根本违约对风险负担的影响——以《合同法》第148条的解释论为中心

刘　洋

根本违约对风险负担的影响——以《合同法》第148条的解释论为中心

刘洋*

目次

一、问题的提出

二、《合同法》第148条的母法探源与意旨澄清

三、卖方违约对风险负担影响的比较法考察

四、《合同法》第148条的立法价值判断及其正当性

五、《合同法》第148条适用范围的确定

六、结语

关于我国《合同法》第148条的规范意旨，学界认识未尽统一，学者对该条的批判存有误解。就该条规范的解释，应使买受人解除合同的场合，标的物毁损灭失的风险回溯自始由出卖人承担。《合同法》第148条的调整模式并非孤例，在比较法上有广泛支撑。此一规则蕴含的立法价值判断是：考虑到买方无辜受害，应以解约制度赋予充分救济，且此种救济的效果，不应受到风险负担常态规则的减损。在正当性方面，该价值判断有“风险利益相一致原则”支撑，且与《合同法》第143条和第146条相呼应，共同反映了“救济非违约方”的立法旨趣，并可确保双方地位平衡与规范体系评价一致。在适用范围上，《合同法》第148条专为应对卖方根本违约而买方解除合同的案型量身定做。本条中“质量不符合要求”仅属例示，而“合同目的不能实现”才是判定适用范围的根本准据。同时，在风险损失与违约行为同一的场合，非属本条调整对象，此时应以风险负担规则的法律效果为准据，判定解除规则的适用与否。

风险负担解除合同根本违约风险回溯风险利益相一致

一、问题的提出

我国《合同法》第148条为调整质量瑕疵导致合同目的落空的场合，买受人之救济途径及其与风险负担的关系问题，规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

就文义解释而言，该条第一句较为明确，即标的物质量瑕疵致使合同目的落空（根本违约）的场合，买受人享有拒绝接受或者解除合同的权利。而第二句则存在一定的歧义性，亦即，其固然指出了买受人拒绝接受标的物或者解除合同，可产生风险回转的法律效果。但此一法律效果在时间上的界限，却并不清晰。也就是说，解约/拒收行为对于风险负担一般规则之适用的影响，究竟是仅及于其后，抑或此前的风险负担亦将一并回转由出卖人承担，仅凭该条第二句文义解释，并不能得出完全确定的结论。〔1〕参见吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险移转》，载《中南财经政法大学学报》2002年第6期。

争论于是在模糊处产生。有学者认为，该条的功能仅限于将合同解除后标的物毁损、灭失的风险回转给出卖人承担，而不能及于接受标的物后行使解除权之前的期间。〔2〕易军：《违约责任与风险负担》，载《法律科学》2004年第3期。就此问题，根据《合同法》第94条第4项和第148条，即便标的物毁损、灭失无法返还，买受人的解除权也不因而受到影响，只不过需要根据《合同法》第97条规定承担价款返还的责任而已，也就是说，解约前标的物毁损灭失的风险由买受人承担。〔3〕宁红丽：《合同法分则中的风险负担制度研究》，载《私法研究》第三卷，中国政法大学出版社2003年版。

但另有学者则认为，依据《合同法》第148条，“买受人可以通过拒绝接受标的物或解除合同，将风险回转给出卖人承担……而且，该条并未指明风险的发生时间，依文义，风险发生在拒绝接受或解除合同之前还是之后，在所不问。”〔4〕周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期。亦即，买受人行使拒绝接受或者解除合同的权利，可以溯及既往地使出卖人承担标的物毁损灭失的风险。

对于上述同一句法律条文，学说解读却得出完全相反的两个结论，不禁令人无所适从。另外，有学者指出，该条规定了买受人的解约权，“应当理解为《合同法》第94条关于合同法法定解除权的一般规定的另一种表述或者具体化，而不是与之不同的另一种特别的法律效果”。〔5〕韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，载《中国法学》2007年第3期。依此逻辑，本条关于解约权之行使导致标的物毁损、灭失风险回转的法律效果，其调整对象当非仅限于“质量瑕疵”的场合，而是可以扩张适用范围，准用于其他瑕疵履行（比如标的物性能欠缺、用途不合、数量不符、给付迟延等）并导致合同目的落空的根本违约之情形。

