻以如实收集证据的义务彰显出追求客观真实的价值取向。

刑诉法第五十四条确立了非法证据排除规则。该规则的意义在于明确了程序正义的独立价值。联系刑诉法第五十条关于客观真实的追求，可以得出如下结论：排除非法证据的程序性规则是力图通过程序正义来发现实体真实。毕竟通过非法程序获取的证据不能确证其实体真实性。

刑诉法第一百一十八条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”该规定的前半句从正面体现出刑事诉讼法追求客观真实的意图，后半句则从反面保障着犯罪嫌疑人的供述不因不当提问而有悖于客观真实。

此外，诸如控制下交付、卧底侦查这些含有欺骗成分的侦查措施已经被刑事诉讼法有限度的承认。刑诉法对卧底侦查的限制集中表现为“不得诱使他人犯罪”；对控制下交付的限制体现为“根据侦查的需要”，这与“不得诱使他人犯罪”是同义语。可见，发现既存的犯罪并不得产生新的犯罪是刑诉法规定卧底侦查与控制下交付的底线。

无论从刑诉法规定司法人员证据收集义务的价值追求考虑，还是从非法证据排除规则、讯问犯罪嫌疑人规则的立法意图审视，抑或是从特殊侦查手段的实质目的考察，都可以确证刑事诉讼法的基本价值取向是发现客观真实。这也就呼应了刑事诉讼法的任务，即“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”。

（二）侦查策略中不可避免地存在欺骗成分

刑事侦查的前提是立案，而立案的条件是“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”。既然当事人伪造、毁灭证据的行为都因不具有期待可能性而阻却责任、既然刑事侦查行为是建立在有罪推定原则之上，那么，犯罪嫌疑人隐瞒事实真相的做法就不难理解了。为顺利侦破案件，在同犯罪嫌疑人博弈的过程中，使用各种“非常规”的方法也是可以理解的。

传统上“各扫门前雪”、“多一事不如少一事”的思想事实上对获取证人证言有阻碍作用。“各扫门前雪”可谓公私分明、你我有别的同义语。既然苏州河沿岸居民可以因该河并非个人所有而倾倒垃圾，既然协助公安机关调查取证是公事，那么，既然与己无关，“多一事不如少一事”岂不更好。国人早已习惯于锦上添花而非伤口撒盐。因此，如果想要证人协助调查犯罪嫌疑人，最好的办法不是直接告诉其询问目的，而是告知要采取对犯罪嫌疑人有利的措施。比如，某甲是犯罪嫌疑人，想要向乙了解甲的基本情况，可以告知乙，甲的钱包被盗了，我们找到了，要归还给他，然后顺便了解甲的基本情况。可见，询问证人过程中的欺骗也是有其现实原因的。

被害人陈述是刑事案件中的重要证据。盗窃案件的办理过程中往往会出现如下问题：被害人在报案时夸大损失程度，以期引起公安机关的重视。待到公安机关将犯罪嫌疑人抓获归案时，被害人又以记不清损失数额为由搪塞办案人员。由于被害人夸大损失程度，或许会误导办案机关将一人作案判断为团伙作案。因此，为保证侦查活动的顺利进行，在被害人存在不实陈述高度可能性时，欺骗性询问并非不可能。

既然能够容忍证人不愿“得罪人”的心理，既然不能期待当事人不毁灭刑事案件的证据，既然被害人陈述往往存在夸大成分，刑事侦查中的欺骗取证就是具有存在必要性的。

（三）合理使用侦查策略以发现客观真实

本来，侦查策略与欺骗取证都是为了及时准确的侦破刑事案件，二者在目的价值上是可以被认同的。然而，从现实效果来看，欺骗取证的程度各异，也就存在因欺骗致人错误陈述的可能性。例如，加拿大最高法院在1981年罗斯曼诉奎恩的案件中遇到了一个毒品贩子对一位装扮成罪犯的警察的有罪供述是否可以采用的问题。［2］再如，警察欺骗犯罪嫌疑人，称嫌疑人孩子遭遇车祸，生命垂危，如果嫌疑人如实交代自己的行为，就安排其父子见面。如果犯罪嫌疑人是无辜的，并且涉嫌的罪名也不严重，这就很容易导致其承认自己实施了并不存在的犯罪行为。因此，为有效发现客观真实，应当区别手段得当的侦查策略与手段失范的欺骗取证。

