现代国际仲裁视角下仲裁庭审方式的法理思考——兼议《仲裁法》第39条、40条的修订方向

张　建

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)



现代国际仲裁视角下仲裁庭审方式的法理思考
——兼议《仲裁法》第39条、40条的修订方向

张建

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

中国《仲裁法》颁布二十多年来，从时代演进的角度分析，现行仲裁程序的立法条款对仲裁庭仲裁权的行使已构成桎梏，亟待革新。现行《仲裁法》第39条与第40条分别是关于仲裁审理方式与仲裁不公开原则的规定，其对书面审理抑或开庭审理方式的设定未能凸显仲裁庭裁量权，而对仲裁保密性的限度未能确立保密义务人的范畴，显得僵化，无益于仲裁的灵活性与自治性优势的发挥。为提升我国仲裁的国际化，相关部门有必要重视仲裁法修订的问题。

不公开审理；书面审理；当事人意思自治；仲裁权

一、引言

商事仲裁作为重要的非诉讼争议解决机制，因其自治性、民间性、高效性、契约性等特质而颇受商事交易从业者的青睐。相比于其他的替代性争议解决，如调解、和解等，仲裁裁决之所以具备强制约束力，离不开各国仲裁立法对以仲裁方式解决商事争议的认可与肯定。我国现代化的仲裁立法以1994年《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)为标志，通过逐步摆脱行政仲裁的运作机制，这一立法还原了民间仲裁的私人自治色彩，进步意义卓著。[1]迄今，《仲裁法》实施已逾20年，尽管学界一直有呼声，但除了最高人民法院在适用《仲裁法》的过程中发布了若干司法解释与个案批复外，立法本身从未修订过，也从未列入全国人民代表大会修订立法的日程。

在全球化信息时代技术革新的背景下，国际商事交易呈现明显的扩大化趋势，由此伴生的是交易模式的变革，这不仅体现在仲裁案件数量的急剧增加，也通过个案对具体仲裁规定的解释提出了实践拷问。据中国政法大学仲裁研究院的调研数据统计，2015年全国机构共计244家，受案数量13多万件，比2014年增长近20%；受案标的超过4 000亿元，增长约50%。[2]同时，我国大量当事人选定国际仲裁机构解决跨国商事争议，据国际商会(以下简称ICC)争议解决服务仲裁与ADR(亚洲区)主管池仁馨统计，来自中国大陆的仲裁当事人数量在ICC受理的案件中排名前三，同时也是数量上升最大的国家，仅2015年，涉及中国大陆的ICC案件多达95件。[3]鉴于此，实务界对中国《仲裁法》修订问题愈发关注。不过，学术界对于商事仲裁立法修订的探讨更多集中于话题性较强的仲裁协议有效要件、临时仲裁的引入、仲裁员资格与名册制、仲裁的司法监督(裁决撤销与不予执行程序)等问题，对仲裁程序问题，尤其是仲裁庭审环节的关注并不充分。但显然，仲裁庭审是整个仲裁程序的中心环节，现行仲裁立法在仲裁庭审方式的确定、证据规则的运用、裁决的制作等方面，或考虑不周，或略显僵化，或失之疏漏，都存在一定的问题。笔者特选取其中两个小问题，即仲裁庭审方式及庭审保密性问题，针对现行规定的问题提出第39条、第40条的改革方向与思路。

二、我国现行《仲裁法》中有关仲裁庭审的规定现状

仲裁庭组成后，即进入仲裁程序的实质阶段——庭审环节。所谓仲裁庭的审理程序，特指仲裁庭在仲裁案件当事人、证人、其他仲裁参与人的参加下，审查证据真实性、关联性、合法性的基础上，根据证明力强弱查明案件事实，据此对当事人之间的权利义务关系形成内心确信，并依法作出仲裁裁决的活动。在我国现行《仲裁法》中，有关仲裁庭审的规定体现在第39条至第52条共计十四个条款。就内容而言，重点涉及：其一，仲裁庭审的一般问题(涵盖审理方式、保密性及其例外、开庭通知、延期开庭、当事人缺席的处理、当事人辩论、仲裁笔录)；其二，仲裁庭审中的证据问题(涵盖证据的获取、鉴定、举证、质证、证据保全)；其三，仲裁庭审过程中的特殊程序(涵盖仲裁和解及当事人对和解协议反悔的法律后果、仲裁调解及当事人对调解协议反悔的法律后果)。