然而，对此却有诸多学者持否定态度，不仅反对将《合同法》第148条的适用范围进行扩张，〔6〕参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期。并且对其提出一系列的批判意见。或认为，“《合同法》将所有存在瑕疵标的物毁损灭失的风险都分配给出卖人承担却未尽合理，因为标的物瑕疵导致合同目的不能实现可以引发合同解除，但是却并不一定会造成标的物毁损灭失的后果。在两者存在因果关系的场合，《合同法》第148条的风险分配规则具有合理性，而在两者没有关系的场合，此种风险分配规则就缺乏足够的正当性基础”。〔7〕靳羽：《合同解除效果：〈合同法〉第97条的解释论》，载《中南大学学报（社会科学版）》2014年第1期。或认为，该条针对“一方当事人引致合同解除的义务侵害行为，通过在一般危险负担规则之外创设例外的办法予以制裁，本身就并非妥适”。〔8〕杜景林：《论合同解除的学理及现代规制——以国际统一法和民族国家为视角》，载《法学》2006年第4期。或认为，“况且因货物不符，卖方所应得到是被撤销合同，被要求赔偿而不应该是货物毁损灭失，再者货物质量符合某种要求和标准，本身是合同中的一项约定，而风险移转又是另外一项约定，彼此之间并无直接联系，不应该认为一方违反一项约定，而另一项约定也随之被取消而失去效力。要知道，卖方交货毕竟是为了履行合同的目的，买方当然有按照合同行事的义务，并且可能为违反义务而承担责任，但更重要的是卖方也有享受合同的权利”。〔9〕丁阜：《我国〈合同法〉第148条与〈国际货物销售合同公约〉相关条款的比较》，载《河北法学》2000年第1期。或认为，“买方解除合同让风险回溯给卖方是规则对卖方违约行为的惩罚。这违反了合同法以补偿受害方为目的，而不应当具有惩罚性功能的一般原则……这样一来，在合同解除与风险移转的关系问题上，当前的规则就是比较偏向买方的，这就破坏了买卖双方之间的权利平衡。”并建议“摒弃买方解除合同让风险回溯给卖方的规则……即使买方通过向保险人或承运人索赔仍然无法弥补自己的全部损失，他仍然可以就不足部分向违约卖方请求损害赔偿。毕竟，这些损失都是由卖方的根本违约造成的”。〔10〕吴春萌：《论合同解除与风险移转的关系——以〈联合国国际货物销售合同公约〉为中心》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2011年第4期。

由上可见，《合同法》第148条在违约行为对风险负担的影响问题上，到底设置了何种规则，学界认识并不统一。即便在承认解除合同具有回溯风险之法律效果的共识前提下，学者亦以相当一致的否定态度，对该条规范大张挞伐。

有鉴于此，有必要首先澄清，该条规范的内涵究何所指。就此问题，考虑到我国立法机关释义书、〔11〕参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第254-255页。诸多学者〔12〕参见韩世远：《中国合同法与CISG》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第2期；朱晓喆：《我国买卖合同风险负担规则的比较法困境——以〈买卖合同司法解释〉第11条、14条为例》，载《苏州大学学报》2013年第4期；吴志忠：《试论国际货物买卖中的风险移转》，载《中南财经政法大学学报》2002年第6期；郑旭文：《国际货物买卖中卖方根本违约对风险移转的影响》，载《当代法学》2002年第7期。均认为，此条文移植了《美国统一商法典》（UCC）的相关规定，那么进行母法探源的工作，对于该条的正确理解就是有效及必不可少的。另外，该条受到诸多学者的严厉批判，已如前述。基于此，就有必要考察，针对买卖合同中出卖人违约行为对风险负担有何影响的问题，比较法上依何种路径而为处理？如此方能对我国《合同法》第148条的调整模式形成更加准确的定位，从而予以中肯的评价，亦能对我国学者的批评有所回应。

再者，如果从尊重法律规范权威性及形式法治的角度言之，对于现行的法律规则，尚不宜简单地予以否定，毋宁深入发掘条文背后蕴含的立法价值取舍，并对其正当性加以评估，才是妥当路径和正道所在。而后，若能对前一问题作出肯定回答，则有必要具体确定其适用范围，方可确保立法者所欲达到的保护目的和规范本旨，得以有效实现。

上述问题的探讨和澄清，对于《合同法》第148条在司法实践中的妥切适用，甚至对我国《合同法》规定的买卖合同风险负担制度的正确理解，无疑都是有益的。本文不揣冒昧，特以《合同法》第148条作为分析对象，并结合比较法相应制度，试图从体系化角度对该条做出合理的阐释，期能裨益于司法实践。