二、欺骗取证适用限制之一——归责思想的展开

虽然客观归责的概念由Larenz提出，但是在理论上明确区分归因与归责则是Sauer的创造。［3］375-376归因与归责的分立与方法二元论具有亲和关系：在承认经验可以认识客观现实的基础上，在现实与经验的转化过程中强调价值体系的作用。这就与作为归责体系基础的规范性实现了无缝对接。回到作为本文主题的欺骗取证行为，正如上文所说，侦查过程不可避免地会存在欺骗行为；欺骗行为对于证据的获取多多少少会起到一定的作用。既然从归因的意义上无法区分含有欺骗成分的侦查策略与不当的欺骗取证行为，那么，就必须以一定的价值取向为基石界分不可归责的侦查策略与可以归责的欺骗取证行为。

刑事诉讼法的价值追求是发现客观真实，借用客观归责的体系，凡是行为对发现客观真实造成了法所不容许的风险，而该风险以具有相当性的方式产生了虚假结果，并且该虚假结果并未超越注意规范的保护目的时，该行为就是法所不容许的欺骗取证。

（一）行为对发现客观真实造成了不被容许的风险

如果一个行为降低了、未制造对发现客观真实的风险或者风险被容许，则排除结果对行为的归责。

1.降低风险的欺骗行为是被容许的。假设甲父身患重病却无钱救治，甲遂骗取邻居人民币五千元为父治病。被害人报案称被骗一万元人民币，甲拒不承认该事实。侦查员乙对甲对父亲的询问如实相告，称其父因无钱救治生命垂危。甲在得知如实供述存在被取保候审可能性后为见到父亲发生动摇。侦查员丙见甲起初不承认犯罪行为，在乙审讯后突然承认犯罪事实，故心生疑问。结合甲向丙反复询问父亲病情，丙认识到甲可能因急于见到父亲而接受不利的结果，因此，丙对甲谎称其父已经得到医院的救治，暂无危险，让甲对诈骗当日的事实“想清楚”。丙的欺骗行为降低了发生虚假供述的风险，应当被容许。

2.未制造风险的行为是可以被容许的。“行为人的行为固然不是降低风险，但也没有在法所重视的范围内提高风险，而只是促成一般社会上认为正常的行为，……，但这些风险是一般的生活风险，是社会相当而法律不禁止的。”［3］392如果侦查人员在讯问陷入僵局时，对犯罪嫌疑人说：“我们把你带到这里，说明我们并非不了解情况。以前我们打过交道，你应该知道我们不会骗你。”作为一个思虑周全的人，面对这样的欺骗，恐怕多数情况下是不会相信讯问者的。毕竟，犯罪嫌疑人会想，果真如讯问人所说，还讯问什么呢？有论者认为，“以模糊语言实施的威胁、引诱、欺骗方法取得的证据应当采信”。［4］模糊语言实施的欺骗方法获得的证据可以被采信，不是因为其针对性不强，而是因为这种行为无法致使一个思虑周全的人做出虚假陈述。

3.如果行为人制造了具有重要性的风险，但该风险被容许，则行为不属于失范的欺骗取证。假如甲是贩卖毒品的犯罪分子，乙是办案人员。乙从“线人”处得知甲一般每次贩毒的量是10克。乙通过某“线人”与甲联系上，称购买5克海洛因，甲于是贩卖5克海洛因给乙。本案中存在欺骗手段取证，但乙的行为是以刑诉法关于控制下交付的规定为依据的，该行为也是如刑诉法规定的那样“根据侦查的需要”。因此，行为虽然制造了具有重要性的风险，但在遵守相关规则的情况下，得依该规则本身的存在依据阻却行为的不法性质。

（二）行为产生的不实证据风险以相当的方式得以实现

如果行为的危险并未实现、或者实现的危险可以被容许，抑或是虚假证据并不在注意规范的保护范围之内，则不可将不实证据归责于欺骗行为。

1.欺骗行为虽然制造了风险，但风险未能实现。假如侦查人员欺骗犯罪嫌疑人同案犯对二人共同盗窃的事实供认不讳。犯罪嫌疑人供称二人并非共同盗窃，而是共同抢劫。上述欺骗行为已经造成了不实证据的风险，［5］但是，由于犯罪嫌疑人主动供述了与欺骗意图指向的犯罪不同的犯罪，因此，不能认为该欺骗行为导致的风险得以实现。

