论我国《合同法》中不安抗辩和预期违约的关系及其协调

赵文萍

(厦门大学 南海研究院，福建 厦门 361005)



论我国《合同法》中不安抗辩和预期违约的关系及其协调

赵文萍

(厦门大学 南海研究院，福建 厦门 361005)

预期违约制度和不安抗辩权分属两大法系，在适用范围和救济方式上有所重合又各有侧重，两大制度的目的都是为了保护合同双方在合同履行前的期待权益，我国在合同法中分别引入了两种制度，并加以结合。在制度移植过程中，应保留大陆法系的严谨，让抗辩权回归被动角色，不再赋予合同解除权，将预期违约制度并入债的保全和债的不履行，使两种制度能够涵盖合同的各个时间阶段，且不会出现重合冲突。

预期违约；不安抗辩权；并存；合同期待权

我国现有的《合同法》于1999年正式颁布，在该部法律中，设立了不同于一般大陆法系的，具有我国特色的不安抗辩权制度，也同时引入了英美法系中的预期违约制度，分别于法条68条、69条、94条、108条体现。但在制度创新的同时，缺乏对我国自身体系的科学性和系统性的认识，出现了糅杂和冲突的现象，法学学术界对两种制度是否能够兼容引发了争论，实践过程中，由于制度移植的粗糙，两大制度在适用中也引发了不少争议。

案例：甲乙两公司于2005年3月1日签订一份家具买卖合同，约定甲公司于2005年6月1日交付家具600套，而乙公司收到家具后一个月内支付家具款60万元。甲公司到5月1日已经完成500套家具。此时，乙公司出现经营危机，欠债颇多，乙公司为避债，将存款和一些设备抽调重新组建另一公司。于是甲公司于5月10日向法院起诉，主张乙公司预期违约，要求解除与其的合同，并主张赔偿，乙公司辩称，其不存在预期违约行为，甲公司只能在6月1日时行使不安抗辩权，并履行通知的义务，只有在乙公司在合理期限内没有恢复履行能力或者提供担保，才能解除合同。[1]在该案中，甲公司根据合同法关于预期违约的规定，引用第94条第2款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”解除合同，并根据第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”来要求乙公司承担违约责任，而乙公司则可以根据合同法第68条规定的第1款“经营状况严重恶化”和第2款“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”来要求甲方必须先通过不安抗辩权的制度，在请求权成立之时，即6月1日来提出抗辩“中止履行”，并根据第69条及时通知乙方，只有乙方在“合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”，甲方才可以解除合同。根据对案件的分析，以及对相关法条的延伸分析，可以总结出以下几个问题：

第一，两种制度适用的事由发生重合。行使不安抗辩权的事由分别有：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。行使预期违约的事由则是：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。通过比对，可以发现两者之间的界限十分模糊，经营状况的恶化，完全有可能是由于未守约方故意的行为导致，如肆意挥霍公司资金、故意通过非正常商业行为进行交易，等等。转移财产、抽逃资金，以逃避债务，这些行为本身就存在故意。丧失商业信誉则有可能是为守约方在履行同守约方的合同义务时，存在造假行为，导致商业信誉的丧失，甚至是兜底条款的其他情形，也不能完全排除存在故意的可能，这些情形，都可以理解为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。以事由重合作为出发点，延伸产生了更多的问题。

第二，判断标准发生冲突，根据合同法第68条的规定，先履行合同一方的当事人要提出不安抗辩权，必须要“有确切证据证明”履行义务一方当事人存在合同条款中所列明的现象，而根据合同法第94条的规定，只要对方当事人“以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人就可以根据预期违约提出解除合同。

