论戏谑意思表示的法律建构

姚 泽 琳

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)



论戏谑意思表示的法律建构

姚 泽 琳

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

戏谑意思表示是重要的意思表示制度之一，但我国现行法律并未对戏谑意思表示进行明确规定。通过分析戏谑意思表示的概念及比较分析国外对戏谑意思表示的相关法律规定，在法律中对戏谑意思表示进行单条规定较为符合我国的实际，在民事法律中可做出如下规定：“第n条 表意人并无严肃的意思表示的意思，而且在意思表示时预期到该项表示不会被严肃采认的，该意思表示无效。”

戏谑意思表示；意思表示；效果意思

1　戏谑意思表示及其构成

戏谑意思表示，是指表意人根本就没有追求私法上效果的意思表示，而是以开玩笑的形式做出的意思表示[1]。也有学者将戏谑意思表示表述为“戏谑行为”，认为戏谑行为，就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺[2]。构成要件包括：

(1)须具有表示行为。即表意人进行了外在的表示行为，而不仅是单纯的内心意思表示。如果表意人没有实施外在的表示行为，就不会产生争议，法律也不会介入到表意人单纯的内心意思里。在戏谑意思表示中，表意人的表示行为是以不严肃的形式做出的，与其他的意思表示的表示行为在形式上略有不同。

(2)须欠缺效果意思。在戏谑意思表示中，表意人的内心意思就是戏谑，并不想发生表示行为所导致的法律效果，所以其是欠缺效果意思的。

(3)表意人是善意的。戏谑是社会中常见的表达方式，就法律精神来说，对于戏谑这种不严肃的表达是不鼓励的。但正因为表意人的主观善意且保证意思自治原则的运行，法律对戏谑意思表示中的表意人进行了一定的保护。这也是戏谑意思表示与真意保留的区别之一。包含两方面意思：

一是表意人是一时兴起的戏谑。如果是“蓄谋已久”的，就不是戏谑意思表示，可能会是真意保留或是虚假行为。

二是表意人不具有“欺骗”意图。即表意人是希望表示受领人知道其是戏谑的，并不想欺骗表示受领人。这也是戏谑意思表示与真意保留的主要区别之一。

2　戏谑意思表示的界定

戏谑意思表示的表示行为和一般的表示行为在外观上是极为相似的，究竟怎样的表示才算夸张的表示？如何界定戏谑意思表示是理论和实践的一大难题。如何界定其实就是如何对表意人的表示行为进行解释，以挖掘出表意人真实的内心意思。

2.1解释方法

对戏谑意思表示的界定，就要对具体戏谑意思表示进行解释。以解释的考虑立场出发，主要有两种解释方法：

一为自然解释方法。这种解释方法着重于探究表意人内心的真实意思，只是考虑表意人的利益。这种解释方法与意思理论密切相关。意思理论认为，起决定作用的是表意人的意思。由此导致的结果是，与相应意思不相符合的表示不发生法律效果。

二为规范解释方法。是在探究表意人内心真实想法的同时，也考虑表示受领人的利益。即如果表意人对表示受领人的信赖利益损失存在过失的，为了兼顾考虑表示受领人的利益，则认为表意人作出的意思表示成立，不属于戏谑意思表示。这种解释方法相较于自然解释方法，较为折中地保护表意人意思表示真实和表示受领人的信赖利益。但为了更好地权衡两者的利益，在以下两种情况除外：(1)虽然存在与表意人的意思不一致的表示，但表示受领人却知道表意人想表示的内容。(2)如果表示受领人虽不知道表意人通过表示想表达的内容，但是在尽到合理注意后他应当知道该内容，那么他对所表示内容的信赖就不值得保护[3]。这种解释方法与表示理论密切相关，表示理论认为表示在意思表示中起决定性作用。所以如果缺少相应的意思，那么所表示的内容也应当引起法律后果。

意思表示还有文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、公平解释五种解释方法。对表意人的表示行为是否构成戏谑意思表示，也可以结合这五种具体解释方法进行分析。

2.2考虑因素

意思表示分为内在的意思表示和外在的表示行为。因为人内心的意思表示具有内在性、多变性。所以往往通过当事人所表达的外部的表示行为来推知表意人真实的内心意思表示。这就需要对意思表示进行解释，须结合习惯、语言环境等因素分析，进行个案裁判，赋予法官自由裁量权。笔者认为戏谑意思表示的界定要考虑以下几个要素：

(1)当事人之间的关系。意思表示双方当事人之间的关系是界定表意人是否做出戏谑意思表示的考虑因素之一。当事人关系越紧密，构成戏谑意思表示的可能性就越大，反之则越小。因为当事人之间的关系越紧密，表意人和表示受领人对对方的理解也越深，也更“开得起玩笑”，表意人就更容易知道自己的戏谑不会被表示受领人误会。

(2)作出意思表示的环境。对意思表示进行整体解释，就是结合当事人的整个意思表示进行解释。对于如何具体界定戏谑意思表示，也可以结合表意人做出意思表示所处的环境判断。表意人往往是以非正式的方式在不正式的场合为戏谑意思表示。如果表意人作出的意思表示是在正式场合中作出的，表意人就很有可能知道表示受领人很容易相信其意思表示，在这种情况下，表意人还为之戏谑，表意人就没有尽到谨慎注意的义务，这也可以认定表意人的意思表示不是戏谑意思表示。

