从郭某某奸淫幼女案看“情节恶劣”之立法空白

王鹏飞，杨志宏

（1.中国政法大学；2.内蒙古通辽市扎鲁特旗人民法院）



从郭某某奸淫幼女案看“情节恶劣”之立法空白

王鹏飞1，杨志宏

（1.中国政法大学；2.内蒙古通辽市扎鲁特旗人民法院）

［摘要］在我国《刑法》中，大量存在着“情节恶劣”等模糊性表述，并且没有统一的条文或司法解释来厘清其具体的适用情形。笔者通过一则实务发生的案例引入，展现出“情节恶劣”这样的规定给司法实践造成的困扰，并分析已被废止的司法解释的合理性以及一些刑法典比较发达的国家和地区的做法，从而提出对我国法律条文中“情节恶劣”规定的细化建议。

［关键词］奸淫幼女；情节恶劣；立法空白；建议

一、基本案情

被告人郭某某，男，1980年7月4日出生于扎鲁特旗，汉族，因涉嫌强奸罪于2015年4月10日被逮捕。

被告人郭某某系被害人梁某某的三舅，被害人梁某某（2004年3月17日出生）家住扎鲁特旗鲁北镇富裕屯，系某小学在校学生。

1.2014年8月份的一天，被告人郭某某骑摩托车驮着梁某某（案发时10岁）到鲁北镇道德村东树林内捡蘑菇时，被告人在树林西侧的玉米地里与梁某某发生了性关系。

2.2014年8月份的一天，被告人郭某某骑摩托车驮着梁某某到鲁北镇道德村东树林内捡蘑菇时，被告人在树林旁与梁某某发生了性关系。

3.2014年9月份的一天，被告人郭某某骑摩托车驮着梁某某到格日朝鲁苏木芒哈吐村村东的树林里捡蘑菇，被告人回来途中在巨日合镇安乐村的一片玉米地与梁某某发生了性关系。

4.2014年10月份的一天，梁某某母亲带领梁某某一同到巨日河镇保安村郭某某家看望其母亲。当晚，被告人郭某某在自家西屋内与梁某某发生了性关系。

5.2014年10月份的一天，梁某某母亲带着梁某某到巨日河镇保安村郭某某家看望其母亲。第二天22时许，被告人郭某某在自家西屋内与梁某某发生了性关系。

6.2014年11月初的一天，被告人郭某某到鲁北镇富裕屯村梁某某家拿电焊机时，被告人趁梁某某独自在家之机，在梁某某家厕所内与梁某某发生了性关系。

7.2015年1月中旬的一天，被告人郭某某到鲁北镇富裕屯村梁某某家帮忙杀猪。第二天凌晨3点多钟在梁某某家东屋内与梁某某发生了性关系。

8.2015年1月中旬的一天，被告人郭某某到鲁北镇富裕屯村梁某某家帮忙杀猪。第三天早晨四点多钟在梁某某家东屋内与梁某某发生了性关系。

9.2015年2月8日（农历腊月二十日）晚上，被告人郭某某在其家猪圈内与梁某某发生了性关系。

被告人郭某某于2015年3月28日被扎鲁特旗公安局民警抓获归案。

法院认为，被告人郭某某多次奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人犯强奸罪的事实及罪名成立，综合考虑被告人的犯罪情节，对被告人从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款及第二款之规定，判决被告人郭某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。

二、主要问题

在本案中，被告人郭某某针对被害人梁某某一人进行了多次的奸淫行为，而现行《刑法》只对“强奸妇女、奸淫幼女多人的”进行了加重刑的规定，而对于“强奸妇女、奸淫幼女一人多次”却未考虑到。因此，只能考虑《刑法》第236条第二款之第一项，即“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的规定，但是问题在于现有法律和司法解释中，对“情节恶劣”的认定标准没有明确规定，导致实践中难以操作，成为了立法空白。