第三，两种制度的救济手段发生冲突，在针对同一法律事实，出现了适用合同法同时存在两种救济方式的现象，双方当事人都能根据法条，以两种不同制度，分别提出请求和抗辩，致使法院认定出现争议。适用事由的重合，导致面对同一事由时，本来是为了区分两种制度的内容，在适用于实际中却会产生冲突，如提起的时间：预期违约为履行期截止之前，合同签订之后都可以提出，不安抗辩权因其消极的防守性，必须以请求权为前提，提起的时间也只能在先合同义务方履行期到来之后才能提起。按照不安抗辩权的制度规定，负有先履行义务的当事人在中止履行的时候，还应当及时通知对方。只有当对方当事人没有在合理期限内恢复履行能力并且没有提供担保的情况下，才能解除合同，按照预期违约的制度规定，当事人并不需要中止履行，也不需要通知对方，更不需要给对方合理期限有其提供担保，只要对方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，当事人就可以直接解除合同，并追究违约责任。

比对两种制度的救济方式就能发现，作为一个理性的当事人，除非其确实对合同的继续有迫切的需求，不然在面对不安抗辩与预期违约的竞合时，极有可能会避开合同法第68条的规定，并按照第108条的规定，要求直接解除合同。因为预期违约在举证方面要求更为宽松，并且能使当事人及时从当前的合同中脱身出来，避免陷入等待履行的情形，同时还可以要求对方承担赔偿责任。这将直接对不安抗辩权的适用造成冲击，作为抗辩体系中的重要一环，将有可能会被预期违约制度弱化，起不到应有的作用。此外，合同法第108条对预期违约制度的规定本身是十分模糊而简单的，在法官自由裁量权受到限制的大陆法系中，反倒使预期违约的制度优势被一定程度的削弱。

第四，制度移植过程中法系的适应性问题，我国将预期违约引入大陆法系最直接面临的问题就是法系的适应性。有学者忧虑，这些经美国法律家以“重述”形式整理出来的制度原则，可能会和作为上位概念的债的不履行发生逻辑体系上的冲突与矛盾。[2]

赋予不安抗辩权以解除权，一定程度上解决了大陆法系抗辩体系消极防守，存在抗而不决的情况，但是从逻辑上并没有找到合适的出路来解释这个解除权权利的来源和依据，是对预期违约制度的直接嫁接，没有将其融合到自身的体系中。合同解除是一种对违约方产生严重不利后果的法律行为，一般只存在于发生根本违约或其他导致合同主要目的不能实现的情况，对其适用应做十分严格的限制，在我国合同法中的表述，只要发现符合第94条的情形，当事人就可以直接解除合同，对证据并无十分严格的要求，这就违背了大陆法系鼓励交易的传统理念。

我国合同法中，仅仅对不安抗辩制度里的丧失履约能力问题进行规定，但在其他抗辩权利并没有相关解除合同的权利，应当看到，在双务合同中，无论是先履行合同一方的当事人，还是后履行合同一方的当事人，亦或者不约定履行先后顺序的双方当事人，都有可能面临对方丧失履约能力的问题。除不安抗辩权之外，其余抗辩权都只能进行消极防御，而无法主动去要求解除合同，这从逻辑上来说，本身就是不严密的。

可以说，我国合同法在同时规定两种制度后，并没有同时发挥两大制度的优点，相反，两种制度的适用事由糅杂在一起，一方面造成了合同期待权无法得到全面的保护，另一方面导致原有的抗辩权制度产生混乱。