二、《合同法》第148条的母法探源与意旨澄清

我国买卖合同的风险负担制度的设置，大量借鉴了比较法经验。在此背景下，《合同法》第148条之规定，即参考了《美国统一商法典》第2-510条第（1）（2）款的内容，专门用于调整卖方根本违约对于风险负担的影响。〔13〕参见胡康生主编：《中华人民共和共合同法释义》，法律出版社2013年版，第254-255页；朱晓喆：《我国买卖合同风险负担规则的比较法困境——以〈买卖合同司法解释〉第11条、14条为例》，载《苏州大学学报》2013年第4期；韩世远：《中国合同法与CISG》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第2期。故此，从继受法的角度切入，〔14〕关于继受法解释学的相关方法论，以及母法在其中的地位与作用，相关论述，可参见陈自强：《台湾民法与日本债权法之现代化》，台湾元照出版公司2011年版，第12-16页。借助于母法规则来观察和解读《合同法》第148条，显然是极为有益和重要的途径。

《美国统一商法典》第2-510条第（1）（2）款分别规定：“（1）当清偿提供（tender）或者交付（delivery）如此不符合同约定，以至于使买方有权拒绝之场合，则标的物灭失的风险（risk of their loss）仍停留于（remain）出卖人处，直至不符被治愈（cure）或买受人接受（acceptance）为止。（2）当买方正确地（rightfully）撤销接受，则买方可在其有效保险所不足覆盖的范围内，将标的物灭失的风险视作从一开始（from the beginning）就停留在出卖人处（rested on the seller）。”〔15〕Uniform Commercial Code 2-510 [Effect of Breach on Risk of Loss] （1）Where a tender or delivery of goods so fails to conform to the contract that as to give a right of rejection the risk of their loss remain on the seller until cure or acceptance. （2）Where the buyer rightfully revokes acceptance he may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as having rested on the seller from the beginning.该两款规范的设置，专门用于调整出卖人的违约行为对于风险负担及其移转的影响。依其规范文义，即可明确看出，出卖人履行合同不符合约定的场合，如果其严重性足以使买受人有权拒绝接受，或者嗣后撤销接受；则标的物灭失的风险将一直停留在出卖人处，或者回溯到一开始即由出卖人承担。〔16〕Cf. Bradford Stone, Uniform Commercial Code, 5th Edition, West Group, 2002（法律出版社2004年版，影印英文版）, pp. 53-54.

相比之下，我国《合同法》第148条，显然是对上述《美国统一商法典》两个条款的杂糅与综合。尽管在条款适用范围上，《合同法》第148条更加狭窄地限定于“质量不符合要求”的情形，但这并不会导致本条规则在风险回溯之法律效果的解释适用上，产生相异的结论。

至于本条中“解除合同”相较于“撤销接受”（UCC）在术语使用上的不同，应属我国立法者在规则设置时，就术语表达方式所作的变形。依据《美国统一商法典》第2-608（3）条规定，因买方撤销接受的行为，而使其在标的物上的相关权利与义务，包括风险配置在内，将与其拒绝接受产生相同的法律效果。〔17〕Uniform Commercial Code 2-608（3）: A buyer who so revokes has the same rights and duties with regard to the goods involved as if he had rejected them.而在《合同法》第148条，“解除合同”与“拒绝接受”在风险回溯问题上的法律效果，亦被完全等同对待。

不唯如此，依据官方正式评注，《美国统一商法典》第2-608条的“撤销接受”权，只能适用于“与合同约定的不符，实质性地损害了标的物相对于买受人的价值的场合。此外，买方如欲撤销接受，必须在发现严重不符后的合理时间内通知出卖人。而且，撤销接受权，只有当其他变通或调整的救济手段均告失败时，方可予以诉求。〔18〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 132.诸此种种针对撤销接受所设的限制，不论是在严重性程度，抑或时间界限、行使权利的程序，以及发动谨慎性等方面，〔19〕Cf. James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Sixth Edition, Hornbook Series, West, a Thomson Reuters business, 2010, pp. 427-436.均与我国合同法语境下，合同解除权所受的限制相当接近。〔20〕参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第289-294、 299-300页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第520-523页。职是之故，立法者在参考引入《美国统一商法典》第2-510（1）（2）条时，借用最为接近的本土概念对之加以改造，欲使其更加兼容于本国法体系，并易于理解适用；但在规范本旨一致性的维持上，应无扭曲或改弦易辙之图，此点当可推断。所以，《合同法》第148条中解约权的行使，对于风险回溯射程上的法律效果，理当与《美国统一商法典》第2-510条中“撤销接受”行为导致的风险配置效果，呈现相同的格局。