2.欺骗行为并未实现不被容许的风险。假如盗窃案件犯罪嫌疑在视频显示在案发时段只有其出入被盗房间的情况下扔拒不承认自己的盗窃行为。侦查人员遂欺骗犯罪嫌疑人结合其他证据可以确定其共同盗窃的犯罪事实，不料在侦查人员实施该欺骗行为前，犯罪嫌疑人已经决意承认犯罪行为。欺骗行为虽然造成了虚假供述的危险，但该危险因独立于欺骗行为的自愿供述行为而被阻却。在有无欺骗行为犯罪嫌疑人都会如实供述时，不能认为欺骗取证行为不能容许。

3.结果不在注意规范的保护目的范围之内。假如甲乙丙丁四人共同寻衅滋事。在讯问乙时，侦查人员谎称甲已经供述了四人的犯罪行为。由于房间隔音效果不好，在待讯问室内的丙听到这些内容并且误以为真，之后，乙没有承认四人共同寻衅滋事的事实，但丙却不待侦查人员“故技重施”就主动交代了犯罪行为。欺骗讯问的禁止规定是为了防止直接面对的被讯问人虚假供述，因此，丙的供述并非在注意规范的保护范围之内，不能认为是应当被排除的非法供述。

（三）结果处于非法证据排除规则的效力范围之内

如果证据的获取不当是因第三人行为所致，也不能仅据此排除行为的正当性。假如甲乙二人是某杀人案件的侦查人员。犯罪嫌疑人丙和被害人有杀夫之仇。在行为当时，被害人并没有死亡。甲得知丙的行为动机之后，欲以被害人死亡（被害人抢救后脱险）告知丙以图丙得意忘形之际获取其口供。甲将此事告知丙，丙果然得意忘形，但仍不供述，此时，不明就里的乙因对丙的狂妄异常气愤而殴打丙，丙禁不住殴打，供认了试图杀仇人的事实。在本案中，结果的发生虽然是由乙违反搜集证据规定的殴打行为所致，但该证据的获取即结果的发生与甲的欺骗行为无关，系数第三人责任范围之内的事项，因此，不能认为该欺骗取证行为违法。

三、欺骗取证适用限制之二——对被害人信条学知识的借鉴

被害人信条学作为刑法信条学的子学科，始于上世纪50年代的德国，并在上世纪七八十年代渐趋成熟。被害人信条学以被害人的刑事需保护性和值得刑事保护性为核心，建构出独特的理论体系并对刑法总论、分论以及犯罪学产生重大影响。［6］1欺骗取证行为和诈骗罪的构造极为相似，被害人信条学对刑法分则的贡献集中体现在诈骗罪领域。因此，本部分借鉴被害人信条学对诈骗罪的成果展开对欺骗取证构造的研究。

被害人信条学认为，“刑法的机能并非仅仅在于保护被害人法益，法益保护机能还要受到刑法谦抑性、辅助性、补充性的限制，由此刑法又具有了保障被告人（行为人）权利的机能。正因为如此，法益保护原则应当作广义的理解，其中的“法益”，不但包括被侵害人的具体权益，也包括行为人本身的权益。不能仅仅将法益保护理解为保护被害人的权益，否则，刑法就有可能沦为单纯的秩序法。”［7］具体到诈骗罪中，并非所有的欺骗都可以被认为是该当诈骗罪构成要件的行为。在判断被害人是否因欺骗行为产生或强化认识错误时，需要考虑被害人的确信程度。［6］340如果被害人对欺骗产生了怀疑，就要根据被害人法益的保护必要性判断是否对行为人处以诈骗罪（既遂）的刑罚。在与被害人信条学相关联的意义上，欺骗取证的行为对象的意志自由程度决定着其提供证据线索与客观真实的关联度。

欺骗取证的基本构造为：虚构事实或者隐瞒真相，行为对象因欺骗而产生认识错误，并基于认识错误而提供证据（线索）。既然刑诉法的价值取向在于发现客观真实，既然以行为人意志的自由程度判断所提供证据（线索）与客观真实的正比例关系，那么，欺骗行为与认识错误之间的关系就成为决定欺骗方法取证行为是否正当的标准。具体而言：