一、不安抗辩权制度和预期违约制度产生的背景

(一)不安抗辩权的确立及其背景

根据合同法的规定，合同一经成立，只要双方当事人具备相应的民事行为能力，双方意思表示真实，且合同内容不违反法律法规，合同即受到法律保护，无论合同的履行期是否到来。

但是应该看到，合同关系并不处于静态的状态，一组合同关系从发生到消灭的过程中，经历了合同的成立、合同义务的履行，以及合同的消灭。随着经济的发展，各种交易技术、运输技术、支付技术不断创新，合同种类增加，远期合同也就出现了。远期合同的特征在于，合同双方履行合同义务的时间可以被大大延后，包括双方本身各自履行义务的时间差也可以被拉长。这在客观上就增加了交易的风险。在动产买卖的商业交易实务上，标的物先行交付，价款于日后另行支付，这种交易占压倒的多数，其中由于信用的不安而引发了深刻的法律问题。[3]这种信用的不安可以贯穿在合同主要义务履行前的整个期间。虽然不安所指向的不能履行的危险还未实际发生，但可能已经客观存在，并且发生的概率十分大，即将有可能在履行期到来对守约当事人所期待的债权构成威胁。在这种远期合同普遍存在的情况下，如果一定要等到违约的威胁成为现实，即构成实际的违约，法律才给予救济，对守约一方的当事人来说，明显是不公平的。并且，如果明知合同的目的已经无法达成，却强迫守约一方当事人必须在履行期到来之后才能追究对方当事人的违约责任，不允许他在事先脱离该合同，从经济效益上来说，也是不合适的。

因此，为了避免这种不公平情形的出现，《德国民法典》于第321条规定：“因双务契约而负担债务并应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提供担保之前，得拒绝自己之给付。”[4]并在之后2002年的修改中进行补充。

(二)预期违约制度的确立及其背景

在英国的霍切克特诉戴维拉托案中，法官在判决书里阐述：在被告事先明确表示将不履行合同的情况下，原告如果只能在履行期届满之后才能够起诉被告，就等于失去了缔结其他合同的可能，也无法在合同履行期届满之前找到工作，进而对原告造成更大的损失。因此，首席法官科波尔认为，如果在合同履行期到来之前，一方当事人明示将不履行合同的，允许受害方在履行期前提出损害赔偿，并且不必消极等待，有权缔结其他的合同关系，因而判定原告胜诉。此案确立了明示预期违约救济的一般原则，被之后的判例所吸收，逐渐形成规则。[5]

在辛格案中，被告辛格在婚前许诺结婚后将名下一套房子转移所有权给辛格夫人，但是在结婚前却将该房子转让给他人，辛格夫人就辛格的违约行为提起诉讼，经法院判决认为，尽管不排除被告重新买回该房屋的可能性，但是这种可能性非常小，原告有权解除合同并且请求赔偿。[6]由此确立了默示预期违约制度。

英美法系通过在判例中总结立法经验，从而形成了预期违约制度。而德国法则是通过进一步完善原有的抗辩权体系，赋予抗辩之后的解除合同的权利，形成了现在的不安抗辩权制度。[7]两种制度的制度价值，都是为了在合同实际违约到来之前，使守约方能够摆脱信用的不安状态，或者摆脱不利合同，尽可能的减少损失，从而维护交易的安全，促进交易的效率。

二、不安抗辩权的发展趋势

不安抗辩权属于抗辩权，具备一般抗辩权的共性。其具体的构成要件包括：存在双方互负义务的双务合同，双方在合同中义务的履行期限有明显的先后关系。后履行一方当事人存在可能无法履行义务的可能性。

(一)抗辩理由的发展

史尚宽先生认为，不安抗辩权“乃基于公平之立场而有限度的承认情事变更原则之适用”，[8]这种抗辩权利赋予负先履行义务的当事人一时拒绝对方履行请求权的权利，即面对后履行方如果存在不能对待给付的危险时，先履行义务当事人只要有充分的证据证明这种危险性，则可以暂时拒绝履行该合同义务。负先履行义务的当事人根据实际情况，暂时不履行合同义务，对需要给付的内容进行类似于留置的行为。

不安抗辩权制度建立到现在，其抗辩是由“履行一方当事人存在可能无法履行义务的可能性”的定义进行过扩充，《德国民法典》修改之前的第321条规定：“因双务契约，自己有先为给付之义务者，如他方之财产状况于订约后显形减少，致有妨害对待给付请求权之虞时，于未有对待给付之履行或对其提担保前，得拒绝自己所负担之给付。”[9]对这种无法履行义务的可能性仅仅限制在负后履行义务一方当事人的财产情况出现实质性的减损，其他可能导致合同无法履行的情形，如商业信誉下降、行政原因导致的合同履行不能，都没有包含在内。而在2002年，修订后的《德国民法典》第321条规定：“在双务合同中，负有先给付义务的一方，协议签订后，因对待给付的一方丧失履行能力而面临威胁，有权拒绝履行自己的合同义务。但是在对方当事人履行了合同义务后，或者提供了相应担保以后，则应当继续履行合同义务。”[10]危害事由从财产的实质减损扩充到缺乏欠缺履行能力的其他情况。