另外，虽然《美国统一商法典》第2-510（2）条使“撤销接受”场合的风险回溯效果，在范围上仅限于“买受人保险所不足的范围内”。这在我国《合同法》第148条并无规定，似乎构成二者的重大差别。但实际上并非如此，依据该条的官方评注，“本条仅用于分配风险，并且不受任何保险公司代偿请求权的影响或干扰”。〔21〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 117. “This section merely distributes the risk of loss as stated and is not intended to be disturbed by any subrogation of an insurer.”亦即，在风险配置及其回溯性的法律效果问题上，《美国统一商法典》该条规则仍旧保持了一贯性与纯粹性，而与保险存在与否并无关联，因而也不构成其与《合同法》第148条的本质性差异所在。

再者，《美国统一商法典》第2-510（1）条中，风险停留于原处的法律效果，似乎并不需要买受人行使拒绝权作为前提条件，而是只要其不符约定的严重性达到能够产生拒绝权的程度，即为已足。而与之相比，我国《合同法》第148条则要求买受人行使拒绝权。这是否属于二者的实质不同？

答案同样是否定的。根据《美国统一商法典》第2-601条的规定，除非在分批交付合同，或者双方当事人对于违约救济有事先约定，原则上针对出卖人任何不符合合同约定的履行行为，买受人均有权全部拒绝、全部接受或者接受其中部分而拒绝其他部分。〔22〕Uniform Commercial Code 2-601 [Buyer’s Rights on Improper Delivery] Subject to the provisions of this Article on breach in installment contracts （Section 2-612） and unless otherwise agreed under the sections on contractual limitations of remedy （Sections 2-718 and 2-719）, if the goods or the tender of delivery fail in any respect to conform to the contract, the buyer may （a） reject the whole; or （b） accept the whole; or （c） accept any commercial unit or units and reject the rest.但需要注意的是，此种不符合约定的履行，并不能自我证成，而必须在标的物到达（arrival）买受人处后，经过检验（inspection），方可被发现。这也正是买受人对于标的物检验权之所以在《美国统一商法典》中居于关键性地位的缘由所在。〔23〕Uniform Commercial Code 2-513 [Buyer’s Right to Inspection of Goods] （1） Unless otherwise agreed and subjection to subsection （3）, where goods are tendered or delivered or identified to the contract for sale, the buyer has a right before payment or acceptance to inspect them at any reasonable place and time and in any reasonable manner. When the seller is required or authorized to send the goods to the buyer, the inspection may be after their arrival.而另一方面，如果检验发现标的物并不符合合同约定，但买受人却未能有效地行使拒绝权，则会在合理期间经过后，自动产生标的物被接受（acceptance of the goods occurs）的法律效果。〔24〕Uniform Commercial Code 2-606 [What Constitutes Acceptance of Goods] （1）Acceptance of goods occurs when the buyer……fails to make an effective rejection （subjection （1） of Section 2-602）, but such acceptance does not occur until the buyer has had a reasonable opportunity to inspect them。也就是说，当标的物到达后，除非买受人在其后的合理期间内将拒绝的意思通知出卖人，〔25〕Uniform Commercial Code 2-602 [Manner and Effect of Rightful Rejection] （1） Rejection of goods must be within a reasonable time after their delivery or tender. It is ineffective unless the buyer seasonably notifies the seller.否则将默认为标的物被接受。〔26〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 125.而一旦标的物被接受，则又会直接导致风险转移给买受人承担，并使之负担付款的义务。〔27〕The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 117.

由此可知，《美国统一商法典》第2-510（1）条就违约场合“风险停留原处”的法律效果，之所以没有明确规定买受人行使拒绝权的要件，实与其立法技术密切相关。申言之，在风险移转与履行符合性之间关系的问题上，《美国统一商法典》的思维流程是：卖方交付——货物到达——检验——不符约定并通知拒绝/不符约定但明示接受或默认接受/符合约定而接受——风险停留原处/风险移转买方并承担付款义务/风险移转买方并承担付款义务。准此以察，在《美国统一商法典》的规则框架内，若交付的标的物不符合约定，买受人如欲阻止风险向己身转移（shift），则同样必须以有效地行使拒绝权为必要条件。是故，在这方面，其与我国《合同法》第148条的规定，并无不同。

综上可知，我国《合同法》第148条在继受《美国统一商法典》第2-510（1）（2）条的过程中，尽管根据本国的法律术语、立法传统，有所改造和调整，并经过糅合重铸，最终以其现有的面貌呈现出来。但此种外观上变形，并未导致二者在核心规范意旨和规则价值取向上产生根本性的偏离。有鉴于此，《合同法》第148条中，买受人解除合同而导致标的物毁损、灭失，风险回转的法律效果，应当及于解约之前，一如《美国统一商法典》第2-510（1）（2）条中，风险从一开始就由出卖人承担。〔28〕James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Sixth Edition, Hornbook Series, West, a Thomson Reuters business, 2010, pp. 258-260.

