二次违法性理论下P2P网络借贷的刑事风险与防范

丁瑶

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

二次违法性理论下P2P网络借贷的刑事风险与防范

丁瑶

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

P2P网络借贷是“互联网金融”时代的创新金融方式。就我国P2P网络借贷的十年发展而言，其凭借开放的金融政策和自身操作便捷、交易公开等优势，发展迅猛。但我国对P2P网络借贷的监管未及时跟进，该行业存在较大的刑事法律风险。为了保护金融创新的积极性，从刑法二次违法性的角度考察，对P2P网络借贷的监管应以前置法为主，刑事法坚持以客观解释做好防范。

网络借贷；二次违法性；刑事风险；客观解释

［Abstract］P2P loan network is a new way of financial innovation in Internet financial times.In terms of Chinese P2P loan network development during recent ten years，it has developed rapidly with the advantages of opening policy，simple operation and transparent transaction.However，because the government supervision did not follow up timely，there exists high criminal risk in this industry.In order to protect the initiative of the financial innovation，considered based on Twice Lawbreaking Properties，the supervision on P2P loan network should rely chiefly on pre-law，and criminal law insists the Objective Interpretative Theory to prevent criminal risk.

［Key Words］P2P loan network，twice lawbreaking properties，criminal risk，objective interpretative theory

2015年，“互联网+”上升为国家战略，互联网金融乘势而上突飞猛进，强势占据国民经济重要地位。其中，最令人瞩目的是P2P网络借贷创新金融模式在这一年飞跃式发展。2007年由国外引入的P2P网络借贷平台模式蓬勃发展，几年内形成一定规模蓄势待发。在2015年我国P2P网络借贷乘势迎来了发展的新高潮，全年成交额突破万亿，达到了11805.65亿元，同比增长258.62%。截止2015年末，我国P2P网络借贷历史累计成交额达到1.63万亿。［1］

P2P网络借贷以其投入小、收益快、运营相对容易等优势，受到了当前市场的热烈欢迎。P2P网络借贷平台百花齐放的繁荣景象显示出民间资本潜藏的巨大经济活力与创造力。2015年网络借贷历史性的巨大突破表明民间创投热情高涨，民间经济逐渐企稳。然而，互联网金融大潮初起，泥沙俱下，鱼龙混杂。由于互联网金融政策的不确定性、金融领域的高风险性、P2P网络借贷行业激烈的竞争、恶意诈骗等多重因素，P2P网贷领域无可避免地蕴藏着较高的法律风险。据银率网统计，截至2015年12月底，P2P网络借贷行业累计平台数达到3858家，其中累计问题平台1263家，问题平台占比逼近三分之一。［2］尽管P2P网络借贷这一互联网金融创新模式为大量的民间资本提供了活跃的平台，却也给整个社会带来了巨大的金融风险。恶性的P2P网络借贷可能涉及擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱或者其他犯罪。

P2P网络借贷“跑路”频发，各项统计数据触目惊心。2015年12月金易融（北京）网络科技有限公司旗下的“e租宝”互联网金融A2P平台涉嫌违法经营，接受司法机关调查，涉嫌非法集资500多亿元，95%的项目为虚构。超90万名投资者共计700多亿元待收资金面临血本无归的惨淡局面。“e租宝”案给沉浸在P2P网络借贷繁荣表象的人们以当头棒喝，引导P2P网络借贷行业规范化迫在眉睫。目前，非法集资类犯罪已成常态化犯罪，涉案金额动辄过亿，犯罪后果波及范围广，P2P网络借贷更是成为了重灾区。为了规范P2P网络借贷信息中介机构的业务活动，促进网贷行业健康发展，良性刺激民间资本的活力，银监会组织研究起草并发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，这预示着我国对P2P网络借贷实施严格监管的态度和决心。截至2016年2月底，全国正常运营的P2P网络借贷平台共计2027家，连续三个月负增长，［3］P2P网络借贷行业的洗牌已然开始。如何正确、客观地看待P2P网络借贷对经济发展带来的正面、负面作用？以何种刑法规制理念合理设置P2P网络借贷刑事司法防线？非规范化的P2P网络借贷可能涉及哪些刑事法律风险？针对未来P2P网络借贷行业可能出现的犯罪，应以未雨绸缪的心态为其良性发展提供一个完善的法律环境。本文以此为目标，追寻和探讨完善P2P网络借贷涉嫌犯罪的成因，并期为国家规范互联网民间借贷提供思路。