(二)救济方式的发展

在2001年《德国债法现代化法》中，德国赋予了先履行义务一方当事人在行使不安抗辩权之后的合同解除权。其第321条规定：“先给付义务人可以指定适当期间，在该期间内，另一方必须在先给付义务人履行给付的同时，按照该另一方自己的选择，或者履行对待给付，或者提供担保。在该期间届满而无效果后，先给付义务人可以解除合同。准用第323条。”[11]但应当看到，这种解除合同的权利单从不安抗辩权的角度来看，逻辑上并不成立，不安抗辩权作为一种被动的防御权利，只能对请求权进行对抗，并没有任何依据来终结对方的请求权。德国这么规定，更多是出于诚实信用原则，为避免不安抗辩权人陷入长期等待给付的状态而导致无辜受损，才赋予不安抗辩权人解除权。

因此，虽然救济方式发生改变，但不安抗辩权本质上仍然只是一种针对后履行义务一方请求权的，对自己履行义务进行延期的抗辩权利。它存在的意义，并不在于让合同当事人从合同关系中解除出来，而是通过让后履行义务一方当事人在适当期限内提供担保或直接履行义务，来保证合同的顺利实现。

三、预期违约制度的发展趋势

预期违约分为明示的预期违约和默示的预期违约。明示预期违约制度指合同中一方当事人如果用言辞明确拒绝履行合同义务，另一方当事人则有权在合同履行期到来之前提请解除合同，并要求赔偿。默示预期违约制度指在合同中，一方当事人如果用自己的行为表明其拒绝履行合同的义务，另一方当事人有权在合同履行期到来之前提请解除合同，并要求赔偿。

(一)适用范围的发展

美国《统一商法典》对明示预期违约和默示预期违约分别做了扩充。根据《统一商法典》第2-609条和第2-610条的规定，预期违约的适用范围从普通的买卖合同扩大到了其他形式的合同。[12]

《联合国国际货物销售合同公约》也对默示预期违约制度作出了规定，并将是否构成默示预期违约事由的判断标准进行具体化，具体包括另一方当事人由于“履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”或“他在准备履行合同或履行合同中的行为”能够判断出他“显然将不履行”合同的大部分主要义务。[13]

(二)救济方式的发展

美国《统一商法典》给予了守约方中止履行对违约方义务的权利。根据法典第2-609条和第2-610条的规定，无论守约方是愿意根据预期违约制度来诉讼请求要求违约方承担违约责任，还是愿意继续履行合同，直至履行期届满，再来确定是否追究违约方的实际违约责任，守约方都可以随时中止对违约方履行义务；此外，守约方如果选择等待履行期届满来追究违约方的实际违约责任，在等待期间，法典会一直保留提出违约赔偿之诉的权利；最后，它还允许守约方设立合理期限，要求违约方提供担保，将违约方能否在合理期限内提供担保作为判断其是否存在默示违约的依据之一，并明确规定，违约方提供担保的最长期限不得超过三十天。[14]

最明显的变化是，针对默示预期违约，在原有的直接解除合同关系的救济方式前，增加了一片缓冲带。给予守约方获得履约保障的权利，并对获得保障的期限做了规定。这么做的原因在于，相比于明示预期违约，默示预期违约更多的是一种守约方主观上的感受，守约方的判断有可能出错，这就可能造成合同双方的经济损失，因此判例在守约方解除合同之前，给予对方当事人一次机会，通过提供担保或提前履行合同义务，来证明守约方的判断是否正确。