(3)表意人是否作为。当表意人知道表示受领人相信了其意思表示后，仍然不作为的，可以推定表意人具备效果意思，构成意思表示，可能发生法律上的效果。而且表意人应对自己的表示行为尽到谨慎义务，在这种情况下表意人是未尽到谨慎义务的，表意人是可归责的，根据可归责性原理，表意人应承担相应的法律后果。

(4)言语的重复程度。如果一方当事人反复作出该意思表示，则很容易加大对方当事人对其意思表示的信任程度，在此情形下，一方当事人作出的就是真实的意思表示，而不再是戏谑意思表示。

3　国外戏谑意思表示的立法例

《德国民法典》第118条规定：“非出于真意并且预期其非出于真意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。”

《德国民法典》第122条第一款规定：“意思表示根据118条的规定无效，或者根据第119条和第120条的规定撤销时，如果该意思表示系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”

《日本民法典》第九十三条：“意思表示，不因表意人知非其真意而妨碍其效力。但相对人已知或可得知表意人真意时，该意思表示为无效。”

《日本民法典》第九十四条：“ 虚伪意思，(一)与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。(二)前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”

《日本民法典》第九十五条：“错误意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张无效。”

《葡萄牙民法典》第二百四十五条规定：“一、作出非认真之表示，并预期不致为他人误解为认真者，该表示不生任何效力。 二、然而，如该表示作出时之具体情况使受益人有理由视其为认真之意思表示，则受益人有权就所受之损失收取赔偿。”

从上述三个国家的立法例看，对戏谑意思表示的规定有两种立法模式。从内容上看，三个国家民法典的规定有所差异。在戏谑意思表示的定义上，德国、葡萄牙对戏谑意思表示下了定义，而日本的法条中并未明确体现出戏谑意思表示；在戏谑意思表示的法律后果上，《德国民法典》规定了戏谑意思表示无效，但为了保护表示受领人的信赖利益，在表示受领人无过失，但因基于对表意人表意的信赖而造成了信赖利益的损失时，享有针对表意人的信赖利益损害赔偿请求权；日本则认为原则上有效，在表示受领人已知或可得知表意人真意时，意思表示无效，就戏谑意思表示中表意人的利益和表示受领人的利益，更倾向于保护表示受领人的利益；《葡萄牙民法典》则规定戏谑意思表示不发生法律效力，表意人应赔偿表示受领人的信赖利益损失。

4　我国戏谑意思表示的法律建构

国外对于戏谑意思表示的规定存在着两种模式：一种是以《德国民法典》为代表的戏谑意思表示单独规定模式，即将戏谑意思表示与真意保留相区分，以单条的法律形式加以规定；另一种是以《日本民法典》为代表的合并规定模式，即将戏谑意思表示和真意保留合并在一起加以规定。对我国究竟采取哪种模式，很多学者主张采用《德国民法典》的模式，将戏谑意思表示予以单条规定。笔者也认为戏谑意思表示也应单条规定出来。因为：

(1)不适合采用日本的模式。《日本民法典》之所以合并规定，是因为日本学界认为心里留保包括非真意表示和狭义的心里留保两个方面。而我国普遍认为的真意保留就是日本所说的狭义的心里留保。如果我国法律将其合并规定，容易造成学说混乱，不利于更好地适用法律。

(2)体现戏谑意思表示的独特性。如前所述，戏谑意思表示和错误、真意保留、虚假表示等意思表示瑕疵形式存在很大差别，具有独特性。如果将其单条规定，更能体现它的价值。

(3)可使得法律规定更加完善。《日本民法典》将戏谑意思表示划归意思保留，再通过但书处理戏谑意思表示有效对表意人造成的不利影响。而《德国民法典》是将戏谑意思表示(缺乏真意)作为独立的意思表示不真实的情形。戏谑意思表示与错误、真意保留存在着显著不同，将戏谑意思表示与真意保留相分开，单独加以规定，会使得意思表示瑕疵制度更具层次性、逻辑性。所以笔者建议法律应将戏谑意思表示单独规定。

(4)体现意思表示的重要性。意思表示是法律行为的核心要素，将意思表示单列一节，有助于意思表示法律规定的体系化，也有助于体现意思表示的重要性。所以笔者主张在意思表示一节中对戏谑意思表示予以单条规定，如孙宪忠教授在《民法典(总则)》篇的建议稿中建议到：“第十三条 表意人并无严肃的意思表示的意思，而且在意思表示时预期到该项表示不会被严肃采认的，该意思表示无效。”

[1]孙宪忠.民法总论(第二版)[M].北京：社会科学文献出版社，2012.

[2]杨立新，朱巍.论戏谑行为及其民事法律后果[J].当代法学，2008，(3)：26—40.

[3][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2013.

[4]闫飞翔.戏谑行为的构成及其法律效果探析[J].法制与经济，2013，(10)：15—16.

[5]郑满宁.“戏谑化”：社会化媒体中草根话语方式的嬗变研究[J].中国人民大学学报，2013，(5)：18—23.

[6]王利明.民法总则研究(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2012：539—585.

[7]王成.我国民法中意思表示瑕疵制度的完善[J].人民司法，2014,(3)：66—69.

[8]唐莹.论意思表示错误——中德民法比较研究[J].比较法研究，2004，(1)：35—41.

责任编辑：卢宏业

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.05.024

2016-07-14

姚泽琳(1992—)，女，湖南长沙人，2014级民商法在读硕士生。研究方向：民商法。

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1674-6341(2016)05-0059-02