一、P2P网络借贷概述

（一）P2P网络借贷的起源与发展

P2P网络借贷，是peer to peer lending或person to person lending的缩写，是21世纪初随着互联网发展而兴起的一种创新金融模式，依靠互联网技术实现资料、资金、合同、手续等全部借贷程序，完成民间小额贷款的融资服务。

“微额贷款”服务由2006年“诺贝尔和平奖”得主孟加拉国的穆罕默德·尤努斯教授首创，是将小额度的民间闲散资金集中起来借贷给有融资需求的社会群体的一种商业化金融模式。［4］小额借贷主要体现满足个人融资需求、发展社会征信体系和提高民间闲散资金利用率三方面社会价值。

随着互联网技术日新月异的发展，依托网络平台的个人小额贷款金融服务开始兴起。由于其以通信科技中的P2P技术作为技术支撑，因而这种金融模式被称为P2P网络借贷。2005年，在英国伦敦成立的Zopa是世界上第一个成功的P2P网络借贷平台，目前已有超过24万注册会员。除了Zopa UK外，还陆续开发了Zopa Italy、Zopa Japan、Zopa USA等。2006年成立的Prosper网络借贷公司是美国第一个P2P网络借贷平台，目前已拥有超过98万注册会员，网络交易总额累计超过2亿美元，是目前世界上最大的P2P网络借贷平台。P2P网络借贷在英美发达国家经过多年实践完善，已逐渐为大众所接受。P2P网络借贷一经面世，便显示出其时代性的优势，吸引了众多的民间闲散资金持有人和小额贷款需求者，双方在良性交易中取得双赢。这也使得P2P网络借贷在随后十年里迅猛发展变得理所当然。

2007年在上海成立的拍拍贷金融信息服务有限公司是我国首家纯信用无担保P2P网络借贷平台。“拍拍贷”是由工商部门批准获得“金融信息服务”资质的互联网金融平台。随着我国金融管制的逐步放开，因人口基数庞大、融资需求日益旺盛、传统融资方式过于落后死板等多方面现实情况，P2P网络借贷在我国迅速推广开来。2015年，我国P2P网络借贷平台全面开花，发展达到新高峰。我国对于这种新兴的创新金融服务方式缺乏全面深刻的认识，没有及时的有针对性的配套监管措施，所以与P2P网络借贷繁荣景象并存的是巨大的法律风险。

（二）P2P网络借贷的概念与分类

一般认为，P2P网络借贷是指个人与个人之间在向第三方互联网平台支付一定费用的前提下，以该平台作为信息中介，直接达成小额度借贷的一种现代民间融资方式。P2P网络借贷的服务对象主要有两类，一类是持有民间闲散资金并希望通过借贷方式实现增值的社会个体，另一类是有贷款需求的客户。P2P网络借贷平台是P2P网络借贷的互联网金融服务性网站，专门从事网络借贷信息中介业务，为网络借贷的借款方与出借方实现直接贷款提供信息搜索、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

目前，我国的P2P网络借贷平台大多实行多元化，经营多种类型的网络贷款服务。P2P网络借贷的方式不同，其投资收益和法律风险程度也不相同。各类P2P网络借贷在当前的互联网金融监管体制下，或多或少都存在刑事法律风险。根据贷款标的、借贷对象的不同，可以将P2P网络借贷分为以下五种：

1.信用贷款。这是目前网络贷款平台最主流的借贷类型，标的额都比较小。由于我国尚未建立起完善的个人征信体系，也未有相应的惩戒体系，因此信用贷款平台的坏账率偏高。该类平台往往需要有较强的催收实力或者自身收益足以冲抵坏账，才能保证长期良好运营。