三、卖方违约对风险负担影响的比较法考察

基于前述母法探源可知，根据《合同法》第148条规定，在标的物质量瑕疵致使合同目的落空的场合，如果买受人解除合同，标的物毁损灭失的风险将溯及既往地由出卖人负担。对此，学界批判之声不绝于耳，修正废止的主张亦屡见不鲜。有鉴于此，即有必要拓宽视阈，考察比较法上针对同一问题，因循何种路径以求应对。经此横向对比，方可对我国《合同法》第148条采取的调整模式，进行合理的定位与评价，进而从法解释学角度妥当地划定其适用范围。

（一）专设风险负担例外规则的调整模式：以CISG为例

在《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）中，其第四章专设第66条至第70条共四个条文，调整国际货物买卖中的风险负担问题。其中，第66条至第69条用于应对涉及风险负担的常态问题，依次规定了风险移转的后果、买卖合同涉及货物运输时的风险移转、在途货物的风险移转与其他情况下的风险移转规则（兜底条款）（catch all clause）。〔29〕参见张玉卿编：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第419页。而第70条，则专为调整风险负担与违约行为之间的关系而设，〔30〕Vgl. STAUDINGER/ Ulrich Magnus （2009） ,CISG, Sellier-de Gruyter, Berlin, S. 675. Rn. 1.该条规定：“如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”〔31〕CISG Article 70: If the seller has committed a fundamental breach of contract, article 67, 68 and 69 do not impair the remedies available to the buyer on account of the break.

单从上述规范的字面表述观察，并不能直接认知，就解除合同与风险负担的关系问题，该条究竟设置了何种规则。就此，必须从这一条文的规范目的中演绎得出。详言之，本条从保护买受人的角度切入，本旨在于确保买受人针对违约行为的各种救济权利，不应被风险移转的法律效果（第66条至第69条）所减损。〔32〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 383.也就是说，即便标的物毁损灭失的风险，在出卖人履行完毕其事实性的交付行为（hand over）与移转占有之义务时，〔33〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 509. 另可参见张玉卿编著：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第426-427、436页。即已转移到买方承担。然而，在出卖人根本违约的场合，如果继续贯彻此种价值中立的风险分配规则，将会影响、妨害甚至减损买受人对于救济权利的行使；那么，就应当以买受人的救济权作为应予优先保障对象，即便使原本客观性的风险负担一般规则受到扭曲，也在所不惜。〔34〕参见李巍：《国际货物销售风险移转问题探讨》，载《政法论坛》2003年第4期。

依此逻辑，针对卖方的根本违约行为，买方有权主张修补（repair of the goods；CISG Article 46（3））、减价（reduction in price；CISG Article 50）、损害赔偿（damages；CISG 74 et seq.）、解除合同（avoid the contract；CISG Article 49（1）（a））或者替代交付（require delivery of substitute goods；CISG Article 46（2））的救济权。〔35〕Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, p. 944.

其中，就解除合同与替代交付而言，均要求买受人在取回价款/免于付款或者取得新标的物，从而在实现自身救济的同时，负担返还瑕疵标的物的义务。〔36〕John Felemegas（Editor）, An International Approach to the Interpretation of the Untied Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（1980） as Uniform Sales Law, Cambridge University Press, 2007, p. 514, Fn. 28. Also see John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 544.如果标的物返还之前，已因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，若仍旧依照第67条至第69条的一般规则使买受人负担风险，则其必须以价值补偿的方式，向根本违约的出卖人履行返还义务。如此一来，等于在表面上赋予买受人救济的同时，又从中扣除了因为风险现实化而造成的价值逸失，并填补给本可归责的卖方。这种结果，实际上以变相的形式，剥夺或者减损了买方本来能够享有的救济权，进而会与CISG第70条救济买方的规范意旨，形成冲突。变通之计，就必须使解除合同的买方，一方面能够完全取回已付的价款，另一方面只需返还瑕疵标的物及残留物，即可免责。准此，依CISG第70条，则标的物上毁损灭失的风险，不论解约之前抑或其后，均回溯自始由可归责的出卖人承担。〔37〕Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, pp943-945. Also see John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 541.