相较于民事诉讼而言，商事仲裁的庭审程序更为灵活，《仲裁法》中对仲裁程序的规范多体现为宽泛的原则性要求，不仅有关程序性规定的条款数目少于民事诉讼立法，且对程序的具体要求及法律效果也未置可否。与仲裁程序有关规定的缺位在实务当中导致的直接结果便是，相当一部分仲裁员在仲裁庭审中参照甚至直接援用民事诉讼中的规范，致使仲裁程序的“诉讼化”现象愈发严重。固然，我们当下正处于法律规则精细化的时代，在诉讼中心主义的思维惯性下，仲裁当事人直觉感受到程序规则的精细化更有益于保障当事人的权利，不过，仲裁程序的精细化与复杂化是否必然以诉讼程序为模板？更深层次的追问是，商事仲裁程序中是否程序性规定越多越细就越有利于保障当事人的权利？当下，已有相当一部分理论界与实务界专业人士主张对商事仲裁的程序规则而言，“lessismore”，具体言之，对仲裁中程序问题的确定应秉持这样一种结构：建立在最低限度正当程序规范限制基础上的当事人意思自治与仲裁庭自由裁量权相互补充，好的商事仲裁程序应该是强制性规定越少越好、对当事人意思自治的限制仅以必要为限度、对仲裁庭的束缚与约束应该控制在一定尺度内。[4]

相较于《仲裁法》而言，国内各仲裁机构的仲裁规则在程序方面往往规定更为细化、更具可操作性，同时赋予仲裁庭通过仲裁权实现程序自由裁量的空间。不过，这并不意味着仲裁庭的程序可任意进行、不受规制，恰恰相反，仲裁庭审至少受到两方面的约束：一方面，作为最重要的替代性商事争议解决机制，仲裁裁决同样旨在对当事人实体权利义务关系作出划归，以实现定纷止争，因此庭审的推进不得突破正当程序原则这一基本要求的底线，尤其应当保障当事人平等的申述与申辩权；另一方面，《仲裁法》与当事人选定的机构仲裁规则如在程序方面确立了强制性规定，该类规定并不能因当事人的主观意愿或仲裁庭的裁量而被减损，否则可能导致仲裁裁决被撤销或不予执行。因此，在仲裁立法中，对仲裁程序问题保留必要的正当程序的有关规定，并凸显仲裁庭仲裁权与当事人意思自治的地位，仍然十分必要。同时，合宜的仲裁程序专门规定，对避免由于仲裁程序立法缺位致使仲裁员惯性地援引民事诉讼规范，也有积极意义。

