微商经营中的失范行为及其法律责任探讨

牛建平，邓 芳

(重庆大学 法学院，重庆 400045)



微商经营中的失范行为及其法律责任探讨

牛建平，邓 芳

(重庆大学 法学院，重庆 400045)

微信作为一种新型社交平台，连接个人与个人，是“点对点”的社交方式，而微商则是伴随微信的出现而诞生的一种经营模式。微商的出现及其发展与网络社交工具紧密相连，微商经营模式主要是利用自媒体时代的微信、QQ和微博等社交工具发展业务，具有浓厚的“社交”属性。微商是微时代的电子商务，广义的微商是指所有在社会化媒体上展开的商务，而狭义的微商则是指在朋友圈开店、卖货的人。微商经营模式作为一种新的经济现象，如果对其缺乏必要的监督与管理，可能会出现某些失范或违法的情况，如微商在朋友圈发布不实的产品信息，就是一种发布虚假广告的行为，造成损害的要承担相应的法律责任。而微商的分销代理模式在本质上具有传销的属性，针对具有传销特点的分销代理模式，应根据不同情况界定其违法性质，并确定其应承担的不同法律责任。

微商；失范行为；法律责任

微商经营模式主要是利用自媒体时代的微信、QQ和微博等社交工具发展业务，具有浓厚的“社交”属性。与电商相比较，微商在渠道拓展方面并不需要投入过高的费用，这种营销模式能够用较低的成本与极快的速度来宣传自身产品，从而实现销售渠道的拓展。[1]不管是微信朋友圈、QQ朋友圈还是微博粉丝，微商采取的都是“社交+电商”模式。“社交+电商”模式主要是通过社交平台与用户建立起关联，然后利用“熟人”关系，实现对商品的销售。由于目前微信平台尚未建立专门的第三方交易平台，故而实际上在微信平台经商处于“无门槛、零监管”状态，也正因为如此，一时间“全民皆商”。[2]

微商的经营模式主要分为以下几种：(1)微商城。微商城类似于淘宝、天猫等网上购物平台，其特别之处是其以微信公众号的形式存在于微信中，利用微信推广和销售商品。(2)微商的分销代理模式。微商的分销代理模式又被称为微分销，实际上是一种层级代理模式。这种分销代理模式是利用微信、QQ和微博等社交工具发展下线，层层代理，实现产品的转移、推广和销售。(3)微代购。代购是指从国外购买商品，邮寄给国内买家，从中赚取服务费的人。而通过微博、微信和QQ推广并从事该服务的中间商，可以称为“微代购”。目前，人们在朋友圈了解到的微商多数是以分销代理模式发展起来的，这种经营模式在发展中存在诸多问题。

一、微商发布不实产品信息涉嫌发布虚假广告

微商通常在朋友圈发布产品信息，介绍某产品的性能、效果，“晒”“用户好评”“转账信息”和“月入过万”等信息，但有些信息可能存在虚假成分，甚至是利用专门的生成软件生成的。有的微商直接制作类似的推广信息，实际上根本没有所谓的“用户好评”和“转账信息”等；有的微商直接接收上级代理“打包”发来的信息，复制在朋友圈中，在未验证信息的真实性，没有对产品进行相关了解的情况下，将其发布到朋友圈中。

对微商发布类似信息的行为性质可依据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)进行判断，该法第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”微商发布产品信息是为了推广产品，进而销售产品，因此，微商应属于该法所界定的商品经营者。在朋友圈中介绍产品性能、效果以及宣称产品是“厂家直销”“原版正品”等信息，无疑是在推销产品。而用专门软件生成的所谓“用户好评”“转账记录”等信息，带有一定的诱导性，这是一种直接或间接地推销产品的行为。因此，对微商在朋友圈中推广产品信息的行为应适用《广告法》进行规范。

《广告法》第二十八条第一款对虚假广告做了总体规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”具体而言，若微商在朋友圈中所介绍的产品性能、价格、销售状况与实际情况不符的，符合《广告法》第二十八条第二款第二项“商品的……性能……价格……销售状况……与实际情况不符……”的规定，可以认定为虚假广告。微商在朋友圈“晒”出的利用专门生成软件生成的“转账记录”和“月入过万”等相关信息，符合《广告法》第二十八条第二款第三项“使用虚构、伪造的……统计资料……作证明材料的”，为虚假广告。而微商发布的根本不存在的“用户好评”符合《广告法》第二十八条第二款第四项“虚构使用商品或者接受服务的效果的”，也应构成虚假广告。

微商发布虚假广告，需要承担相应的民事责任和行政责任，情节严重的，应当承担刑事责任。首先，《广告法》第五十六条规定了相关的民事责任，微商作为广告主、广告经营者和广发发布者，应承担因发布虚假广告欺诈消费者而产生的民事责任。其次，《广告法》还规定，在不同情况下发布虚假广告，可能受到罚款、责令停止发布广告、吊销营业执照或吊销广告发布证件等行政处罚。但需要注意，微商作为新出现的群体，兼具广告主、广告经营者和广告发布者的身份，却没有在工商行政管理部门进行相关登记，则吊销营业执照或者吊销广告发布证件的处罚对微商来说是难以实现的，这就对规制广告行为提出了新的问题。第三，若微商发布虚假广告的行为情节严重，则进入刑法的调整范畴。《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定了“虚假广告罪”，虚假广告罪的主体是广告主、广告经营者或者广告发布者，而微商兼具三者身份，因此，发布虚假广告的行为使其可以成为该罪的犯罪主体。

