专利案件定暂时状态处分之研究——以台湾地区知识产权审判程序为中心

胡泽斐，张　荃

（1.西南政法大学，重庆401120；2.贵阳市中级人民法院，贵州贵阳550002）



专利案件定暂时状态处分之研究——以台湾地区知识产权审判程序为中心

胡泽斐1，张荃2

（1.西南政法大学，重庆401120；2.贵阳市中级人民法院，贵州贵阳550002）

［摘要］我国台湾地区专利案件中定暂时状态正向假处分需符合：有争执的法律关系、被保全权利的释明、保全必要性的释明等三个要件。法院对于定暂时状态处分案件的审理，须斟酌当事人间的利益或公益，使双方有陈述意见的机会，法官需履行严格的释明义务，对当事人间的利益进行衡平考量，并注重裁定主文的弹性。对于符合定暂时状态正向处分要件的案件的处理上，有关“设计”行为的禁止、“要约引诱”行为的禁止、附带供担保的裁定、提供反担保后免为或撤销假处分等问题仍有较大的争议。“保全必要性”、“裁定主文的明确性”、“提供担保金额”等相关争点尚未得出统一的见解，急需建立体系化的审理模式。

［关键词］专利案件；定暂时状态处分；知识产权审判；台湾地区

一、专利案件定暂时状态正向假处分的要件

关于定暂时状态处分，台湾地区民事诉讼法第538条规定，在专利案件的定暂时状态假处分的申请，可以分为：1、权利人申请的定暂时状态处分，禁止侵害人制造、销售行为（正向假处分）；2、被控侵权人于受到权利人正向假处分后，向法院提起申请定暂时状态处分，请求法院命权利人必须容忍其继续制造或销售特定产品，且禁止权利人为妨碍、干扰行为（反向假处分）。但由于反向假处分在效力上容易与正向假处分产生抵触，且多半为相对人维护其产品在短期内继续生产所采取的不得已手段，与专利权的行使较无关联，因此本文将以正向假处分为研究中心。就专利的性质而言，具有排他、独占及某些产品周期短暂等特性，权利人为维护其专利权的行使，动辄向法院提出假处分的申请，以保护其专利权；但若法院就审查要件过于宽松，是否产生对于相对人的权利保障将失的公允的情况？因此，专利案件正向定暂时状态假处分的要件实应有别于一般财产案件的利益衡量方式，而具有其独特的审查模式，兹就专利案件定正向暂时状态处分要件分析如下：

（一）有争执的法律关系，得于本案诉讼中加以确定

专利权人透过定暂时状态假处分程序，用以排除侵权人制造、销售侵害专利权的产品，相对人皆会对于其所生产的产品不构成侵权的理由提出抗辩，其理由不一而足，例如：主张授权契约的有无、授权范围的大小、产品未落入专利范围、专利权已消灭、有权使用、时效消灭、未在产品上标示专利证书号数等等［1］P123，显见双方对于是否构成专利侵权的法律关系存有争执，而该法律关系的状态必须尚未经判决确定即无既判力的状态［2］P55，且并能于事后的本案诉讼中加以解决，否则未来本案诉讼诉的声明与定暂时状态处分裁定主文有所龃龉时，相对人可能争执专利权人未依法对其“被保全债权”限期起诉，因而撤销定暂时状态处分［3］P67。而该等法律关系的争议不必然是本案诉讼的诉讼标的，只要能在本案诉讼中加以确定该争议的法律关系即可［1］P124。因此，审理假处分的法院经常会询问申请人其未来拟提起本案诉讼的类型，以便确认该争执的法律关系能以本案诉讼加以解决。

（二）被保全权利的释明［4］

在一般的假处分案件，被保全权利为“金钱以外的请求”，但在定暂时状态假处分，则由“争执的法律关系”取代“金钱以外的请求”作为“保全权利”，需由专利权人加以释明。在专利案件，“有争执的法律关系”即为专利权人可否行使专利法上第84条第1项中段、后段的“排除侵害请求权”以及“防止侵害请求权”。因此，专利权人对于“争执的法律关系”所提出释明的事项和证据有：

