中国司法独立的前提条件剖析

吴　青

（辽宁师范大学北院，辽宁大连116029）



中国司法独立的前提条件剖析

吴青

（辽宁师范大学北院，辽宁大连116029）

［摘要］关于中国司法体制改革方向，学界仅达成司法独立的应然性共识是不足的，还要就支持这种共识的前提条件给出判断，这不仅具有学术层面的必要性，也具有实然角度的紧迫性。中国司法独立的前提条件可以从权力运行三个层面的实态作出转化：由“专政”统治模式向常规统治模式转化，由革命教化政体向建设型政体转化，由法律渊源向法律形式转化。只有转化后的制度样态，才能为中国司法独立提供可行的前提条件。

［关键词］中国司法独立；统治模式；政体形式；行为依据

关于中国司法体制改革的方向，学界已大体达成司法独立的共识。①虽然司法独立的方向已经较为确定，但在如何走向司法独立目标的路径选择方面，却有所不同，归结起来，主要有三种路径选择：司法职业化、司法大众化、司法民主化。参见贺卫方、魏甫华：《改造权力——法律职业阶层在中国的兴起》，载于《法制与社会发展》2002年第6期；陈忠林：《中国法治应该怎样向前走》，载于《经济观察报》2008年7月21日；陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，载于《法学杂志》2010年第5期；周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载于《法学》2009年第2期。从学界的研究现状来看，关于中国司法独立的研究大都属于应然性的讨论，虽说这种讨论具有学理上的必要性，但是，如果不去追问中国司法独立这一制度性目标的实现，究竟需要哪些前提性条件，那么，这种应然的学术讨论是不是显得过于乐观，是不是也过于盲目？便是值得怀疑的了。司法独立作为一种政治与法律现象，其发源地无疑是法治相对成熟的西方国家。就西方的司法独立来说，从其生成、发展与定型的长期过程来看，尽管模式多样、形态各异，但有一点恐怕是共同的，即常规统治模式、建设型政体与法律渊源同法律形式的严格区分。

当然，由于中国存在着与西方法治成熟国家不同的诸种情形，所以，中国司法独立的制度内涵会与西方相关国家存在相应差异，但是，就支持中国司法独立的前提条件而言，笔者认为应该强调中西的共性，而不是要过多考虑差异。这种判断一方面说明了在学术上提炼与总结支持司法独立条件具有极大的必要性，另一方面也说明了从实然角度讨论支持中国司法独立前提条件的紧迫性。基于此，本文力求在宏观上解析支持中国司法独立的前提性条件。

一、统治模式：由“专政”统治模式向常规统治模式转化

国家统治模式的样态是制约一国能否存在司法独立的首要因素，如果一国的统治模式是专政，那么，这种样态的统治模式不仅不能为司法独立提供前提与相关制度性条件，反而会成为司法独立的强大反对性力量；反之，如果是常规统治模式，那么司法独立便有了可能存活的基本政治土壤。

关于中国目前的统治模式样态，既可以从相关法律文本中寻找，也可在实际的政治生活中发现。如从法律文本中寻找，中国现行宪法典就是一个极佳的文本素材。现行宪法典第一条第一款有明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。在笔者看来，这一规定的核心乃为“人民民主专政”，这也就是通常所说的中国之“国体”。无论是政治学研究，还是传统的马克思主义宪法学研究，都认为国体在一个国家的政治生活中居于首要与决定性地位。所以，准确解释中国国家国体中的“专政”，就能够相对准确地描述出中国国家统治模式的样态。按照著名的历史学家、经济学家秦晖教授的解释，“专政”具有三个层面的意涵：第一，它作为一种独裁是与民主宪政相对的，“民主专政”的提法之不通，犹如说“黑色的白”；第二，它与法治不相容，“专政”意味着不受法律约束，包括专政者自己所立之法，对他也没有约束力；第三，它是与一种紧急状态（通常是战争）相联系的临时措施，是共和制度的短期中止，而不是一种正常的执政方式。［1］