二、微商的分销代理模式涉嫌传销

微商的分销代理模式可能涉嫌传销。国务院于2005年8月10日第101次常务会议通过了《禁止传销条例》(以下简称《条例》)，其第二条概括性规定，“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该《条例》第七条第二款列举了三种具体的传销行为，即传销主要包括“拉人头”“团队计酬”和“收取入门费”三种类型。

网络传销与传统传销，都具有相同的特点：其一，以“拉人头”的裂变方式实现传销组织的发展壮大；其二，收取或者变相收取入门费用；其三，以“激励”言辞对成员进行洗脑”，使其认同传销的合法性及其价值理念；其四，无产品或者产品与实际价值严重不符、价格虚高。传销的裂变式增长只会给予金字塔顶端的人以源源不断的利益，而处于底层的人则注定将成为利益的提供者与传输者。传销成员误认为传销是一条致富捷径，但事实上，传销没有创造社会财富，反而扰乱了社会经济秩序，严重影响了经济的健康发展。

(一)微商分销代理模式分析

分销代理是微商的一种层级代理模式。一方面，成为微商代理首先要有代理资格。许多微商广告宣称，成为其代理是完全免费的、无门槛的。但绝大部分微商代理需要按照商家规定的价位进货试营业才能获取代理资格，实际上代理并不是免费的，这就成了变相的“交纳入门费用”。其二，普通的销售代理以其销售产品的数量计酬。普通销售代理的产品是通过销售人员以固定的价格流向消费者的，产品的销售价格不会虚高于实际价值，销售者的获利以其销售商品的数量计酬。销售人员虽存在一定的流动性，但总体上是固定的，其并不以无限扩大下线的方式获得利益。但微商的分销层级代理却有自己的规则。微商上级代理赚取的是产品的“差价”，这个“差价”是固定的，比如，某一份产品的差价是5元。微商一级代理发展二级代理，不仅赚取二级代理所售商品的“差价”，也赚取二级代理发展的三级代理所售商品的“差价”。即三级代理售出产品的价格比一级代理直接售出产品的价格要高10元。在此过程中，产品的销售价格被层层叠加，最终到达消费者手中的产品价格虚高，代理发展的下线越多，获得利益越大，代理所获利益与其层级挂钩，层级越高，获利越大。

由此可见，微商的层级代理模式不仅具有“通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬”的性质，同时也具有“要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格”的性质。微商的分销代理通常会利用网络社交工具，如微信、QQ和微博，通过刷屏吸引人们的注意，从而发掘潜在的发展对象。“微商传销”等违法犯罪活动不受空间、地域的限制，在虚拟空间中不易暴露，而且网上交易甚至不需要上线和下线面对面的交流，通过微信支付、支付宝支付的交易行为让分销交易具有更强的隐蔽性。[3]因此，微商分销代理模式的传销性质不容易被人发现。此外，社交工具不仅具有私密性，而且具有对话和关注朋友圈等功能，方便传销人员了解“发展对象”的动态和心理。传销人员通过社交工具与人对话，能够实现“点对点”的传销理念灌输，而朋友圈的关注和动态能够实现传销人员 “点对点”和“点对面”传销的双重目的。总之，微商分销代理模式中以“获取代理资格”的方式收取费用，是“变相交纳入门费”。以发展人头作为自己获取利益的方式，与传销的“拉人头”方式并无区别。为了发展下线，各种“成交量”“月入过万”等字眼在朋友圈中层出不穷，这也与传销组织的“洗脑”具有相似的特点。因此，微商的分销代理模式实质上具备了传销的本质特点。

(二)“微商传销”的行政责任与刑事责任

按照《条例》第十四条及其他相关规定，对于涉嫌传销的行为，工商行政管理部门可以责令当事人停止相关活动，调查了解相关情况，现场检查相关场所，查阅、复制、查封、扣押相关资料，查封、扣押相关财物，查封经营场所，查询相关账户和资料，冻结相关资金等。同时，可以根据具体情况对当事人处以罚款。但应引起注意的是，微商传销是一种网络传销，通过网络蔓延，传统传销意义上的“经营场所”并不存在，对相关行为、资料、财物、资金的查处也难以有效进行。

《条例》规定，传销“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。微商传销承担刑事责任的法律依据是《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一“组织、领导传销活动罪”，本罪的犯罪主体是传销活动的组织者和领导者，就“微商传销”而言，组织者和领导者是那些处于金字塔顶端的“厂家”和“品牌商”以及具有庞大下线人员的高级代理，而涉嫌传销的普通微商有可能只是“积极参加者或者多次参加”者，对其涉嫌传销的行为只能给予行政处罚。此外，《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，也可以作为针对微商传销行为难以认定时适用的兜底条款，即对那些涉嫌传销活动的非组织者和非领导者，当其行为具有“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”性质，且情节严重时，可以非法经营罪进行刑法规制。