三、对我国现行《仲裁法》中程序性规定的修订方向

(一)应凸显仲裁庭对程序问题的自由裁量权

与其他国家仲裁立法相比，总体上，我国现行《仲裁法》中涉及仲裁程序的规定略显繁冗，但对仲裁机构及仲裁庭在推进仲裁程序方面的自由裁量权却着墨过少。近些年来，比较良性的趋势是，相当一部分仲裁机构开始在修订仲裁规则时有意凸显仲裁庭的自由裁量权，例如2015年新版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第35条第1款规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件”。2015年新版《北京仲裁委员会仲裁规则》第35条也规定：“仲裁庭有权根据审理需要采取制作案件审理日程表、发出问题单、举行庭前会议、制作审理范围书等各项审理措施”。2015年新版《武汉仲裁委员会仲裁规则》第39条第3款规定：“仲裁庭可以根据案件的具体情况按照其认为适当的方式审理案件，当事人另有约定的除外。仲裁庭应当平等对待当事人，给予当事人陈述与辩论的合理机会”。仲裁规则的这种演进趋势值得称道，通过赋予仲裁庭在仲裁庭审程序问题上的自由裁量权，不仅充分发挥了仲裁的灵活性与自治性优势，而且体现了对仲裁庭行使仲裁权的尊重。考虑到这一点，程序方面的细节问题，仲裁立法中毋庸赘言，应充分简化，立法只需规定仲裁程序应当满足的最低正当程序要求即可，如何推进仲裁程序的进行应由仲裁庭视个案情况，依据仲裁规则加以具体确定。对程序的最低要求，通常涵盖如下内容：仲裁庭应独立公正；仲裁庭在任何时候应当平等对待各方当事人，当事人应有权行使其充分陈述的权利；仲裁庭应合理、迅速地进行仲裁，避免不必要地拖延及扩大开支；当事人的约定只要未违反仲裁法，应受到完全尊重。[5]

(二)现行《仲裁法》第39条存在的问题及修订提案

我国现行《仲裁法》第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”据此，仲裁庭审的方式可分为两类：口头审理(又称开庭审理)与书面审理(又称不开庭审理)。这种规定将开庭审理确立为仲裁庭审的主要方式，即在仲裁庭的主持下，在当事人与其他仲裁参与人的参加下，按仲裁规则规定的程序对案件进行审理并作出裁决的方式。而不开庭审理的方式，只有在各方当事人达成协议时方可采用，因此实践中较少采用。具体而言，不开庭审理或称书面审理，是指在双方当事人以及其他仲裁参与人无需到庭参加审理，由仲裁庭根据当事人提供的仲裁申请书、答辩书以及其他书面证据材料，对案件进行审理的一种庭审方式。在商事仲裁实践中，经双方当事人同意，对于争议不大、案情相对简单的仲裁案件，进行书面审理显然更符合仲裁制度“经济性”的理念，并且能够有效节省时间与费用成本。[6]

不过，该条款仍然存在相当的局限性，完全将仲裁的开庭与否建立在诉讼化的思维基础上。其不合理之处主要体现在：将仲裁的开庭审理设定为“应当开庭”的强行性规定，尽管存在开庭审理的例外，但只得由当事人协议选定，否则仍然应当开庭。这种规定的预设前提在于，更多的仲裁案件标的额较高，而这类案件不仅案情复杂，而且关乎当事人的巨额经济利益，当事人双方在已经产生商事争议的状况下，未必能就不开庭审理达成协议，因此只能开庭审理。而事实上，仲裁标的额较大的案件未必案情复杂，仲裁标的额较小的案件却可能涉及多重复杂的法律关系，因此标的额大小与案情复杂与否未必是正相关关系。对于案件复杂与否、事实与法律清楚与否的判断权应当保留在仲裁庭而非完全交由当事人手中。从这个角度思考，本条款忽视了仲裁庭对开庭与否的裁量权，在将开庭审理规定为原则的基础上，仅将当事人协议不开庭作为唯一的例外，不仅使仲裁程序呈现出僵硬的诉讼化趋势，也抵销了仲裁的效率优势。此外，仲裁庭在进行书面审理的过程中，如果发现某些关键问题仅凭当事人提供的书面材料不足以认定时，书面审理可否转为开庭审理？反之，对于开庭审理的仲裁案件，庭审中发现案情相当清楚明了，又能否转换成书面审理？这些问题，现行《仲裁法》未作规定，而实际上也无需进行规定，而应当交由仲裁权的归属主体，即仲裁庭加以裁量。