上述结论，亦可在CISG调整解除合同法律效果的相关规则中，寻得印证和支撑。

CISG第82（2）条通过例外规则的方式，限缩第82（1）条解除权排除规则的适用，以免对买受人寻求救济的途径造成过大减损。其中（a）项规定，即便买方无法依其原状返还受领的标的物，但若此种不能并非源于买方的作为或不作为（not due to his act or omission），则不得依第82（1）条排除买方的解除权。据此，若标的物于解约前罹于风险而无法原状返还，此时应否根据第82（1）条排除解除权，关键在于判断，此种不能可否归结为买方的“作为或不作为”？为此，又必须先行确定，买方对于存有重大瑕疵的标的物，其注意义务应达何种标准？就此，基于CISG第82（2）（a）条强力救济买方的旨趣，应当在买方保管瑕疵标的物的义务上设置更加宽松的标准。这不仅与第82（2）（b）、（c）条的规范意旨匹配，亦可借助于第86（1）条关于买方保全货物义务的规则，得以证成，〔38〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp.662-664.即：“如果买方收到货物，并欲依据合同约定或者本公约行使权利，拒绝货物，则他应采取在当时特定情境下合理的措施保管货物（such steps to preserve them as are reasonable in the circumstances）”。可见，只要买方依其通常的合理行为保管瑕疵标的物，即不存在“作为或不作为”上的义务违反，则风险现实化导致的返还不能，就不应阻塞其行使解除权的通道，即便标的物已经无法原状返还，甚至根本无需返还。也就是说，综合CISG第86（1）条、第82（2）（a）条、第81条进行体系化解释，从解约效果的角度观察，解约前的风险损失亦将回溯由卖方负担。

但需要指出的是，对于买受人已经有效解约后，标的物毁损灭失风险的风险负担问题，单从CISG关于解约法律效果的条文中，并不能直接寻得具体明确的规范支撑。〔39〕John Felemegas （Editor）, An International Approach to the Interpretation of the Untied Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（1980） as Uniform Sales Law, Cambridge University Press, 2007, pp. 513,516.就此，奥地利最高法院曾于判决中提出所谓“镜像规则”，并在论证中指出，解约后的返还关系中，其风险应由出卖人负担，这不仅符合CISG第82（2）条的内在目的，亦与第86条至第88条关于买受人解约后保管义务的规范意旨衔接。〔40〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp. 510-511.更为重要的是，此种风险根本上由出卖人的违约行为所引发。况且，区分解约之前抑或其后的风险损失，并设置不同分配规则的进路，不仅背离了CISG第70条的制度目的，并且引发无谓的争论于风险实现在解约前后哪个具体时点的问题上，甚至成为买方拖延解约，以免风险落于己身的不良诱因。〔41〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 664.是故，解约后的风险损失，亦由根本违约的出卖人负担。

综据上述，在根本违约与风险负担的关系问题上，CISG做出了全面的调整：不仅以风险负担例外规则的方式规定，买受人解除合同，可使出卖人自始承受风险损失；亦从解约法律效果的角度切入，设置例外规则遥相呼应、互为支撑，使相关制度的救济属性一以贯之。

（二）设置解约效果例外规则的调整模式

调整根本违约与风险负担的关系，如CISG那般专设风险负担的例外规则，固然是一种调整模式，但并非唯一可采的进路。从解约法律效果的角度切入，亦不失为一种有效的途径。循此思路者，既有以《德国民法典》（BGB）为代表的内国法；亦有以《欧洲私法共同参考框架草案》（DCFR）为代表的超国界共同法，以下分别考察。

1.内国法：以德国民法为例

《德国民法典》第446条、第447条分别规定了买卖合同风险与负担移转的基本规则、发送买卖的风险移转规则，但并未涉及根本违约与风险负担的关系问题。就此，则由解约法律效果的相关规则予以应对。