三、微商的发展及其规范

“微商传销”除了具有传销的性质并兼具隐蔽性、欺骗性和贴合性外，与传统传销相比又有不同之处。其一，绝大多数人成为微商的动机在于通过销售产品赚钱，并没有意识到其行为暗含法律风险，对其行为的合法性的界限缺乏必要的认识。其二，微商是通过网络得以发展的，而正是因为通过网络发展，“微商传销”的“洗脑”性质并不明显，对人的思想控制并没有传统传销严密。其三，“微商传销”与传统传销变相限制成员的人身自由不同，不存在限制成员人身自由的问题。其原因主要在于“微商传销”利用网络社交工具实现“点对点”或“点对面”的传销，其传销行为发生在网络虚拟空间，不存在将人员聚集在特定的物理场所的属性。正是因为“微商传销”相比于传统传销的不同特点，加之微商存在和发展的时间较短，致使微商分销代理模式的危害性还没有充分显露。

出于对新型商业模式良性运转的扶持与规范的考量，作为对微商的发展具有绝对话语权的腾讯公司需要出台更为有力的措施，以抑制非法传销行为通过网络扩展。2015年2月15日，腾讯公司发布的《关于整顿非法分销模式行为的公告》表示，利用微信关系链发展下线分销以盈利或诱导用户关注的账号会被永久封号。2015年3月15日，腾讯公司又推出了《微信朋友圈使用规范》，规定微信朋友圈的人数不得超过5 000人。由此可见，腾讯公司采取规范微商分销代理模式的措施只是停留在技术层面上，由于微信、QQ的申请难度小，账号被封后，行为人可以重新申请账号，因此，腾讯的相关措施对分销代理模式的限制较小。微商依托互联网存在的性质一方面可以使互联网使用人群充分了解微商的优势，另一方面，若微商的分销代理模式一旦被法律认定为传销，这样的消息也会在较短时间内得到传播。市场的自我调节机制具有分辨微商本质的属性，如果微商的分销代理模式得不到有效的规范与调整，这一新兴的商业模式或许会很快消失。

微商分销代理模式涉嫌传销并不意味着否定微商的合法经营。社交网络平台的发展给予了网络销售新的发展契机，因其很好地利用了社交网络的粘连性和互动性，能够实现更加精准的网络推广。但是，对微商存在的缺陷和弊端也是不可忽视的。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断制定出与新的情势相适应的法律。[4]针对微商分销代理模式可能产生的危害，应考虑出台相关的法律、法规或规章及时予以调整和规范。同时，对于类似微商的分销代理模式以及其他新型网络推广销售模式，相关部门也应通过调研与论证，制定具有可操作性与必要的前瞻性兼备的互联网业务发展基本规则，以弥补政策和法律、法规滞后于飞速发展的互联网相关业务的不足。

〔1〕 钱方圆,明珠,严慧慧.浅谈微商发展过程中的问题及对策[J].中国商论,2016(7)：88.

〔2〕 朱娟.C2C微商经营者沉默欺诈的认定与规制[J].南通大学学报(社会科学版),2015(6)：48.

〔3〕 熊纬辉.微商视阈下的微信传销危害及其防控[J].甘肃警察职业学院学报,2015(4)：67.

〔4〕 E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社,2004:147.

(责任编辑 吴 星)

Discussion on the Irregularities and Legal Responsibilities in Micro E-commerce

NIU Jian-ping, DENG Fang

(Chongqing University, Chongqing 400045)

As a new type of social platform, Wechat connects individuals with each other which is called "point to point" social patterns. While micro E-commerce is a kind of business model based on Wechat. The appearance and the development of micro business are closely linked with social networking instruments, and its business model has a deeply social properties for using mainly the social tools of self-media era, such as Wechat, QQ and micro blog. Micro E-commerce is a kind of e-commerce in micro age. Broadly-defined micro E-commerce includes all businesses developed on social media, while narrowly-defined micro E-commerce means the business that people open a shop and sell stuffs in the community of Wechat. The business model of micro E-commerce is a new economic phenomenon, without necessary supervision and management, some improper and illegal cases might happen in micro E-commerce, for example, publishing information of false products in the community of Wechat is an act of false advertising. If people get damaged, the advertiser should take corresponding responsibility. The distribution model of micro business contains the characters of pyramid selling in nature, so its illegality and corresponding legal responsibility should be defined according to different circumstances.

micro e-commerce; irregularities; legal responsibilities

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.022

2016-05-11

http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.04.022.html

时间：2016-08-20 15：30

牛建平(1964—)，男，重庆开县人，法学硕士，重庆大学法学院副教授，硕士研究生导师，主要从事刑法学教学与研究。

D923.99

A

1007-6875(2016)04-0106-04