纵观各国立法与仲裁实践，除英国等少数国家外，多数国家都允许当事人双方通过协议确定仲裁庭审的方式，在当事人未就该问题作出特别约定时，授权仲裁庭依法决定。例如《日本民事诉讼法》第794条第2款规定：“关于仲裁程序，如果当事人没有签订协议，仲裁员可以根据自己的意见决定程序。”再比如《瑞士关于国际私法的联邦法》第182条规定：“双方当事人可自行或参照仲裁规则确定仲裁程序，亦可使仲裁程序受其所选择的程序法支配；如果当事人未自行确定仲裁程序，在必要时，仲裁程序可由仲裁庭直接或参照法律或仲裁规则予以确定。”1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第24条亦规定：“除非当事人有任何相反约定，仲裁庭应决定是否举行开庭听审，以便出示证据和进行口头辩论，或者是否应当以文件或其他材料为基础进行仲裁程序。”

据此，现行《仲裁法》第39条有必要修订为：“仲裁庭应开庭审理案件，但各方当事人约定不开庭并经仲裁庭同意，或者仲裁庭认为不必要开庭审理并征得各方当事人同意的，可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他裁量作出裁决。”

(三)现行《仲裁法》第40条存在的问题及修订提案

与民事诉讼司法审判的公开性不同，除法定事由与当事人约定的例外情况，商事仲裁奉行保密性原则。我国现行《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”而实践中，论及仲裁的不公开审理原则，多与仲裁的保密性相联系。对仲裁不公开原则的界定，主流观点倾向于认为：无论仲裁案件是书面审理抑或口头开庭审理，仲裁应在保密状态下进行，开庭审理时，不得允许非仲裁参与人旁听，不得允许记者采访报道。仲裁员应当严格保守仲裁秘密，不得向外界透露任何有关仲裁案件的实体和程序情况，包括案情、审理过程、合议庭意见等。仲裁委员会秘书人员也负有保密义务，进行学术讨论或交流仲裁经验时，对所涉案件应加以缜密的技术处理。[7]不过，晚近以来，由于部分商事仲裁案件涉及社会公共利益等仲裁当事人私人以外的利益元素，学界对既有的仲裁保密性的维度与外延提出了挑战，尤其在上市公司履行公示义务、公共机构遵循披露义务与透明度等要求的现实面前，商事仲裁的保密性开始衍生出若干例外。[8]但总的来说，除却已经相对独立的国际投资争端仲裁，对狭义的商事仲裁而言，保密性仍然是该类争议解决机制的一项优势。对保密的限度，第40条的规定仍然有失偏颇，所谓仲裁保密要求下的不公开，不单纯是仲裁开庭进程中的不公开，还应当前置到仲裁立案信息不公开、并后推至仲裁裁决内容不暴露。一方面，从当事人的角度看，仲裁不公开审理是对仲裁私密性的尊重，仲裁庭不仅不应允许在未经当事人同意的情况下允许案外第三人旁听，也要严格避免将仲裁进程及涉案文件透露到与本案无关的事宜中；另一方面，从仲裁员的角度看，尽管都旨在解决争议，但仲裁与诉讼不同的是，仲裁中更侧重“止争”而不单纯是“定分”，仲裁员需要兼而运用调解、和解乃至“和稀泥”的方式消解当事人的商业纷争，庭审不公开可以使仲裁当事人免受外界干扰，在争议解决后仍然能够保持乃至维系商业上的合作共赢关系。

据此，第40条可修改为：“仲裁不公开审理。但当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密、第三人商业秘密或仲裁庭认为不宜公开的除外。不公开审理的案件，当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家及鉴定人、仲裁机构的有关人员，均不得向外透露案件信息。”