笔者认为，预期违约制度的变化趋势，更像一个吸纳不安抗辩权的过程，救济方式从一开始的单纯的解除合同关系或等待实际违约，到可以通过采取中止履行、要求对方提供担保等措施来使自己脱离风险的处境。这也体现了英美法系不受到成文法典逻辑体系的限制，而是追求以最便捷最公平的方式来解决纠纷，对其他法系制度中优秀的一面，可以直接通过判例的形式吸纳过来而无需考虑逻辑体系的严整。这种法系的特性也使预期违约制度相较于不安抗辩权显得更为完备。

四、不安抗辩权和预期违约的对比

关于我国合同法中，预期违约制度是否应该引入的问题，学术界存在很多争议。大概有两种观点：一类学者，以李永军教授为代表，认为预期违约制度所能解决的问题，都能通过大陆法系里现有的制度来进行解决，完全没有必要冒着逻辑上产生不严整的风险，再引入预期违约制度。[15]另一类学者，以王利明教授为代表，认为预期违约是独立的，不可替代的制度，能够解决大陆法系中现有制度所不能解决的问题，预期违约制度的移植是必要的。[16]

笔者认为，单纯从两个制度出发来进行对比是不合理的。不安抗辩权本身属于抗辩体系中的重要一环，将不安抗辩权从抗辩体系中抽离出来去同预期违约进行比较是片面而不科学的。因此，在对两种制度进行对比时，应从保护合同期待权角度出发，将大陆法系中的整个抗辩体系同预期违约进行对比。

(一)适用阶段的对比

从适用阶段出发，抗辩体系中的不安抗辩权适用的时间段包括负有先履行义务一方的当事人履行期到来时到履行期届满后的一段合理期限；同时履行抗辩权的适用时间段包括互负没有先后顺序履行义务的双方当事人其履行期到来时到履行期届满后；先履行抗辩权的适用时间段包括后履行义务一方当事人履行期到来时到履行期届满后。可以看出，如果将不安抗辩权放入整个抗辩体系来看的话，不安抗辩权同其他抗辩权形成的逻辑结构，其保护的主体包括了负有先履行义务一方的当事人、负有后履行义务一方当事人，以及同时履行合同的当事人，但从适用主体上来看，二者是相同的。但是，正如前文所提，随着各种交易手段和支付手段的发展，合同双方履行合同义务的时间可以被大大延后，包括双方本身各自履行义务的时间差也可以被拉长。从合同的产生到消灭，可以包括合同订立后到先履行义务当事人履行期到来之前的期间，先履行义务的履行期间，先履行义务履行期届满到后履行义务履行期开始之前的期间，后履行义务的履行期间等数个时间段，而在合同订立后到合同终止前中间的期间，都应该被合同期待权所涵盖，但是大陆法系的抗辩体系却没有覆盖到合同订立后到先履行义务履行期开始的这段期间，也没有覆盖到先履行期届满到后履行期开始之前的这段期间。因为在大陆法系的逻辑体系中，合同履行期限到来之前，当事人还没有产生要求债务人履行义务的请求权，自然也不存在债务的不履行，因此大陆法系就没有针对合同履行期限到来之前设定相应的法律救济，这就造成当事人必须等待时间点到来的现象，在一个远期合同中，这样的等待可能会给合同当事人造成损失。

相反，预期违约制度的覆盖范围则十分完善，在合同订立后，实际违约发生前，均可以适用预期违约制度。从这一点来看，预期违约制度的适用范围更为广泛。

(二)适用事由的对比

从适用的事由出发，可以说，不安抗辩权制度同预期违约中的默示的预期违约是十分接近的，如上文提到，在《德国民法典》修改之后，不安抗辩权的适用事由也从财产的实质减损扩充到缺乏欠缺履行能力的其他情况，与默示预期违约中的“合理的理由”并无多大的区别。但是应该看到，明示预期违约中还包括一方当事人用言辞明确拒绝履行合同义务，明确拒绝履行提出的时间并不以履行期到来为前提，这可以将预期违约制度适用的时间大大提前，适用起来也更为灵活，这是建立在请求权基础上的抗辩体系所无法达到的，大陆法系的抗辩体系对履行意愿并没有给予足够的重视，致使履行意愿动摇的救济在制度构建中存在缺失。