三、裁判理由

强奸罪的法律规定如下：

《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

前提——十年属于基本刑幅度

本案对被告人的判决是按照强奸罪基本刑为量刑范围，即3—10年为标准，结合236条第二款之从重情节综合考虑得出的裁判。虽然《刑法》第99条规定，“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但是如果不加选择地加以适用，那么此处的十年就既属于“三年以上十年以下”的基本刑的量刑范围，又属于“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的加重刑的量刑范围，从而可能会使得基本刑的从重情形与加重刑的情形判处同样的刑罚，导致罪刑失衡的情况。因此，在这种情况下，就不能完全按照第99条的规定解释。那么就出现一个问题，十年应当划归基本刑内，还是加重刑内呢？答案是属于强奸罪的基本情节的最高刑，而非加重情节的最低刑。最高人民法院研究室在1990年4月27日发布的《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中规定，减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”，此外，“‘减轻’与‘从轻’是有区别的，在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期，是‘从轻处罚’，不是‘减轻处罚’。在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。”在这里，最高院对于减轻处罚进行了解释。而根据体系性解释的原理，相应的“加重处罚”则应当是在高于法定刑幅度的最高刑进行处罚。联系到强奸罪的规定，该罪条文之第三款规定的是属于法定刑升格的五种加重处罚情节，而加重处罚是高于基本法定刑之最高刑（十年）进行处罚，因此，本案中对十年的判决结果不属于加重法定刑的范围，故应当属于基本法定刑范围。而最终十年的判决则是根据本条之第二款，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，结合本案被告人对被害人多次实施奸淫行为，以及被告人与被害人的亲属关系，违背伦理的严重性，得出的基本刑内最重的裁判。

争议——情节恶劣与否

本案在合议庭讨论的过程中，对这个问题出现了两种看法。一种看法认为，被告人郭某某系被害人梁某某的舅舅，其对自己的亲侄女实施如此违反人伦的行为，加之竟在半年时间内实施了多达九次的兽行，于情于理都应当属于第236条第三款之“奸淫幼女情节恶劣”的情形，应当在十年以上到死刑的量刑范围内处罚。也有学者对“情节恶劣”的解释持类似观点。如王作富教授就提到，“‘情节恶劣’主要是指……以及长期多次强奸某一女性的。”［1］

另一种看法则认为，对本案不宜以强奸罪的加重刑罚量刑，理由在于现行法律以及司法解释对于奸淫幼女“情节恶劣”的具体情况没有明文规定。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下简称《解答》）中，第四条规定，“从司法实践中看，强奸罪中‘情节特别严重’的，一般有下面几种：1.强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的；2.强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的；”可见，在本《解答》中，对于奸淫幼女多次的行为，认定为“情节特别严重”，按照当年的79《刑法》之第139条规定，“犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，可以将本案中的情形认定为“情节特别严重”而处以加重法定刑。但是，随着97《刑法》的大幅度修改，以及最高人民法院院、最高人民检察院在2013年1月4日发布的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（以下简称《决定》）中，将在1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的44件司法解释和司法解释性质文件全部予以废除。因此，前述《解答》的规定不能再予以适用。因此，现行法律、司法解释对“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”该如何认定这一问题尚属立法空白。

由于立法的空白，导致实践中的判决出现了较大差异。如有媒体报道，被告人孙某某的妻子管某某常年在外打工，孙便借妻子常年在外打工的便利，多次奸淫其继女黄某（其妻子与前夫的女儿），最终安徽省泾县人民法院对这起强奸案作出一审判决，以强奸罪判处被告人孙某某有期徒刑7年。［2］可见，本案中法院是按照强奸罪的基本量刑幅度作出的判决，法院认为孙某多次奸淫继女的行为不属于加重情节，即不属于“奸淫幼女情节恶劣”。又如有媒体报道，四川省大竹县的庞某，为泄兽欲，对年仅8岁的幼女多次实施奸淫，为达到长期霸占的目的，将小女孩诱骗至广州达一年之久，其间又多次奸淫小女孩。四川省高院作出刑事附带民事裁定，以犯强奸罪判处庞某无期徒刑，以犯拐骗儿童罪判处4年有期徒刑，判定执行无期徒刑并剥夺政治权利终身。［3］可见，本案中法院是按照强奸罪的加重量刑幅度作出的判决。即法院认为庞某对幼女多次强奸的行为属于“情节恶劣”。由此可知，在司法实践中，对于“情节恶劣”的认识，存在较大差异，造成量刑差距较大。