2.车辆贷款。这是目前网络借贷平台风险最小的贷款类型，以汽车作为借贷抵押，标的额相对较小。一旦发生坏账，能够以抵押的汽车快速变现返还给投资人。相对于最普遍的信用贷款，车辆贷款更加安全，但也不排除存在虚构标的实施诈骗犯罪的可能性。

3.个人房产贷款。这是风险相对较小的网络借贷类型，以个人房产作为抵押，贷款资金额度一般在几十万至百万。这类借贷比信用借贷安全得多，但坏账后的变现速度比车辆贷款慢。由于个人房产在价值评估、政策调控等方面存在较大差异或波动，因而也存在一定的投资风险。

4.企业贷款。这是收益率相对较高的网络借贷类型，因此做此类型贷款的网络平台目前有很多。由于企业对资金的需求较大，因而标的额一般都比较大，根据企业的规模，从几十万到几百万不等。这就要求网贷平台具有极高的风险控制能力，否则一旦发生坏账将损失惨重。

5.产业链自融贷款。这是最为冷门但规模最大的网贷平台类型，专做某一产业链内多家企业的网贷业务。尽管P2P网贷平台通常作为独立第三方，只为网贷双方提供交易信息，但这一类型的网贷平台却大多与担保公司、借款企业所属产业链关系密切，甚至一些网贷平台本身就是该产业链的衍生产物，所以这类平台也被称为产业链自融平台。产业链自融平台实力强劲，利润率高，但一般透明度较低，并且由于产业链间环环相扣，容易产生连锁反应。

（三）P2P网络借贷平台的性质

尽管P2P网络借贷在我国出现已近十年，但P2P网络借贷平台究竟是何性质，理论界对此观点不一。

对P2P网络借贷平台性质的认定持“金融机构说”观点的学者认为，P2P网络借贷作为互联网时代新兴的民间借贷创新金融模式，依托网络平台实现点对点的资金借贷融通，经营P2P网络借贷的网站实际上是网贷运营商提供的一个借贷平台，借款方发布借款需求信息，运营商对借款方的借款需求、款项用途、还款能力等进行综合评估，最终决定提供借款。［5］由此可见，网络借贷全过程并不需要金融中介的参与［6］，因而P2P网络借贷平台的实际地位相当于金融机构。这就使确定该行业是否存在擅自设立金融机构的行为成为P2P网络借贷的刑法规制首先需要解决的问题。此外，P2P网络借贷平台还有可能涉嫌非法吸收公众存款罪、非法经营罪等其他罪名。

持“中介机构说”观点的学者认为，P2P网络借贷是个人通过互联网平台相互借贷，P2P网络借贷平台作为独立第三方信息中介，借款方在网贷平台上发布借款需求信息，投资者根据这些信息决定放贷。在网络借贷过程中，P2P网络借贷平台只是一个媒介，为资金供需方提供发布信息的公开透明的平台，以便借贷双方实现信息匹配和对接。［7］当P2P网络借贷平台作为纯粹的金融信息中介时，网站的利润主要来源于借贷双方成功借款后缴纳的相应的中介服务费，其本身不得作为网络借贷的当事人参与实质交易，也不为当事人借贷提供担保。

持“复合说”观点的学者认为，P2P网络借贷不是一元的金融机构或是中介机构，因兼具金融信息中介、小额借贷业务、理财产品投资业务等多项功能而具有多元复合性。在我国尚未明确统一规范网络借贷行业的情况下，存在众多P2P网络借贷网站，并且网贷平台的经营模式、业务运营、操作方式等五花八门，导致对P2P网络借贷平台的认识也不一致，“复合说”则是综合了目前市面上错综复杂的各种情况形成的观点。有的P2P网贷平台只从事信息中介业务，有的P2P网贷平台不仅从事信息中介业务，还参与实质的借贷业务或为交易提供担保，有的平台甚至坐拥庞大“资金池”。无正式立法规范的P2P网络借贷行业在利益的主宰下难免乱象丛生，甚至突破刑法边线。