从救济手段出发，抗辩体系最主要的手段就是允许当事人中止履行，不安抗辩权还赋予先履行义务一方当事人在合同期待权受到侵害时要求另一方当事人在合理期限内提供担保或提前履行合同义务的权利，并免除由此产生的未按时履行义务的责任，仅此而已。预期违约制度则给了当事人两种选择，一是等待实际违约的到来；二是解除合同，主张赔偿责任。应该注意到的是，抗辩权本身并没有解除合同的权利，只有防御功能，只不过从学理角度上分析，中止履行的这种抗辩状态不能一直持续下去，故在对方没有提供担保或没有提前履行合同义务经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。[8]所以在对《德国民法典》进行修改时，赋予了先履行给付的当事人以合同解除权。但笔者认为，这种解除权并不是从抗辩权角度出发而给予的，而是从诚实信用原则出发给予，才能保证抗辩体系逻辑的严谨。

(三)救济手段的对比

在不安抗辩权制度被赋予解除权，预期违约制度在解除合同之前设置缓冲地带，两个制度的救济手段从形式上似乎没有什么差别。但是大陆法系中，抗辩权通常只能拒绝到期债务的履行，而没有中止履行准备的法律依据。因为根据大陆法系关于债的原理表述，虽然债一经合同成立即刻产生，但是在履行期到来之前，债权人对债务人虽然享有债权，但还没有产生相应的请求权，债务人的给付义务也仍未产生。在不安抗辩权的制度里去理解，先履行方适用不安抗辩权，能够中止的，仅仅是到期债务的履行，而对履行期到来之前的准备行为，法律是在所不问的，不安抗辩权人当然可以中止自己的履行准备行为，对该中止履行准备的行为，法律不予干涉，但同样也不予保护由此而产生的后果。还是以远期合同为例，如果合同履行义务需要较长的准备时间，那么在履行期到来之前，如果先履行义务一方发现对方有危害合同期待权的言辞或行为，先履行义务一方该如何选择呢？如果继续生产的话，直到履行期到来，可能会造成损失的扩大，如果中止生产的话，可能在履行期到来之前，另一方当事人突然恢复履行合同义务的能力，或自我消除了危害合同期待权的风险，那么先履行义务当事人就丧失了不安抗辩权的行使权力，但同时，又使自己陷入无法按期履行的风险当中。这种风险直接导致了合同关系的不稳定。这其实也牵涉到两种制度的适用范围，抗辩权对逻辑严谨的追求，注定其不可能在法律上赋予当事人中止履行准备的权利，而英美法系没有这个顾虑，它更多关心的是能否切实保护当事人的权益，这就使预期违约制度的救济手段更加灵活。

根据以上对比可以看出，不安抗辩权同预期违约虽然有很多相似的地方，但是相比于不安抗辩权，预期违约制度更多体现在让守约方在面对合同主要目的无法实现的情况时，能够及时从该合同中跳出来，不必束缚于合同履行期尚未到来，其目的不是为了保证合同的顺利实现，而是鼓励守约方“尽早采取对策，积极减少损失，并可使当事人双方及早的从确定要死亡的合同关系中解脱出来，有利于现实的经济流转”，[17]而且从适用范围、适用事由、救济手段上来说，预期违约所能涵盖的范围更加全面，救济形式更灵活，对合同期待权的保护更加充分，大陆法系有必要对预期违约制度进行借鉴，以此来弥补自身制度的不足。