1.申请人为专利权人（或专属授权人）：提出专利证书、公报、专属授权契约等。

2.相对人有制造或销售特定型号（系列）产品的行为：包含DM、网页产品资料、产品说明书、年报、照片、购买发票、公证（偕同公证人购买涉嫌侵权产品，由公证人作成亲身体验公证书）等。

3.该特定产品落入系争专利的申请专利范围（即构成对专利权的侵害）：鉴定机关鉴定报告、专家分析意见、专利事务所的专利意见［5］等。至于相对人对于专利权人所提出的释明所提出的抗辩及反击，通常有下列事项：

1.攻击系争专利的有效性：例如提出举发。

2.攻击申请人所提示的鉴定报告有重大瑕疵：例如未以实物做鉴定、未调阅专利申请档案、鉴定流程有违“专利侵害鉴定要点”所示的流程。

3.提出“不侵害”的鉴定报告。

4.请求法院另送鉴定。从上述双方的攻防中，已经可以明显发现双方间就相对人产品是否构成侵权有不同意见，自然对于专利权人可否行使专利法第84条专利权人的“排除侵害请求权”及“防止侵害请求权”的相关权能有所争执。因此，通常当专利权人提出专利侵害鉴定报告指述相对人产品侵权时，实务上多认为专利权人已完成此要件的释明［6］。

（三）保全必要性的释明

就民事诉讼法第538条第1项的规定，保全的必要性是指申请人就“防止发生重大的损害”或“避免急迫的危险”，或有“其他相类的情形而有必要者”提出释明［7］P57。而在专利诉讼中，专利权人就保全必要性所提出的陈明方式不外如下列二种：

1.“系争专利应用于高科技电子产品，发展日新月异，生命周期短暂，厂商投入的研发心血如何在短期内作有效利用以回收成本，已属严峻的挑战，若申请人须待取得本案诉讼胜诉确定判决后始得排除侵害，亦因商机流逝、市场地位的丧失而导致无以弥补的严重损害，将使申请人投注大量人力、心血及研发成本后应享有的合法市场独占专利成果形同掏空。为避免因本案诉讼缠讼日久而造成无法回复的损害，有定暂时状态的必要。”［8］。

2.“专利法第84条第1项除规定金钱赔偿请求权外，是于中、后段另外赋予专利权人各自独立的排除侵害请求权及防止侵害请求权，其所维护者并非单纯的金钱利益，更包含了专利权人的市场排他地位、竞争力、商誉、劳工权益等难以量化的无形重大利益，其立意不惟包含消极的除去现有侵害，并得积极的预防将来可能发生的损害，具有继续性、未来性的特性。”［9］。

二、台湾地区相关法律规定的介绍

（一）台湾地区民事诉讼法2003年修正后的诠释

一般假处分的规定在于保全将来的执行，而定暂时状态的假处分，其目的有多重，除暂时性保全申请人的权利以外，亦具有维持诉讼中法律秩序的和平［7］P53。因此，前者所采取的方法仅以确保性处分为限；而后者的情形，除了可以采取禁止性的手段以外，尚可以满足性处分的方式，暂时实现申请的人请求，此处分的方式系为达成定暂时状态的目的，即调整、均衡申请人与相对人的利害，以维持法律秩序（法的和平）所必要的救济方法［2］P62。此参照台湾地区2003年民事诉讼法第538条的修正理由即谓：“于争执的法律关系定暂时状态，系为防止发生重大的损害，或避免急迫的危险，或有其他类似的情形而有必要者，与纯为保全将来执行的一般假处分有所不同。”可知，法院于定暂时状态处分时会有多种手段来应付紧急的情况，甚至采取满足性处分作为手段［10］，以保护申请人急迫的危险，法院就必须依下列程序进行审理［7］P57：

1.斟酌两造当事人间利益或公益：认定申请人是否具保全的必要：如准许假处分对于相对人所造成的损害越大，或有不可回复的损害，且相对人亦争执申请人被保全权利时，宜强化对于被保全权利的释明；因此，正确解读最高法院20年抗字第5号判例［11］为：于假处分程序，毋庸如通常程序经由严格证据调查程序，由当事人证明实体权利确实存在。但并不表示于假处分程序完全毋庸释明被保全权利为何。被保全的权利应否释明，或应释明至何程度，宜由法院视个案中急迫性，或对于本案权利实现程度，或对相对人可能造成的损害程度而定。