作为解除合同的基本法律效果，依《德国民法典》第346（1）条规定，双方当事人受领的给付和用益，均须同时、全面地予以返还，以使当事人的关系恢复到合同订立后给付交换前的状态。〔42〕参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第181页。就出卖人方面应负的价款及其利息返还义务，并无履行不能的问题，此即所谓“金钱之债不灭”的民法原理。〔43〕参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第302-303页。但在买受人方面，标的物却可能由于各种原因而毁损灭失，致使返还不能。此时，根据《德国民法典》第346（2）条第一项规定，买受人原则上须承担价值补偿的义务，即以变通形式，实质性地实现恢复原状的法律效果，以求维持双方当事人法律地位的平衡。〔44〕参见陆青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法为背景的考察》，法律出版社2011年版，第28-30、56-58、81页。

但是，此种替代原物返还的价值补偿义务并无绝对性，而是须受到《德国民法典》第346（3）条第一项所设各种例外排除规则的广泛限制。〔45〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, S. 268. Rn. 567. Also see Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 434.根据其中第三种情况规定，在法定解除权场合，如果买受人就标的物的保管和处置，已尽到其在自己事务中通常应有的注意义务（Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten），〔46〕See Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 434. Vgl. auch Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 269. Rn. 570.则免于向出卖人承担价值补偿的义务。也就是说，在法定解除权引致的清算返还关系中，解除权人无须为抽象轻过失或无过失的返还不能负责，〔47〕Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S. 296, Rn. 847. Auch Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 269. Rn. 570.亦即，标的物毁损灭失的风险，因为买受人解除权的行使，而重新跳回（Rückspringen der Gefahr）到出卖人方面。〔48〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 269. Rn. 570. Rn.572.ff. Also see Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p.434.

对上述规则为法定解除权人设置的特别“优待（privilege）”，德国民法学界内部亦存有不同观点。有学者指出，立法者之所以如此“厚待”解除权人，实则考虑到：“法定解除权多因相对人的义务违反而产生，并且解除权人可以合理地相信，其能够终局地成为标的物权利人，当然能够依其所好对待该物。”〔49〕Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 37. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2013, S. 163. Rn. 27.相较之下，解约权利人的善意信赖，当然比可归责的违约方更值得保护。〔50〕Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S. 297. Rn. 848.有鉴于此，如果解除权人已经积极地知道/应当知道（positive Kenntnis/Kenntismüssen）可产生解除权的事由，甚或已经作出解约的意思表示，就不能再正当地相信其能够终局性地保有标的物。〔51〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S. 270. Rn.573.自该时点起，即应适用义务违反的一般规则，并经由目的性限缩的解释方法，使解除权人对任何的过失负责。〔52〕Vgl. Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 37. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2013, S. 163. Rn. 27.

由此可见，前述争议的焦点在于，对于受领人过失导致标的物毁损灭失，并因此返还不能的场合，应否区分解约/知晓解约事由前后的差别，而作区分对待。然而，没有争议的是，对于完全不可归责于解除权人的毁损灭失，其风险均由解约相对人承担，不论受领人是否知晓解约事由，抑或是否行使了解除权，均无影响。〔53〕See Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 435. Auch Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S.297, Rn.849. “Die Gefahr des Zufälligen Untergangs bleibt beim Rücktrittsgegener.”因为，“行为不符合法秩序之人，不得相信风险之移转具有终局性”。（Wer nicht ordnungsgemäß leisten, dürfe nicht darauf vertrauen, dass der Gefahrenübergang auf den andern Teil endgültig sei.）〔54〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49, S.269. Rn.571.

2.超国界共同法：以DCFR为例

就国际统一法文件而言，《欧洲私法共同参考框架草案》（以下简称“DCFR”）针对解约后的法律效果与返还关系做出了全面细致的调整，从中亦可演绎出根本违约场合的风险负担规则。

根据DCFR第III.-3：509条规定，作为解约的基本法律效果，原合同项下未履行的债权债务关系归于消灭。但对于已经履行的内容，则应根据第III.-3：510条规定，双方当事人原则上均须依其受领时的原状，同时予以返还。另需注意的是，就非金钱利益的返还义务，如果原状返还将导致不合理的负担或者费用，则受领人径可返还其价值（return by paying its value），即为已足。换言之，如果标的物毁损、灭失而根本无法原状返还的场合，DCFR并不像CISG第82（1）条那般排除解约权，〔55〕Cf. Christian von Bar, Eric Clive & Hans Schulte-Nölke（Editor）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference（DCFR）, Verlag seller München,European law publisher GmbH, 2009, p. 902-903,904.而是采取了更具现代性、灵活性的调整模式，〔56〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, pp. 1096, 1116.即要求受领人根据第III.-3：512（1）条第（a）（b）项的规定，完全以价值补偿的方式实施返还；或者在交还受损标的物的同时，补足其价值上的减损。至于此种价值补偿义务额度的算定，则应以原合同就标的物价格所做的约定作为基础；若无约定，则应根据自愿且有能力（willing and capable）的买卖双方，在知晓标的物任何瑕疵的情况下，所可能合意约定（would lawfully have agreed）的价款作为根据（III.-3：512（2）条）。