如果从司法独立前提条件出发，对秦晖教授“专政”三层面意涵加以分析，值得关注的是“专政”与法治不相容，这意味着专政对法治而非法律的排除，法律的功能便从双向的“制约权力、保障权利”功能退化为单向的最大化规训公民行为和实现权力的肆意性与扩张性；司法的审判功能会伴随着法律功能的退化，从解决权利间和权力—权利纠纷的审判职能转变为“社会矛盾”化解职能，换言之，法院的审判权能会退化为辅助性“规训”功能。既然法院的审判在国家“专制”统治模式下，并非具有独立属性的辅助性规训功能，那么司法应否与是否具有独立性便不是一个重要问题（或者议题），因为在这种“专制”统治模式之下，一切国家机关的行为模式都被牢牢设定在了“国家理性”的目标约束之下。例如，就当下中国的政治生活现实而言，我们正在进行着社会主义市场经济体制改革，发展中国经济是当前最为重要的任务，在此情形下，一切国家机关的行动都被“经济发展”所天然地预设了行动模式，而这种行为模式从最高人民法院和最高人民检察院的年度工作报告中就可见一斑，即所谓的审判工作为社会主义市场经济建设“保驾护航”。

就统治模式层面而言，既然“专政”无法为“司法独立”提供必要制度生成和发展的空间，那么“司法独立”的生成和发展便需要在统治模式上寻求从“专政”向“常规”的转向。所谓常规统治模式是指与“专政”相对的统治模式，是一种可以与民主相兼容，与法治相配合，且具有连续性和持久性的统治模式。之所以常规统治模式能够为司法独立的生成与发展提供宏观上的前提条件，是因为在常规统治模式下，政党和一切国家机关都会得到民主制度的制衡与限制，都会在法治的轨道上有序运行；且法治不仅仅是停留在“文本宣誓”层面，而是一种实际运行的常态化持久性的状态。“司法独立”就其最为基本的意涵而言，是法院（以及法官）依照法律理性排除其他机关、团体和个人干涉独立运用审判权的制度设计。而审判权的运用的目的并不是所谓的“保驾护航”而是“权利纷争”，依据并不是“联合发文”而是法律。基于此，我们可以就司法独立的前提条件得出第一个判断：在当下中国司法独立的生成与发展，有待于从“专政”统治模式向常规统治模式转化。

二、政体结构：从革命教化政体向建设型政体转化

如果说统治模式因素是制约一国司法独立能否存在的首要因素，那么政体结构因素便是在统治模式宏观因素之下的制约司法独立的中观因素。如果一个国家的政体结构“具有强烈的使命感，并把拥有与社会改造相适应的超凡禀赋作为自己的执政合法性基础”，那么在这种“革命教化政体”之下，司法独立不仅不具有制度上的可行性，反而会因为司法独立本身具有制度性依赖而不能够生存；如果一个国家的政体结构是建设型的，旨在为社会提供必要的公共服务和公共产品供给，那么司法独立便具有了制度稳定性的保障。

就目前中国的政体结构而言，冯仕政教授的研究十分具有启发性。通过对“1949年新中国成立以后，全国性、地方性或部门性的政治运动”进行整体性考察与解释，冯仕政教授提出“革命教化政体”的概念，并指出传承自革命年代并在日常政治时期延续的革命教化政体是一种与“国家运动”相联系的政体结构模式。［2］与革命教化政体联系极为紧密的是国家运动，并且具有如下两方面特征：其一，“它们都是由国家发动的，国家机构在这些运动的动员和组织过程中扮演着核心角色”；其二，“都属于‘运动’（campaign），即在运作方式上具有明显的非制度化、非常规化和非专业化特征”。［2］

之所以在革命教化政体结构下，司法独立并不具备制度生成空间和条件，主要是因为此种政体结构必然因为“强烈的历史使命感和所面临的强大绩效合法性压力，以及该政体所提供的组织和合法性基础”打破常规治理模式，形成具有非制度化、非规范化和非专业化的国家运动。所谓“非制度化”是指国家运动为了完成任务而不惜打破既有的制度安排，包括价值、规范、法律、风俗等等；所谓“非常规化”，是指国家运动本身的行动目标、工作组织和活动方式等，都是围绕特定任务而临时设定并随时调整的，缺乏稳定性；而“非专业化”，则是指国家运动往往不尊重专业，甚至以打破专业为荣。［2］与之相对应的是，司法独立本身就是一种制度设计，具有制度性、规范性和专业性，而且此三种性质本身便是司法独立存在的重要依据。而在革命教化政体结构下，国家运动具有明显且强烈的颠覆性，既有的制度安排都会因为国家运动特定的目的性而受到冲击和破坏。