虽然就P2P网络借贷尚未正式出台专门立法，但P2P网贷平台的核心作用在于网络借贷的沟通中介，实质上是建立新型的金融平台，为借贷双方实现互利共赢提供资信认定、信息发布、磋商交流的中介服务，其本身不应该参与民间网贷的实质性交易，更不能掌控吸储、放贷，形成金额较大的借贷“资金池”。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》明确将P2P网络借贷平台的业务范围限定在网络借贷信息中介业务活动之内，为借款人与贷款人直接实现借贷提供信息搜索、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。只有P2P网络借贷平台作为独立第三方信息中介机构，才能在满足现代化金融投资需求的同时，守住现行法律边线，确保网络借贷行业的健康发展。

二、非规范化P2P网络借贷潜藏的刑法风险

P2P网络借贷行业的闹剧一度愈演愈烈，倒闭、诈骗、跑路事件层出不穷。缺乏完备的法律引导和规制，P2P网络借贷领域大有“山雨欲来风满楼”之势，P2P网络借贷行业的“大清洗”势在必行。P2P网络借贷行为与刑法规制的行为之间界限模糊，从刑法二次违法性的视角看非规范化的P2P网络借贷行为，很可能超越前置法规制，触犯刑法，构成犯罪。

（一）P2P网络借贷与非法设立金融机构罪

P2P网络借贷平台（网站、公司）不应当具有金融机构性质，只从事信息中介服务，无权经营金融业务。我国《商业银行法》第八十一条第一款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”倘若P2P网络借贷平台超越自身中介功能，未经国家有关主管部门批准，擅自涉足法定的只有商业银行、保险公司或其他金融机构可以经营的业务，变相设立网络金融机构，则可能构成非法设立金融机构罪。

（二）P2P网络借贷与非法经营罪

我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪中规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的或者有其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为可构成非法经营罪。P2P网络借贷平台只是信息中介机构，经有关主管部门批准设立后只能在批准的经营范围内从事活动。如果P2P网络借贷平台实际运营中超越批准、登记的经营范围，存在严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为，则应当成立非法经营罪。

（三）P2P网络借贷与非法吸收公众存款罪

由于P2P网络借贷平台吸引大量不特定投资者，并且在运营过程中容易形成“资金池”，或者为了提高经营利润铤而走险违规操作，P2P网络借贷极易触及非法吸收公众存款罪的刑事高压线。根据我国《刑法》第一百七十六条的规定以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家金融管理法律规定，同时具备（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金四个条件的向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，应当认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。中国人民银行清晰划定的P2P网络借贷行业涉嫌非法集资的三条红线，正是P2P网络平台日常运营中极易越过刑法非法吸收公众存款罪界线的三种行为：（1）理财—资金池模式，即P2P网络借贷平台以理财之名吸收公众资金，再寻找借款对象，使网贷平台成为中间账户形成资金池；（2）不合格借款人导致的非法集资风险行为，即P2P网络借贷平台未完全尽到借款人身份真实性核查义务，或者故意放任虚假借款人在网贷平台上发布虚假借款信息，向不特定社会募集资金；（3）庞氏骗局，即P2P网络平台恶意发布虚假高利贷募资信息，前期采用新贷偿旧贷的方式吸引大量投资人，募集大量资金后卷款潜逃的经典庞氏骗局。P2P网络借贷平台在运营过程中一旦出现上述三种行为，则可能构成非法吸收公众存款罪。

（四）P2P网络借贷与高利转贷罪

根据中国人民银行发布的《贷款通则》第二十条的规定，从金融机构处贷得资金的借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入，不得采取欺诈手段骗取贷款。我国《刑法》第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法数额较大的单位或者自然人构成高利转贷罪。P2P网络借贷涉嫌高利转贷罪的情况有两种：一种是网络借贷的贷款人从金融机构正规信贷管道获得资金后在网贷平台上高利率转贷给网络借贷的借款人，从中牟取利息差；另一种是P2P网络借贷平台（网站、公司）违规操作，将金融机构借贷资金用于实际的网络贷款，以利息差获取利益。就目前缺乏统一监管的P2P网络借贷领域而言，发生高利转贷刑事犯罪的风险较大。