2.使双方有陈述意见的机会：依民事诉讼法第538条第4项的规定：“法院为第1项及前项裁定前，应使两造当事人有陈述的机会。”于定暂时状态处分时，赋予陈述的机会的程序可属“事前程序保障”的一种，而本案诉讼的程序则属“后程序保障”。在满足性假处分的情形，实应尽可能给予双方当事人陈述或辩论机会，以求慎重。

因此，定暂时状态处分已具有本案化、丧失附随性及迅速性的性质，系导因于程序上赋予当事人陈述或辩论的机会，而为达成定暂时状态的目的，缓和假定性、暂定性的要求，且明认满足性假处分得命先为一定给付的结果，须导入本案化的审理方式，让双方当事人对于被保全的权利尽充分言词辩论的程序，则可认为当事人未遭受突袭的范围内，就定暂时状态处分事件所为的裁定，具有终局性解决纷争的效力［12］，应赋予假处分程序中对于实体关系的认定，可产生“争点效”用以拘束后来本案实体法律关系的认定［7］P65。

（二）知识产权案件审理法的规定①知识产权案件审理法于民国96年1月9日经立法院三读通过，并于3月28日经总统公布；施行日期则授权司法院定的。

由于知识产权案件的审理较一般诉讼具有其特殊性，尤其知识产权有关产品的市场更替周期短暂，因此其迅速审理的要求，与裁判正确具有等同的重要性，特制定该法，使知识产权案件归由知识产权法院优先管辖，并依知识产权案件的特性加以审理。该法并设置技术审查官制度作为法院技术上的意见顾问，并就知识产权的有效性争议，亦由知识产权法院自行加以认定［13］，以求改正过去实务上过于依赖鉴定结果以致诉讼延滞的缺失。而在定暂时状态处分部分，关于必要性的释明，知识产权案件审理法第22条的规定中，另有别于民事诉讼法的规范：

1.释明责任的加重

依知识产权案件审理法第22条第2项的规定：“申请定暂时状态的处分时，申请人就其争执的法律关系，为防止发生重大的损害或避免急迫的危险或有其他相类的情形而有必要的事实，应释明的。其释明不足者，法院应驳回申请。”此条规定显与民事诉讼法第526条第1项、第2项（假处分及定暂时状态处分准用）的规定，就假处分原因释明程度不足时，法院得命供担保后为定假处分裁定有异，显较民事诉讼法的规定采取较为严格的释明程度。依其立法理由第二点的说明“…尤其半导体高科技产业，其产品于市场上的替换周期甚为短暂商机稍纵即逝，一旦经法院命停止继续制造、销售等行为，常不待本案判决确定产品已面临淘汰，致厂商被迫退出市场的不利结果，影响甚为重大，其造成的损害亦难以预计。基于知识产权事件的特性，就申请定暂时状态处分要件，自应严谨…，且就定暂时状态处分的原因，如未为充分释明，亦不应遽准供担保以补释明的不足。”可稽，为考量知识产权案件的特殊性，在释明程度上加重申请人举证责任。

2.保全必要性衡酌的因素

依上述法条的规定，虽然保全必要性的要件与民事诉讼法规定相同，需就争执的法律关系，为“防止发生重大损害”或“避免急迫危险”或“其他相类的情形”而有必要的情形加以释明，而法院衡酌是否具有上开必要性的情状时，依该法立法理由第2点的说明：“…又前开所称为防止发生重大的损害或避免急迫的危险，而有保全必要的事实，法院应审酌申请人将来胜诉可能性，包括权利有效性及权利被侵害的事实，法院若否准定暂时状态的处分，申请人是否受到无可弥补的损害，其造成申请人的困境是否大于相对人，以及对公众利益（例如医药安全或环境问题）造成如何的影响等”。

3.应赋予双方陈述意见的机会

知识产权案件审理法第22条第4项规定：“法院为定暂时状态的处分前，应令两造有陈述意见的机会。但申请人主张有不能于处分前通知相对人陈述的特殊情事，并提出确实的证据，经法院认为适当者，不在此限。”该项前段的规定虽与民事诉讼法第538条第4项前段规定相同；但书部分则限定须有特殊的情事且提出确实的证据，并经法院认为适当者，始得不通知相对人陈述，而径行裁定。其立法理由认为，民事诉讼法第538条第四项但书“法院认为不适当者，不在此限”，其用语过于概括，法院间的认定可能歧异甚大，为斟酌知识产权案件定暂时状态处分的特殊性，对裁定前不通知相对人陈述的特殊情事宜明确加以规范。