现实——“情节恶劣”之厘清的必要性

首先，“情节恶劣”之立法空白造成实践中量刑尺度的不统一。如前文所述，由于没有对“情节恶劣”的具体规定，在实践中对具体案件如长期多次奸淫某一幼女的犯罪人，有的法院以加重量刑情节作出判决，而有的法院则相对保守，以基本量刑幅度内从重处罚。两者刑期差距过大，容易造成难以服众的后果。而在前述1984年4月26日三机关出台的《解答》中，对79《刑法》规定的“情节特别严重”的具体情形进行了细致规定，然而97《刑法》出台后，刑法典内容发生了巨大变化加之若干修正案的出台，导致最高法、最高检在《决定》中对过往的司法解释及司法解释性质文件予以废除。然而，其对被废止的条文中有益的做法并没有进行扬弃，而是一并予以废除的做法并不科学。尤其是在对旧的强奸罪的司法解释废除之后，并未进行重新解释，这不能不说是立法的一种倒退。

其次，“情节恶劣”的内容事关被告人的重要人身权益。与“情节较轻”不同，“情节恶劣”是属于加重法定刑的情节，最高刑可以达到死刑的程度，事关被告人的重要人身权益甚至生命权，因此，必须有明确的法律规定，不能随意进行解释，导致对被告人人身权益的不尊重。从这一点上来看，现行法律对“情节恶劣”一笔带过，对人权保障是不利的。

再次，横向比较其他国家或地区，我国类似“情节恶劣”的模糊化表述的条文过多。在这里，笔者细细查阅了比较有代表性的国家即德国的《刑法典》以及地区即我国台湾地区《刑法典》的内容进行比较研究，发现在《德国刑法典》①文中引用的《德国刑法典》为2012年修正版本。中，对情节的规定有两种，一种是“情节较轻”②关于“情节较轻”的条款，有第81、82、90、105、154、176、179、181、221、224、234、234a、239、239a、244a、249、250、258a、260a、316a、316c、318、340、343、345条。的，另一种为“情节特别严重”的。其中，对于大多数加重法定刑情节的“情节特别严重”都规定了具体的适用情形。③关于“情节特别严重”进行详细的规定的，有第94、95、99、100、100a、113、121、125a、177、218、240、243、253、261、263、264、266a、267、283、291、292、300、316b、335条。比如第218条的中止妊娠罪就规定，情节特别严重一般是指行为人：1.违背孕妇的意志而使其终止妊娠的，或2.因轻率中止妊娠致孕妇有死亡或重伤危险的。”仅有个别条文对于“情节特别严重的”未作出具体规定，有第106、109e、212条。但是，这种情况下综合参考其他条文对于这个问题的相关规定，也能够通过法律解释特别是体系解释的方法做出大致判断。而在我国台湾地区的《刑法》④文中引用的《台湾刑法典》为2002年修正版本。中，没有任何关于情节严重等的模糊性立法，仅在第185-1条规定了“其情节轻微者”的表述。据笔者统计，在我国《刑法》中，“情节较轻”的有15处，“情节（特别）严重”或“情节恶劣”的，高达130处，并且未有具体适用情形的规定，即使是体系解释的方法，也不能有任何参照而能够得出结论。这不得不说是我国立法的一种落后的表现。

出路——细化法律规定，增强可操作性

前面介绍了刑法典规定得较为成熟的国家和地区的做法，同时结合对“情节恶劣”这种表述存在的种种弊端，笔者认为，应当将我国《刑法》中涉及到加重法定刑的“情节恶劣”等表述逐一分别予以细化，增强可操作性，使得司法实践中便于统一掌握尺度。而最近出台的《中华人民共和国刑法修正案九》中，对于这个问题并未予以注意，故尚需未来的立法或者司法解释予以解决。