就政体结构层面而言，既然革命教化政体无法为“司法独立”提供必要制度生成和发展的空间，那么“司法独立”的生成和发展便需要在政体结构上寻求从“革命教化政体”向“建设型政体”的转向。与革命教化政体相对应，建设型政体结构具有制度性、规范性和专业性的特征。所谓“制度性”，是指国家机关的一切运行都依据预先设定好的法律规范展开，具有相对可靠的可预期性；所谓“规范性”，是指既已建立起来的制度不会受到国家政治运动的冲击，具有较强的稳定性，或者说国家政治运动退场，日常治理出场，国家日常政治制度得到很好维护；所谓“专业性”，是指日常政治制度的运作是通过具有专业知识的“专家”承担，而不是由非专业的“技术官僚”统治。

就“司法独立”这一制度设计而言，法院系统自身应当具有与审判权相适应的制度模式，上下级法院之间的关系并非“领导—被领导”关系，而是一种“指导—被指导”和“监督—被监督”关系；法官专断地享有审判权且在审判过程中不受到其他机关、社会团体和个人的干涉；法官的选任必须通过必要的司法职业教育获得相应的专业资质才能够聘任，依照法律规定行使的审判权得到法律保障而具有稳定性。基于此，我们可以就司法独立的前提条件得出第二个判断：在当下中国司法独立的生成与发展，有待于从“革命教化政体”结构模式向“建设型政体”结构模式转化。

三、行为依据：从法律渊源向法律形式转化

如果说国家统治模式和政体结构是制约司法独立生成与发展的宏观和中观因素，那么行为依据便是制约一国司法独立能否可能的微观因素。如果一个国家的国家机关、社会群体和公民的行为依据由“法律渊源”所设定，那么司法独立便不具有实现的可能性；反之，如果一个国家的国家机关、社会群体和公民的行为依据以“法律形式”为皈依，那么司法独立便具有了实现的可能性。

有学者认为，法的形成过程总是基于某种动因、进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程，这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源；［3］89法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。［3］94

关于目前中国行为依据模式，主要可以从如下三个方面的实际政治生活中发现：其一，国家层面法律渊源和法律形式的关系；其二，社会行动层面的法律渊源和法律形式；其三，法院日常工作中的法律渊源和法律形式。就国家层面而言，对实际政治生活中各主体行动依据加以考察和梳理，可以发现，法律渊源的使用占据着主导和支配地位，法律形式尚未成为普遍的行动依据。这方面的一个有效的例证是党政机关的“联合发文”。“联合发文”在某种程度上表明“党”与“政”共同管理着同样的事务，从事同样内容的工作［4］。这种工作方式与机制是驱动中国各项事务的主轴，从而也就将国家法律置于一个次要地位，则必然会导致执政党功能的行政化、国家化和整个社会管理的政策化，从而导致法律制度功能的虚置、法律权威的虚幻以及整个社会法治化水平的低下。［4］

就社会行动层面而言，可以从社会群体性事件的相关社会学研究中做出如下归纳：在社会群体性事件中，行动主体的行为依据更多的不是法律而是包含意识形态、道德诉求的党政机关政策或者口号。例如陈映芳教授对都市运动中的中产阶层的相关研究发现，城市业主维权中所谓的“中产阶级的保守”不能完全归结为规则意识，保守意识或对主流价值观和社会秩序的认同，而要追溯到法律制度所提供的政治空间。［5］再如程金华和吴晓刚对“中产阶级”在解决民事纠纷过程的相关案例研究成果表明，并没有确凿证据证明“中产阶级”更多地利用法律解决民事纠纷，相反却有确凿证据证明他们诉诸的是政府渠道，换言之，诉诸最为广义的法律渊源作为自身行动的依据。基于此种社会学研究结论，程金华和吴晓刚在文中对法学家提出了善意的劝诫：“对于目前中国法治建设的倡导者而言，仅从意识形态上鼓吹法律制度的信仰是远远不够的。”［6］换言之，此种“劝诫”不正是让我们回归到当下中国社会的日常生活之中，从日常生活之中发现行为依据样态，并对未来制度发展做出相对合理的学理研判？能够支持目前中国社会行为依据样态的，更多是法律渊源主导模式而非法律形式主导模式的社会实证资料颇为丰富，这里不再枚举。