三、台湾地区近期实务见解的回应

（一）严格的释明

台湾新竹地方法院93年度裁全字第375号裁定表示：“定暂时状态处分与一般假处分性质上既有不同…本院认定暂时状态假处分应近于证明的严格释明，申请人对申请的请求与原因应负严格释明义务，采取与本案诉讼证明相近似的严格释明方法……①相同见解，该院93年度裁全字第476号裁定：“假处分的裁定，内容相当于将来本案胜诉确定判决的结果，于当事人间的权利义务有重大攸关…必要性的释明，申请人就其主张虽未必至证明的程度，然仍应为严格的释明，以使法院得以相当的心证…。””。上开裁定对于申请人释明的程度显然因暂时状态处分的性质申请人释明程度需考量各案中急迫性，或对于本案权利实现程度，或对相对人可能造成的损害程度而定，实务上的见解已认为“定暂时状态处分”与“保全假处分”应有所区别，因而在程度上认为“定暂时状态的处分”属于“严格释明”的程度，而有别于“保全处分”时的心证程度，似已与上述民事诉讼法学者所提出：“释明的程度应与个案中急迫的程度情形、权利实现的程度以及相对人所受损害定的”的见解相契合。

（二）利益衡平

依最高法院95年度台抗字第161号裁定表示：“依民事诉讼法第538条第一项的规定，须为防止发生重大的损害或避免急迫的危险或有其他相类的情形而有必要时，始得为的。是必要的情事，自为假处分的原因，应由申请假处分的人，提出相当证据以释明的，倘不能释明必要情事存在，即无就争执的法律关系，定暂时状态的必要。又专利权涉及技术的研发及市场的竞争，因而对于专利权的保护，必须兼顾专利权人于其专利权受侵害时，迅速获得救济及相对人因而被迫退出巿场所受冲击，与市场的公平竞争。以故，审核有无核发侵害专利权定暂时状态假处分的必要性，自须考量是否造成无法弥补的损害及利益的衡平。［14］”但所谓“利益衡平”的概念过于抽象，其实际的考量因素究何所指？台湾台北地方法院94年度智裁全字第23号裁定即谓“‘重大’与否或‘急迫’与否均属不确定法律概念，而有赖利益衡量予以判定，法院应衡量（1）申请人因该处分所应获得利益或可能避免的损害，（2）相对人因该处分所将蒙受的不利益或损害，（3）第三人因该处分所受的影响（公共利益的考量）…，于衡量当事人双方的利害时，自应以具有高度的保全必要性始应准许。”［15］

显然，近期实务见解已区分“保全假处分”与“定暂时状态处分”于本质上应有所不同，前者系为保全将来的执行；但后者将产生暂时性实现债权人请求的结果，因此必须透过利益衡量的方式加以权衡，上开实务见解并已趋向将美国法上的审查基准适用于个案的审查中。且因知识产权案件审理法的制定，相关“保全必要性”的审查模式日后亦有实定法上的依据，此皆有助于改正过往过于例行性核发禁止令的缺失。

（三）符合定暂时状态正向处分要件后法院的处置

若申请人无法就要件加以释明，法院自以裁定驳回申请人，无待深论；但若法院依申请人的释明认为确有保全的必要，而准予定暂时状态处分时，接下来就必须针对裁定主文、担保金及反担保、暨各该担保金额等事项续行加以审酌、裁判，以求适切维护双方间的利益，其后续审理的进行分述如下：

1.裁定主文的弹性

依民事诉讼法第538条的四准用第535的规定，定暂时状态处分的方法由法院裁定酌定的，显然法院可依案件的急迫性或防止重大的损害而定假处分的方法，不受当事人声明的拘束，法院依法享有最妥适处分方法，使裁定主文较有弹性。在实务上，申请人于声明中的请求，往往即为法院准予裁定的主文，于专利案件中，常见的裁定主文为：“申请人以新台币现金或同额的中央或地方政府公债可转让定存单为相对人供担保后，禁止相对人自行或使他人设计、制造、为销售的要约、销售、使用、陈列或为上述目的而进口型号为“000”的000产品及其他侵害“中华民国”发明第000号专利的000产品，亦不得陈列或散布其广告、标贴、型录、说明书、价目表或其他具有促销宣传性质的文书，或于报章杂志、网际网路或其他任何传播媒体为任何广告行为”［16］。但上开裁定主文是否符合声明的明确性？是否逾越专利权人依法所享有的权能？常为当事人间双方攻防的焦点，而目前实务见解，尚无定论。