五、《合同法》中预期违约与不安抗辩制度的完善建议

笔者尝试就上述提到的几个问题，提出一种设想，即在保留原有的抗辩体系的基础上，将预期违约制度引入，使之成为同抗辩体系并行不交叉的对合同期待权的保护制度。

(一)制度设想

抗辩体系仍然维持其被动的特质，并且仍然只能中止履行行为，而不能中止履行准备行为。具体的操作是：在合同从订立到消灭的整个过程中，对合同期待权有主动和被动的两种保护形态，被动保护形态即现有的不安抗辩权，只针对履行期间进行保护，包括不安抗辩权和同时履行抗辩权、先履行抗辩权，主动保护形态可以归到债的保全的下位概念中，在代位权、撤销权之外额外设一个期待保护权，适用的期间包括合同订立到履行期开始之前，也包括不同顺序的履行期之间的间隔。期待保护权的法理基础可以参照撤销权，“合同正义系属平均正义，强调一方给付与对待给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。其内容之一为给付与对待给付之间的等值性……另一重要内容为风险的合理分配……第三个内容是其他类型的合同负担的合理分配。”[18]从公平正义的价值判断出发，以保护合同一方当事人的利益为出发点；同时从交易安全价值判断和交易效率出发，将获得的利益和风险公平合理的分配于合同双方当事人之间。

期待保护权一个方面是为了覆盖抗辩系统无法涉及到的期间，另一方面是给予合同当事人主动出击的权利，不至于出现等待履行期到来的窘迫情况，并且在履行准备期间，给予当事人中止准备的权利，使合同避免陷入不稳定的情况。

期待保护权设立的目的是要消除合同当事人对合同期待权受到威胁的不安心态，权利人可以要求另一方当事人在合理期限内做出回应，在这个期限内，权利人有权终止合同的履行准备行为。根据合同负担的合理分配，合同另一方当事人有义务消除这种不安的心态，因此可以同不安抗辩权一样，提供担保或提前履行合同义务。在另一方面，期待保护权同抗辩体系一同对合同当事人的履行意愿和履行能力进行确认，如果一方合同当事人在面对抗辩体系或期待保护权时，都无法消除这种不履行的威胁，那么就可以确认其将不履行合同。

这个时候，可以将债的不履行分为两个下位概念：“已经不履行”和“确定将不履行”。“已经不履行”仍然保留原来的下位概念，全部不履行和部分不履行。而在“确定将不履行”下，包括通过期待保护权和抗辩系统确认的“确定将不能履行”，以及合同当事人明确以言辞表示的“确定不愿履行”。救济方式包括追索违约金、赔偿损失、解除合同。

(二)具体细化

1.坚持原有的抗辩体系，取消不安抗辩权的合同解除权，使之回归到被动的防守。不安抗辩权同其他抗辩权构成的是一个逻辑严谨的抗辩体系，以不安抗辩权为切入点去扩大对合同期待权的保护范围，相当于是对原有体系基础的动摇，很难从法理上去解决履行期到来之前，请求权尚未成立时，抗辩权如何成立的问题。同样，虽然德国法院以判例的形式，根据其《德国民法典》第242条“诚实信用原则”的一般条款，赋予了不安抗辩权人以解除权，[13]但是说服力并不是特别强，既然不安抗辩权不一定通过诉讼或仲裁形式来实现，那么就将解除合同的权利从中剥离开来，把解除合同的权利放置到进入诉讼或诉讼时。

2.对于在期待保护权中，合同一方当事人中止履行准备行为而导致迟延履行的，应当对其履行期给予一定的顺延，以免除迟延责任。延迟的期限最长不超过三十天，一般以商业习惯来确定期限。

3.对期待保护权的适用条件进行严格限制，因为这种主动出击的权利，更多的是一种权利人主观上的认识，为防止权利被滥用，要求其必须提供确切的证据。

(三)实际操作

回到最开始的案例，在这种并行制度下，甲公司在选择救济方式时其实都可以不考虑事由而只根据合同的阶段来进行确定。本案履行期尚未到来，请求权尚未产生，因此不适用不安抗辩权制度，但是，根据合同期待权制度，同样可以依据主动的保护方式，甲公司可以提供确切的证据证明乙公司存在履行不能的风险，要求乙公司提供担保或提前履行合同义务，并且在这个阶段内可以中止家具的生产，对6月1日的履行期予以一定的顺延，在乙公司无法提供担保或提前履行合同义务的情况下，可以根据“确定将不履行”的概念，追索违约金、赔偿损失或解除合同。