四、结语

作为国际政治学“现实主义学说”的创始人，摩根索(Morgenthau)曾在其名著《各国政治》中抨击了法律制度的“时滞性”与“保守性”，即某种特定的现状会经由法律制度的规定而得到稳定与永存，这根源于法律内在的性质中，即法律属于不可朝令夕改的规则体系。[9]暂且不论法律的稳定性、可预见性与社会生活的变动性、多样性之间复杂共生的关系，为维系法律秩序的明确与社会关系的和谐，一旦立法确立了某种权利与义务的配置安排，应当尽可能避免对该制度进行频繁的修订。不过，当业已确立的法律与重要的社会发展力量相冲突时，法律的稳定性就有必要让位于社会进步、发展、需求的急迫性。我们不得不承认，从典型意义上讲，社会变化远要比法律变化快得多。[10]商事仲裁既然因应商事交易中争议解决的实践需求而得以发展，那么仲裁立法更应当充分考量到全球化时代日新月异的新发展，据此适时变革。而反观我国现行《仲裁法》在仲裁程序问题上的立法与操作实践，着实体现出明显的对商事交易实践的不适应性。通常，立法如果对有关程序性条款规定地过于详尽具体却得不到修正，那么在某种情况下将成为法治社会进步与改革的羁绊。据此，《仲裁法》的修订问题有必要及时得到重视，并充分贯彻当事人意思自治原则与仲裁庭自由裁量权的理念，以促进现代商事争议解决的良性成长，提升在整个国际仲裁界的竞争力。

〔1〕 欧明生.民商事纠纷可仲裁性问题研究[M].杭州：浙江大学出版社，2013：118.

〔2〕 姜丽丽.中国仲裁未来二十年改革发展与仲裁法修改应当关注的重要问题探讨[EB/OL].[2016-03-25].http://www.sjzzc.gov.cn/html/news/2016/0325/2566.html.

〔3〕 张维.专家称中国或为未来国际仲裁中心[N].法制日报，2016-03-18(06).

〔4〕 杨玲.国际商事仲裁程序研究[M].北京：法律出版社，2011：242-243.

〔5〕 韩德培.国际私法问题专论[M].武汉：武汉大学出版社，2004：404-405.

〔6〕 宋朝武.仲裁法学[M].北京：北京大学出版社，2015：142-143.

〔7〕 黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009：117.

〔8〕 王伊晋.商事仲裁从绝对保密到相对保密[J].仲裁研究，2014(1)：23-30.

〔9〕HANSJMORGENTHAU.Politics Among Nations:The Struggle for Power and Peace[M].NewYork:AlfredA.KnopfInc., 1967:418.

〔10〕 博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：420-421.

(责任编辑吴星)

LegalThoughtsontheTrialMethodsofArbitralTribunalfromthePerspectiveofInternationalArbitration—SuggestionsofRevisionTrendsontheArticle39, 40ofChineseArbitrationAct

ZHANGJian

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088)

ChineseArbitrationActhaspromulgatedmorethantwentyyears,whentakingthehistoricaldevelopmentintoconsideration,ourarbitrationlegislationhavebecomebarrierforthearbitraltribunaltomakeuseoftheirpowertoarbitrate,soitsrevisionisbadlyinneed.Article39and40ofourArbitrationActareaboutthetrialmethodsandheardinprivatesessionrespectively,itssettingdidnotmakethearbitraltribunal'spowerstandup,andtheextentofprivacyinarbitrationdidnotresolvetheproblemsofthesubject,whichmadethearticlequiteinflexible,becomingtheobstaclestoarbitration'sadvantages.ToimprovetheinternationalityofChinesearbitration,therelevantauthorityshouldattachimportancetotherevisionofArbitrationAct.

heardinprivatesession;documentarytrial;partyautonomy;arbitrationpower

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.03.020

2016-05-06

北京仲裁委员会科研基金项目“国际商事仲裁证据规则的制定与适用问题研究”(201510)；中国政法大学研究生精品课程项目“国际私法著作精读”(YJPXC06)。

张建(1991—)，男，蒙古族，内蒙古赤峰人，中国政法大学国际法学院2015级博士研究生，主要从事国际私法与仲裁法研究。

D997.4

A

1007-6875(2016)03-0108-05

网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.03.020.html网络出版时间：2016-06-2015：30