2.裁定主文明确性的疑虑

在专利案件中，以上开裁定主文为例，其中申请人禁止相对人“自行或使他人设计、制造、为销售的要约、销售、使用、陈列或为上述目的而进口型号为“000”的000产品”的部分，可由声明中藉由特定型号确实得知本案攻防的标的在于型号为“000”的000产品，并于程序中赋予相对人陈述的机会，对相对人不致产生任何突袭，符合声明明确性原则，并无疑义；但就“及其他侵害中华民国发明第000号专利的000产品”（实务上称的为“概括性声明”）裁定主文的部分，由于无从特定型号，以至于在程序上是否造成相对人无从防御而造成的突袭？是否有违裁定主文明确性原则？仍予准许是否造成执行程序上的困难？实务上目前见解仍属分歧：

（1）有违明确性原则

从台湾高等法院94年度抗更（一）字第32号裁定即谓：“其他利用抗告人中华民国第0000号发明专利技术的其他积体电路产品，不得自行或使他人为设计、制造、购买、使用、进口或为一切相关行为，禁止范围过于笼统，并不明确，执行显有困难，应不准许。”

（2）不违背明确性原则

台湾高等法院92年度抗字第3045号裁定表示：“原裁定主文对于其他整体装置功效构成对相对人中华民国第000号发明专利侵害的其他型号积体电路产品，为设计、制造、销售、陈列、进口或其他一切相关的处分行为。其范围已特定明确，并无抗告人所称给付范围不确定等情。”

3.逾越专利法所赋予权能的疑虑

另一个具争议的问题即为裁定主文中，限制相对人的行为是否逾越法律所赋予专利权人的权利的问题。以前揭裁定主文为例，禁止相对人：“自行或使他人设计、制造、为销售的要约、销售、使用、陈列或为上述目的而进口型号为“000”的000产品，亦不得陈列或散布其广告、标贴、型录、说明书、价目表或其他具有促销宣传性质的文书，或于报章杂志、网际网路或其他任何传播媒体为任何广告行为”，其中禁止相对人为制造、销售的要约、销售、使用以及进口等行为，依专利法第五十六条的规定，属于专利权人所享有的权能，因此专利权人行使该法律上的权能，并无任何疑义；但就禁止相对人“设计、陈列侵权产品，以及散布其广告、标贴、型录、说明书、价目表或其他具有促销宣传性质的文书，或于报章杂志、网际网路或其他任何传播媒体为任何广告行为”的部分，因非法律所明定的权能，则是否得于裁定主文中明文禁止相对人为的？则存有相当大的争议。

（1）“设计”行为的禁止

司法实务上肯定可禁止相对人为“设计”行为的见解者，首推台湾高等法院92年度抗字第3045号裁定，其表示：“按，专利法第56条的规定，专利权人专有排除他人未经同意，制造、销售或为上述目的而进口该物品的权利。次按发明专利权受侵害时，专利权人得请求排除其侵害，有侵害的虞者，得请求防止的，专利法第八十四条第一项定有明文。抗告人所设计、生产的……，已落入相对人专利范围而构成专利权侵害，…其自得请求排除并防止抗告人继续侵害的行为。”依实务上的见解，系认为“设计”行为为制造行为的前阶段，依专利法第八十四条第一项的规定，对于专利权有侵害的虞者，可防止的。因此，自可对于“设计”行为加以禁止，以预防专利权的侵害。相对地，台湾高等法院94年度抗更（一）字第32号裁定似采反对的见解，而认为设计行为并非专利法第56条所赋予专利权人的权能，法院不得于裁定中禁止相对人为设计行为。