对这个案例进一步复杂化，假设合同仍于2005年3月1日签订，双方约定甲公司的履行期是在2005年5月1日到2005年6月1日，乙公司的履行期是在2005年7月1日。对于甲公司来说，它的期待保护权从2005年3月1日到2005年7月1日，在履行期间到来之后，也即5月1日到6月1日期间，可以通过不安抗辩权中止履行，并在乙公司无法提供担保之后进入诉讼程序，认定其属于“确定将不能履行”，以此解除合同，要求赔偿。此为被动的保护，而在2005年3月1日至2005年5月1日，则可以通过主动保护方式，提出确切证据证明乙可能丧失履行能力，依此中止履行准备，并在乙方消除不安后继续准备履行或在乙方无法消除不安后解除合同。在2005年6月1日至2005年7月1日，虽然甲的合同义务已经履行，但在明知乙公司可能无法履行合同义务之后要求其等到7月1日再主张违约，不符合效益原则，也不符合公平原则，因此在这个阶段，甲公司仍然可以通过主动保护的方式，要求乙方消除不安。

此外，在2005年3月1日至2005年7月1日期间，如果乙公司明确以言辞表示不愿意履行合同义务，那么甲公司也可以依据“确定不愿履行”来要求解除合同和获得赔偿。

对乙公司来说，其期待权保护期限在2005年3月1日至2005年5月1日，在这个期间内，甲公司如果明确以言辞表示不愿意履行合同义务，或者存在履行不能的可能性，乙公司都可以按照相应的程序得到救济。

两大法系的融合是一种趋势，大陆法系在合同期待权问题上相较于英美法系确实是滞后的，传统的违约责任制度和抗辩系统并不能解决这个问题，因此引入预期违约的制度是必要的。通过在债的保全下设立期待保护权以及在债的不履行下设立“确定将不履行”可以避免同现有的抗辩体系发生混乱，两种制度分阶段运行，在重合部分呈平行状态(不安抗辩权的行使以及在该期间内面对“确定不愿履行”的期待权保护的行使)，就没有必要再考虑事由的重合；不安抗辩权的合同解除权被取消，只赋予期待保护权解除合同的权利，也就避免了救济手段的冲突；取消不安抗辩权的合同解除权也解决了原本赋予抗辩权解除合同权利的逻辑问题，避免和作为上位概念的债的不履行发生逻辑体系上的冲突与矛盾，并且更重要的是，弥补了大陆法系在履行期间和履行期到来之前期待权利无法受到保护的状况，也弥补了大陆法系对履行意愿动摇的无能为力。预期违约制度的补充将使合同期待权保护制度得以建立，同缔约过失责任制度和实际违约制度共同组成对合同关系三个阶段的完整保护。

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责任编辑：张 庆

Counterargument Right for Security and Expected Default in China’s “Contract Law”：Relation and Coordination

ZHAO Wen-ping

(Xiamen University，Xiamen 350116，China)

Expected default system and counterargument right for security belong to two law systems. There are overlapping and different parts in terms of application scope and remedy means. Both systems protect contracting parties’ expected rights before fulfilling the contract. China’s “Contract Law” borrows the ideas of the two systems and combines them. In the process of system transplanting，the preciseness of Chinese law system should be observed. The passive role of defense right should be maintained with no contract rescission right. The expected default system is merged into the practice of creditor’s right and non-performance of debts to make sure the two systems cover all stages with no overlapping and contradiction.

expected default；counterargument right for security；coexistence；contract expectant right

2015-11-27

赵文萍(1989-)，女，济南人，博士研究生，主要从事国际海洋法、环境法研究。

1004—5856(2016)11—0048—08

D923.6

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.11.012