（五）P2P网络借贷与合同诈骗罪

P2P网络借贷的实际操作中，无论是借贷两方之间还是借贷两方与P2P网络平台之间都需要订立合同。我国在民事立法上明确规定了缔约过失责任，即《合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中有（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）其他违背诚实信用原则的行为等三种情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。相应地，我国《刑法》第二百二十四条规定有合同诈骗罪，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大或有其他特别严重情节的，应当承担刑事责任。如果P2P网络借贷当事人或者网贷平台利用合同进行诈骗，则可能需要承担合同诈骗罪的刑事责任。

（六）P2P网络借贷与集资诈骗罪

根据我国《刑法》第一百九十二条之规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大或有其他特别严重情节的，以集资诈骗罪论处。最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举集资诈骗罪“以非法占有为目的”的八种客观表现。P2P网络借贷涉嫌集资诈骗刑事风险主要表现在以下两个方面：一是P2P网络借贷的借款人出于非法占有之目的，利用P2P网络借贷平台，以虚构事实或隐瞒真相的方法，在借款人身份、贷款用途等重要事项方面欺瞒贷款人，从而骗取贷款人资金。二是一些不法分子恶意建立P2P网络借贷平台，以虚假招募广告吸引社会公众，募集借贷资金，骗取投资者资金后卷款潜逃。

（七）P2P网络借贷与诈骗罪

诈骗罪与集资诈骗罪具有一般与特殊的关系，当有些行为无法以集资诈骗罪等特殊罪名认定时，符合普通诈骗罪构成要件的，可以以诈骗罪定罪处罚。在P2P网络借贷平台运营中可能涉嫌诈骗罪的情形与可能涉嫌集资诈骗罪的情形类似，即借款人或网贷平台运营商以非法占有贷款人财产为目的，就借款人身份、借款用途等事实予以隐瞒或虚构，骗取贷款人资金，数额较大或有其他严重情节的，应当以诈骗罪追究借款人或网贷运营商的刑事责任。

（八）P2P网络借贷与洗钱罪

P2P网络借贷活动还有可能涉及洗钱犯罪。我国规定了洗钱罪的七种上游犯罪，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。明知是这七种犯罪所得及其产生的收益，而通过（1）提供资金账户；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；（3）以转账或其他结算方式协助资金转移；（4）协助将资金汇往境外；（5）或者其他方法，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，构成洗钱罪。在P2P网络借贷运营过程中，可能涉及洗钱犯罪的情形主要有两种：第一种是贷款人洗钱，即贷款人通过P2P网络借贷平台将上游犯罪的非法所得以合法网贷的方式放贷给他人，以此隐瞒、掩饰非法所得的来源和性质。第二种是P2P网络贷款平台洗钱，即不法分子恶意建立网贷平台，以合法运营的外衣掩盖洗钱的事实，或者合法成立的网贷平台明知贷款人洗钱，而予以默认、协助。在P2P网络借贷行业政府监管机制不完善以及行业内部缺乏严密审查的情况下，很容易让洗钱犯罪分子有机可乘。

三、P2P网络借贷刑法防范的二次性评价

创新是引领发展的第一动力，P2P网络借贷是“互联网+”时代的金融创新，为民间资本注入了新的活力。金融创新本身不具有是非善恶，但为人肆意运作、操控的创新金融工具却极有可能成为不法分子的“圈钱机”。缺乏监管的创新金融就像脱缰的马，存在很大的刑事风险。然而，金融创新的潜在规则是规避监管，在法律、法规、政策的空隙间攫取最大化的利益，P2P网络借贷也不例外。事实上，更为尴尬的局面是在创新金融领域一旦发生危害性行为，往往会陷入法律定性和适用的困境。尤其是创新金融领域刑事案件的刑法评价，多以空白罪状或兜底性条款作为最后的防线，却时常引起全社会的争论。由于缺乏完善的金融政策或行政法规的规制，对P2P网络借贷过程中的特定行为难以定性和应对。