（2）“要约引诱”行为的禁止

关于“陈列”产品以及“陈列或散布其广告”等行为，性质上属于要约引诱的行为，法院的裁定主文是否可赋予专利权人此种权能？肯定的见解认为“销售的要约”应采广义的解释，包含“要约的引诱”在内［17］，应包括一切足以防止制造、销售、要约、使用等侵害行为实现的行为；而反对论者，则同样以专利法第五十六条为据，认为法院不应准许申请人禁止相对人“要约引诱”的行为，否则将著作权法的“陈列”、“散布”等概念误用于专利事件的假处分［3］P56。

（三）附带供担保的裁定

依民事诉讼法的规定，在假处分程序中法院命申请人供担保的机能有二：“补充释明的不足”以及“担保相对人的损害”［2］P59。关于“补充释明不足”的部分，于民事诉讼法第526条第2项设有明文，债权人释明如有不足，可提供担保以补充释明的不足［7］P67。至于“担保相对人的损害”的部分，依民事诉讼法第526条第3项的规定，申请人虽就请求及假处分要件为释明，法院仍得于命申请人供担保后，为裁准的处分。但在专利案件假处分实务上，由于准予裁定必定对于相对人造成营业上重大影响，法院准予假处分裁定的同时，未命申请人提供担保者，实属罕见。现行实务上就专利案件假处分担保金的计算方式，仍着重于“备偿相对人因此可能所造成的损害”［18］的机能，且依“知识产权案件审理法”第22条第2项后段的规定，申请人释明不足者，法院应驳回申请。因此，未来“知识产权案件审理法”施行后，专利案件假处分供担保的机能将仅限“担保相对人的损害”的功用，但由于商场上获利因素极多，法院往往无法确实预估假处分裁定将对于相对人所造成的损害，因此核估担保金的方式常因各案而异（而此种权限属于法院职权裁量范围，非当事人可任意指摘［19］），有以专利鉴价报告所核估的专利权价值作为计算方式［20］；有以双方合意的数额为担保金额［21］；另有以置换或变更设计的成本作为依据［22］，仍莫衷一是。其次，相对人是否可提供反担保而免为或撤销假处分？若可供反担保免为或撤销假处分，其担保金额应为若干？凡此种种，皆为目前实务上附担保条件时相当具有争议的议题。

1.担保金额的核定

实务上多数见解，且属较为妥适的计算方式，系以相对人因“无法产销特定产品所受影响的利润额”作为“担保相对人的损害”的数额，用以充作计算担保金的依据，而其核定方式为［00产品一年的销售量］×［产品的单价］×［本案诉讼期间］×［净利率］＝担保金额。

（1）销售量

申请人往往主张应“限于在中华民国地区境内的销售量”为计算依据；相对人则认为：“应以全球的总销售量计算”；实务上台湾高等法院九十二年度九九五号裁定的见解，则认为限于台湾境内的销售量为据。本文认为，由于法院所为假处分裁定的效力仅及于国境内，其计算销售量亦应以台湾地区境内的销售量较为妥适，始能与裁定主文的效力相互配合。

（2）单价金额

申请人就单价金额部分的采证（此部分的采证，同时可为本案诉讼中证明被告销售侵权产品的证据），通常申请人皆会同公证人至相对人销售产品的据点实地进行购买，以增强该部分进入本案后的证据能力，而将购买的产品、购买的发票弥封，由公证人作成“实际体验公证书”，证明此次购买行为的存在。而弥封的发票、产品即可成为主张产品单价金额的依据。

（3）本案诉讼期间

依司法院所公布的“各级法院办案期限实施要点”第4条促请注意期限的规定，本案诉讼从一审至三审确定的期限为三年三个月，因此多数实务见解依此规定，以三年三个月作为本案诉讼期间［23］。

（4）净利率

由于相对人产销的所有销售额（销售量×产品单价），系包含所支付的成本、费用后所获利的总额，若法院准予假处分后，虽相对人无法获得总销售额，但相对人亦因无须支付成本、费用。因此，总销售额仍需乘以净利率，始为相对人真正可能因假处分所造成的损失，而通常实务上多以财政部所公布的“营利事业同业利润标准”的所示的净利率为基准。