就法院日常实践行为层面而言，目前颇为流行的“能动司法”和“大调解”讨论为我们的研究提供了十分鲜活的材料。在当代中国语境，所谓“能动司法”，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。①《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载于《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，载于《人民法院报》2009年9月11日。而所谓大调解大致是指人民调解、行政调解（协调）和司法调解的整合和联动。在苏力教授看来，能动司法和司法调解能否取得相应的效果预期，与调解本人的某些特质有着深刻的关联。这些特质包括，调解者（法官）本人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威（公正性）、体察社情和当事人的心思、熟悉方言（当事人若是讲方言者）、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账（替当事人算账）、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等。［7］

就法律渊源和法律形式而论，法院调解工作更多地不是依据法律形式，而是法律渊源，将非法律形式的法律渊源上升为法律形式，从而将正式的法律形式“悬置”起来。而我们说，法律形式是法院依法独立行使审判权的重要依据和保障，如果将法律形式悬置起来，大量法院行为依据是法律渊源的话，那么所谓的“独立行使审判权”便失去了法律上的依据，自然也不会得到法律上的保障。接下来一个必然的推论便是法院无法独立行使审判权，其中主要的原因恐怕要归结为法院自身的行为依据选择。基于此，我们可以就司法独立的前提条件得出第三个判断：在当下中国司法独立的生成与发展，有待于从“法律渊源”行为依据向“法律形式”行为依据转化。

四、简要结语

上述统治模式、政体结构和行为依据三个层面司法独立的前提条件，并非彼此孤立，而是具有某种关联性。具体而言，统治模式在宏观层面设定了一个国家的各项制度安排与行动逻辑，政体结构在中观层面落实统治模式所设定的目的指向，行为依据是在统治模式和政体结构在微观层面的具体体现。三个层面的前提条件尽管在讨论过程中是宏观 中观 微观的依次排列，但是在现实政治生活中确实相互交杂的状态，三层次彼此之间呈现出一种交互作用，相互促进与相互支持，共同形成一种相对稳定的制度安排。而这种制度安排，在根本上讲，是排斥司法独立的，而且没有为司法独立提供可以生长和发展的制度空间。因此，笔者主张，我们不能够抛弃现实制度特性的发现与反思而空言司法独立的制度设想。欲想讨论中国的司法独立，并设计相应的制度安排，必须努力寻找实际的政治生活中可能促进统治模式、政体结构和行为依据从“专政”、“革命教化政体”和“法律渊源依据”向“常规”、“建设型政体”和“法律形式依据”转化的各种因素。唯有当我国的统治模式、政体结构和行为依据三个层面具有相应改善的情况下，我们才有可能不失时机地促成中国式司法独立的制度生成与发展。

本文写作框架为韩秀义教授所厘定，特此感谢，当然文责自负。

参考文献

［1］秦晖.共同的底线［M］.南京:江苏文艺出版社2013年版，第117—118页。

［2］冯仕政.中国国家运动的形成与变异：基于政体的整体性解释［J］.开放时代,2011年第1期。

［3］张文显.法理学（第3版）［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社2007年版，第89页。

［4］封丽霞.政党、国家与法治：改革开放30年中国法治发展透视［M］.北京：人民出版社2008年版，第297页。

［5］陈映芳.行动力与制度限制：都市运动的中产阶层［J］.社会学研究，2006年第3期。

［6］程金华,吴晓刚.社会阶层与民事纠纷的解决——转型时期中国的社会分化与法治发展［J］.社会学研究，2010年第2期，173—174页。

［7］苏力.关于能动司法和大调解［J］.中外法学，2010年第1期，第10页。

［责任编辑：吴莲］

［作者简介］吴青，辽宁师范大学。

［收稿日期］2015-11-01

［文章编号］1008-8628（2016）01-0003-04

［中图分类号］DF0

［文献标识码］A