（一）刑法的二次违法性

“违法是行为与法规范的矛盾：不法是评价为违法的行为本身”［8］，即某一行为首先是不法行为，才有可能与法规范发生冲突而具有违法性。刑法因为行为具有违法性而做出否定性评价，因此刑法二次性评价原理认为，认定某一行为是犯罪行为，必须具有二次违法性特征，前提是违反刑法以外的其他前置性法律法规，其次是违反刑法。简而言之，刑法的二次违法性就是“违反前置法”+“触犯刑事法”。刑法是其他所有部门法的后盾法和保障法，无论是犯罪的认定还是刑事责任的确定，都要在形式和实质上体现其保护性的功能。某一行为超越他法的调整范围而进入刑法管控的领域，依据刑法承担相应的刑事责任。承认犯罪的二元性是设置二重性刑罚的前提，是罪刑相适应的本质要求。

只有在前置法无法对被破坏的某一社会关系实施保护时，刑法才能够发挥其最后的保护功能，这也是刑法谦抑性原则的应有之义。一方面，刑法立法须体现谦抑性。刑法需要以民商法、行政法、经济法等其他部门法作为前置基础，只有其他部门法不足以实现救济的行为才能划入刑法调整的范围。否则可能不合理扩大犯罪圈，导致一般违法行为犯罪化。另一方面，刑事司法须体现谦抑性。我国刑法第十三条“但书”规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。一行为即使符合犯罪构成要件、达到追诉标准，但综合实际犯罪情节不需要适用刑法的，不以犯罪论处。刑法作为前置法保护的补充，是法律保护的最后一道屏障。

刑事犯罪尤其是行政犯的定罪机制应当符合前置法定性与刑事法定量的统一。［9］一般违法行为与犯罪行为从性质上来说都属于不法行为，两者的界限在于对法秩序的侵害程度不同。一般违法行为是违反前置法不具有严重社会危害性的行为，犯罪行为则是严重违反前置法而具有社会危害性的行为。性质相似程度不同的一般违法行为与犯罪行为各自相应责任的不同是刑法的选择，取决于行为的社会危害性程度。第一次违法性评价是对行为的基本性质进行判断。前置法是对法律关系进行调整的调整性规范，并包含部分保护性规范。根据前置法区分违法类型，确定行为的危害性程度，即前置法定性。对违反前置法但不具有严重社会危害性的，是前置法规制的一般违法行为。违反前置法且具有严重社会危害性，符合刑法犯罪构成的行为，则需要进行第二次违法性评价。刑法与前置法显著不同的一点区别是，刑法是保护性规范，因此没有调整性规范的内容。对不法行为的第二次评价通过更为具体的追诉标准对行为进行量化认定，即刑事法定量。前置法与刑法虽然都有保护性规范，但二者的目标却不同。前者旨在通过民事处罚或行政处罚恢复原状、补偿救济，后者则侧重于在其他前置手段不足以对权利实现公平公正保护时，以最为严厉的刑罚对犯罪进行惩罚和预防。前置法定性和刑事法定量的统一实现一般违法行为与犯罪行为的区分，并最终依法对犯罪行为定罪量刑。

（二）P2P网络借贷的刑法防范

为了保障互联网金融的活力，也为了体现刑法的后盾法地位，P2P网络借贷的法律规制应当首要依靠前置法。目前我国P2P网络借贷中的借贷关系主要依据《民法通则》、《合同法》有关借贷合同的规定以及包括最高人民法院发布的《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》在内的相关司法解释。但P2P网络借贷行业本身的监管却仍处于真空状态。针对P2P网络贷款平台没有具体的准入规则，也未明确监管部门及其职责，更无相应的监管机制。2011年中国银监会出台的《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》仅就监管措施和要求做了原则性和指导性的宏观规定，没有涉及相关的准入和退出机制或经营准则，因而不具有现实的可行性，更不可能满足P2P网络借贷行业的长远发展需要。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》在正式通过后有望成为规范P2P网络借贷的最具有针对性和可操作性的前置性行政法规，对网贷平台的性质、准入和退出标准、经营方式、责任承担、监管部门等做出明确具体的规定。其中对网贷平台的一般违法行为规定有行政处罚措施，这是在刑法介入前率先启动的“自我修复”。当法秩序还未受到严重侵害时，相关的前置性法规足以规范P2P网贷行业。