具体到本案中，郭某某系被害人的亲属（梁某某的亲舅舅），加之其在半年的时间内多次奸淫幼女（达九次），相对于强奸罪的基本法定刑之“奸淫幼女的”的情形，确实情节比较恶劣。因此，对于其这样的行为，在未来的立法或者司法解释中，应当纳入“情节恶劣”的范围予以严厉处罚。

结合前文的内容，笔者建议未来出台强奸罪的司法解释的时候，对于强奸罪中的“情节恶劣”的内容进行细化尝试：

1.与被害人系亲属关系。这里面的亲属关系，包括以血缘关系形成的亲属关系以及以姻缘关系形成的亲属关系，即血亲和姻亲。血亲可以包括事实上的血缘关系形成的亲属关系和拟制的血缘关系形成的亲属关系。后者指因再婚、收养等法律上的原因而形成的继父母子女等亲属关系和养父母子女等亲属关系。而对于以姻缘关系形成的亲属关系，也可以包括两个方面，一是事实血亲的配偶，指自己直系、旁系血亲的配偶。二是拟制血亲的配偶，即自己拟制直系、旁系血亲的配偶。被害人的上述亲属，如果奸淫被害人，同时是属于严重违反人伦的行为，具有更严重的恶性，故当纳入“情节恶劣”之范围。

2.多次奸淫被害人。这里面的“多次”，按照体系解释，应当指三次及以上。根据前述的1984 年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《解答》可知，当时司法实践中是将“强奸妇女、奸淫幼女多次的”纳入强奸罪之“情节特别严重”的范围并予以加重处罚的。这样规定具有合理性，因为对某一妇女、幼女多次进行强奸的行为，会对其身心造成严重的创伤，其恶性也是远重于强奸罪的基本形态的。

3.以极其变态的手段奸淫被害人。前述《解答》也对这个问题进行了规定，即“强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的”也属于“情节特别严重”的情形之一。而在《台湾刑法典》中，将“对被害人施以凌虐者”也作为加重情节之一，纳入七年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑幅度。这里的凌虐，主要是作为对被害人奸淫行为的一种变态手段。依照我国现有法律，如果造成被害人伤亡等严重后果，可以依照236条的规定直接作为加重情节之一，但是问题在于未造成严重后果，但行为人行为的手段变态，往往也能对被害人造成严重心理阴影。对此，也应当作为情节恶劣之情形予以严厉处罚。

上述均为“情节恶劣”的具体情形。同时，对于“情节较轻”的模糊性表述，我国《刑法》中也大量存在，在未来立法中亦应当逐渐予以剔除。而代之以降低最低法定刑幅度，使得法官在判决时得以酌情考虑从轻处罚较为科学。

四、结论

在我国《刑法》中，“情节恶劣”这种模糊性表述给司法实践造成了很大不便，应当予以明确，防止司法擅断的情况出现。我国历史上颁布的部分司法解释的规定方式具有一定的参考价值，不应当因新《刑法》的出台而一律予以废除，造成立法空白，而应当取其精华并结合新的社会环境予以吸收，从而使法律更完善。同时，在一些刑法典比较发达的国家或地区，其“情节恶劣”、“情节较轻”这种模糊性规定要么基本不存在，要么都有统一的条文予以解释说明其具体情形是什么，从而统一审判尺度，避免“同案不同判”情况的出现。

参考文献

［1］王作富.刑法分则实务研究［M］.北京：中国方正出版社2012年第五版，第768页。

［2］新闻来源中国法院网.禽兽继父多次奸淫幼女被判七年［EB/OL］.2005年10月27日，网址：http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=182773，访问时间：2015年10月16日。

［3］新闻来源中新网.禽兽男为霸占同事8岁幼女多次奸淫被判无期徒刑［EB/OL］.2011年4月7日，网址：http://www.chinanews.com/fz/2011/04-07/2956326.shtml，访问时间：2015年10月16日。

［责任编辑：阿明］

［作者简介］王鹏飞（1989-），内蒙古通辽人，中国政法大学刑事司法学院2014级刑法学博士研究生，主要研究方向为刑法学、监狱学。

［收稿日期］2015-12-01

［文章编号］1008-8628（2016）01-0042-04

［中图分类号］DF624

［文献标识码］A