2.提供反担保后免为或撤销假处分的争议

依民事诉讼法第536条第1项的规定：“假处分所保全的请求，得以金钱的给付达其目的，或债务人将因假处分而受难以补偿的重大损害，或有其他特别情事者，法院始得于假处分裁定内，记载债务人供所定金额的担保后免为或撤销假处分”兹有疑义者，于专利案件的假处分是否属于条文中所指“得以金钱的给付达其目的”？实务上目前仍有所争议：

（1）否定说

此说认为保全的请求在于“排除侵害请求权”及“防止侵害请求权”，而非“损害赔偿请求权”，显非金钱给付可替代者［24］。且申请人因产品市占率降低造成市场力量降低、品牌价值减损、商誉声誉损害等，皆非金钱利益；甚而若相对人于供担保后即可任意实施他人的专利权，实有违专利法的立法目的［25］。

（2）肯定说

此说认为申请人最终目的仍为请求金钱赔偿，且申请人的专利权若果真受侵害，依专利法第八十四条、第八十五条规定，亦非不能以金钱给付达其填补损害的目的，非谓凡定暂时状态的处分，即不能以金钱给付达其假处分目的。且若不准相对人提供担保而撤销处分，其所受的营业损失恐难以估计，相对人主张其将因本件假处分受难以补偿的重大损害细节，应为可采［26］。

3.反担保金额的核定

关于反担保金额的核定系以担保“申请人倘不得执行本件假处分所受的损害”，而实务上的计算方式则与申请人所供担保金金额一致。但此种计算核估方式亦引起讨论，此由于法院援用了“一般假处分”中定担保金与反担保金的标准。在“一般假处分”执行中不过针对特定财产予以保全，债权人“冻结”该特定财产致使债务人所生的损害，与债务人免为或撤销“冻结”该特定财产致使债权人所生的损害，其数额相同，当可理解；但“定暂时状态处分”与“一般假处分”本质上已有不同，因此实应由当事人所释明的资料核估反担保的金额，而不应完全套用“一般假处分”供反担保金额的计算模式，以求切合其目的系在担保“申请人倘不得执行本件假处分所受的损害”。

本文认为，由于市场上的交易关系并非禁止债务人生产侵权产品后，相关市场利益即可由申请人全数获得，因此在计算反担保金时，以“债务人因假处分所受的损害”（担保金额）充作“申请人倘不得执行本件假处分所受的损害”（反担保金额），本即有逻辑上的错误，但由于各种市场上的因素根本无法精确估计，因此，实务上目前关于反担保金的估算虽属不恰当，仍应就双方间所释明的资料进行核估，但若法院无法依当事人间的资料中推算出反担保金时，以“反担保金额与申请人所供担保金金额一致”不失为一种最后的抉择。

四、结语

暂时禁止令的核发，往往在本案起诉前即已造成相对人产业上的重击，若法院不明了产业间现实的竞争关系，仍以简略的方式核发暂时禁止令，无疑对于高科技产业的升级造成阻碍。虽然，目前法院对于专利案件暂时禁止令的核发，已慢慢趋向较严格的审查模式，细查各案中是否具有其保全的必要，但由于各法院间所采取的模式仍非一致，仍有不同的法律见解存在，仍可能产生不同法院审理而有不同裁定结果的可能，此亦使得法院的裁定无任何预测可能性，亦有碍于产业的发展。反观美国联邦最高法院于eBay v.MercExchange乙案中，则对于传统的四项审查要件加以重新调整，而让法院有更大的裁量权限，以因应专利案件的特殊性及发展性。

基本上，就专利案件的暂时禁止令，其审查过程中不论就“保全必要性”或是“裁定主文的明确性”是至于“提供担保金额”，实应透过案件的累积就相关争点作出统一的见解，进而建立体系化的审理模式，以增加该类案件的预测性，且因知识产权案件审理法及知识产权法院组织法等二部法律的制定，未来相关案件将统一由知识产权法院优先管辖，可视为知识产权案件审理整合的立法上突破，后续案件的操作仍有待司法者更为专业、细致的操作，以符合社会各界的期待。

参考文献

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［责任编辑：菁红］

［作者简介］胡泽斐（1989-），男，河南驻马店人，西南政法大学刑事侦查学院硕士研究生。张荃（1982-），女，河南淇县人，硕士，贵阳市中级人民法院法官。

［收稿日期］2015-12-11

［文章编号］1008-8628（2016）01-0072-07

［中图分类号］DF523.2

［文献标识码］A