一直以来，刑法都承担着“最后一道法律防线”的职能。刑法可备而不用，而用则及时有效。二次违法性理论下P2P网络借贷的刑法防范最为重要的是刑法介入的时间问题。刑法的过早介入，一方面有悖于刑法谦抑性原则和当前宽缓的刑事政策，另一方面可能打击金融创新的积极性。刑法的迟延介入，一方面违背金融市场瞬息万变的现实，另一方面迟到的正义便是非正义。刑法最适当的介介入时间应当以行为严重危害社会，严重侵害他人合法权益，前置法不足以保护、救济为标准。比如，某P2P网络借贷平台严重超越信息中介职能，大量吸收公众资金，形成庞大资金池。此时，该网贷平台的违规行为已经超出了前置法能够规制并对公众实施保护的范围了，进入刑法第二次评价领域内。

P2P网络借贷领域存在较大的刑事风险，理应引起刑法的关注。由于P2P网络借贷本身的民间性、便捷性、远程性等特点以及对其监管的松懈和不完善等因素，突破P2P网络借贷前置法规制的行为对我国经济秩序造成扰乱，存在刑事犯罪的可能性。在不对刑法进行修改的情况下，我国刑法对P2P网络借贷领域犯罪的规制应当在遵循罪刑法定原则和轻缓化刑事政策的前提下，采取与时俱进的客观解释。在刑法解释、适用过程中，将刑法规范与P2P网络借贷实际案件交互分析，一方面使抽象的法律规范经客观解释分析成为具体化的构成要件，另一方面使具体案件经结构化归纳为类型化案情。［10］在坚持罪刑法定的前提下，将刑法条文的语义与P2P网络借贷的实际语用环境相结合，根据互联网金融刑事的变化对静态的刑法条文作出适时的动态解释，使刑法充满生命力，更好地维护P2P网贷领域的金融秩序。

就目前P2P网络借贷行业的执法而言，仍需坚持把握好银监会的四条法律红线。第一条法律红线是明确平台的中介性质，即P2P网贷平台只能是独立第三方信息中介，绝对不是新型金融机构或其他性质的机构；第二条法律红线是明确平台本身不得提供担保，即任何P2P网贷平台都不得直接或间接参与实质性资金借贷交易；第三条法律红线是不得归集资金搞资金池，即P2P网贷平台不是中间账户，不能积累大量资金形成资金池；第四条法律红线是不得非法吸收公众资金，即平台不得发布虚假高利借款信息、借庞氏骗局模式或其他方式短期内募集大量资金。第一条可能涉及非法设立金融机构罪，第二条可能涉及非法经营罪，后两条则可能涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

［1］第一网贷.2015年中国P2P网贷发展指数运行快报［Z］，2016-01-01.

［2］中国企业报.业内：2016年P2P将重度洗牌，年底平台消失一半［EB/OL］.http：//p2p.yinhang.com/a_2016_0119_ 446229.html.2016-01-19.

［3］李先瑞.月报：停业平台占比增多，P2P首付贷风险大［EB/OL］.http：//p2p.yinhang.com/a_2016_0309_459710. html.2016-03-09.

［4］李晓明.P2P网络贷款的刑法控制［J］.法学，2015 （6）.

［5］刘绘、沈庆劼.P2P网络借贷监管的国际经验及对我国的借鉴［J］.河北经贸大学学报，2015（2）.

［6］方也媛.P2P网络借贷可能涉及的犯罪及其防治［J］.税务与经济，2015（1）.

［7］刘宇梅.P2P网络借贷法律问题探讨［J］.法治论坛，2013（1）.

［8］［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特.德国刑法教科书（总论）［M］.徐久生.北京：中国法制出版社，2001：287—288.

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［责任编辑：袁翠薇］

A Study into Criminal Risk Control in P2P Loan Network Based on Twice Lawbreaking Properties

DING Yao
（East China University of Political Science and Law，School of Law，Shanghai 200042，China）

DF623

A

1008-8628（2016）03-0043-07

2016-03-21

丁瑶（1991—），女，江苏盐城人，华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生，刑法学硕士，主要研究方向：中国刑法。