第一，如果欺骗行为的对象完全被欺骗行为所蒙蔽，就说明完全陷入认识错误，提供证据（线索）的行为只是按照欺骗人想法的具体展开，此时获取的证据违背刑诉法的基本价值取向。假如刑事案件的侦查人员曾侦办过犯罪嫌疑人以前的犯罪行为，并且十分诚实的对待犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人刑满释放后又因涉嫌犯罪被传唤。在屡次讯问未果后，侦查人员欺骗犯罪嫌疑人说已经掌握了其全部犯罪证据，现在是犯罪嫌疑人争取宽大处理的最后机会，并且列举出已经掌握的部分事实。犯罪嫌疑人完全被欺骗话语所蒙蔽，交代了犯罪事实。这种情况下获取的证据不能认为是正当的。

第二，如果欺骗行为的对象对欺骗行为产生了怀疑并且意欲确证事实，但是，客观条件并不容许其进一步核实相关信息，则其意志也是被完全压制了的。如果侦查人员假扮成另一案件的犯罪嫌疑人而获取被羁押的犯罪嫌疑人对案情的陈述，虽然犯罪嫌疑人对该情况产生了怀疑，但是在无法获知其他信息以证实自己判断的情况下，犯罪嫌疑人经不住诱导，最终告知了其犯罪行为。这种情形下的犯罪嫌疑人其意志已经等同于被完全压制，这种手段获取的证据应当属于排除之列。

第三，如果欺骗行为的对象对欺骗行为产生了具体的怀疑，也具有核实信息的可能性，但却不去核实信息进而做出相信欺骗者陈述的意思决定，就说明其自行处分了自己对证据（线索）的掌握，该证据（线索）的获取并非不具有客观真实性。如在盗窃案中，各种证据都是间接指向嫌疑人具有作案动机与条件。但并无直接证据认定嫌疑人实施了入室盗窃行为。侦查人员谎称嫌疑人对自己在发生犯罪当夜没离开家的陈述与已经掌握的情况不同，当晚有人在某超市外见到过嫌疑人。嫌疑人认为自己行事比较小心，不太可能被人发现，但对此也不能完全确定。嫌疑人担心自己的犯罪行为确实被发现，就如实供述了入室盗窃的事实。嫌疑人完全可以进行仔细的分析与思考，但却自行作出供述的决定，不能认为该供述是非法证据。

四、结语

本文以刑事诉讼法的基本价值取向为逻辑起点，分别用归责理论（反向体系建构）与被害人信条学（正向体系建构）探求欺骗取证的法律界限。对于这一困扰诉讼法理论多年的问题，本文或许仅仅是一个太不谦虚的尝试。

［1］杨宗辉，杨青玖.论非法取证与侦查策略——以欺骗取证立法取舍之辩为视角［J］.河南社会科学，2013年第9期。

［2］龙宗智.欺骗与刑事司法行为的道德界限［J］.法学研究，2002年第4期。

［3］许玉秀.当代刑法思潮［M］.北京：中国民主法制出版社2005年版。

［4］陈生平，钱勇.如何认识职务犯罪审讯中以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的问题［J］.中国刑事法杂志，2012年第12期。

［5］美国最高法院对与此类似的案例作出了否定欺骗取证的判决。法学理论上有学者对此持支持态度。参见安文霞：《威胁、引诱、欺骗讯问方法的另类思考》，载《政法学刊》，2012年第12期。

［6］申柳华.德国刑法被害人信条学研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社2011年版。

［7］缑泽昆.诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究［J］.清华法学，2009年第5期。

［责任编辑：蒋庆红］

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1008-8628（2016）03-0068-04

2016-03-20

2014年度江苏高校哲学社会科学研究基金资助项目“重构犯罪论体系的微观思考——以正当化情状错误和不作为犯为视角”（2014SJB244），2013年度江苏警官学院科研项目“和谐警民关系视阈内婚内疑难不法行为的刑法回应（13Q02）”，江苏高校品牌专业建设工程资助项目（TAPP）

张健一（1986—），山东兖州人，法学博士，江苏警官学院法律系讲师。

刘昱（1987—），河南濮阳人，法律硕士，南京市公安局建邺分局法制大队民警。