然而，此种价值补偿义务并非绝对不变，而是须在特定场合，让位于例外排除规则的优先适用性。

根据DCFR第III.-3：512（4）条规定：“受领人对所受利益的价值补偿义务相应地减轻至如下程度，即如果受领人基于对标的物并无不符合约定状况的合理信任而实施行为，即便此种信赖是错误的，并因此导致标的物无法依其受领时相同的状况予以返还。”〔57〕DCFR III.-3：512 （4） The recipient’s liability to pay the value of a benefit is likewise reduced to the extent that it cannot be returned in the same condition as when it was received as a result of conduct of the receipt in the reasonable, but mistaken, belief that there was no non-conformity.据此，受领人基于对给付人完全履行以及自己能够终局保有标的物的合理信赖，即便其自身的行为导致了标的物的毁损灭失，受领人亦无须承担价值补偿义务。质言之，在标的物不符合约定的瑕疵状况暴露之前，受领人无从知悉解约事由，亦只需以其自己事务中通常应尽的注意义务对标的物实施处置和保管，即可完全免责。准此以察，在解除合同之前，如若标的物因不可归责于受领人的事由毁损、灭失（deteriorate before termination of the contractual relationship takes place），〔58〕Cf. Christian von Bar, Eric Clive & Hans Schulte-Nölke （Editor）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference （DCFR）, Verlag seller München, European law publisher GmbH, 2009, p. 927.则受领人当然无需额外承担价值补偿义务，而只须返还残留物即可。也就是说，解约前，标的物的风险损失由瑕疵履行的给付人负担。

但在解约之后，双方当事人的返还关系已经生成，如果标的物在返还之前毁损灭失，则应根据第III.-3：514条履行价值返还义务。但需注意的是，若给付人履行不符合约定而导致合同法定解除场合，受领人的价值补偿义务，同样应依标的物的减损程度，做相应的降低。〔59〕DCFR III.-3：512 （3） The recipient’s liability to pay the value of a benefit is reduced to the extent that as a result of a nonperformance of an obligation owed by the other party to the recipient: （a）the benefit cannot be returned in essentially the same condition as when it was received; or…另外，依DCFR起草委员会附设的官方评注，解约后的返还关系及作为其替代形式的价值补偿义务，其制度本旨在于，避免任何一方于解约后仍然不当地保有他方提交的给付，或者因而获得额外的不当利益，以期维持双方当事人的利益平衡（economic balance）与公平关系（unfairness to be avoided）。〔60〕Cf. Christian von Bar, Eric Clive & Hans Schulte-Nölke（Editor）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference（DCFR）, Verlag seller München, European law publisher GmbH, 2009, pp. 907, 912.基于前述两项考虑，若标的物因不可归责的事由毁损灭失，一则，受领人并未从此等逸失价值中获取任何额外利益；二则，为求确保解除合同的救济属性（termination as a remedy to non-conformity），受领人的返还责任不应被不当加重。是故，解约后，标的物的风险损失，亦由给付人负担。

由上可知，就根本违约与风险负担关系的问题，须从DCFR就解约法律效果所设置的制度整体及其规范目的中探求。为此，即有必要梳理展示，DCFR在解约返还关系之规则设置上的思维流程：解除合同——未履行义务消灭——已履行义务返还（无需返还的情形除外）——原状返还为原则，例外情形代以价值补偿——违约解除场合例外性地排除价值补偿义务（降低注意义务程度以“优待”解除权人）——其他获益返还（孳息等额外利益）。从该规则链条即可清晰察知，正是在违约解除场合的例外排除价值补偿义务环节，标的物毁损灭失的风险负担被交由给付人承受。

综上所述，通过横向展开比较法的考察，就出卖人根本违约对风险负担有何影响的问题，调整模式并非唯一，既可在风险负担制度内部作出规范；亦可从解约法律效果的角度切入，间接地予以调整。但不论采取何种进路，就最终结论与法律效果而言，内国法与超国界共同法均作出了共同选择，即在解约返还关系的执行中，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担，实属殊途同归。

四、《合同法》第148条的立法价值判断及其正当性

（一）《合同法》第148条内在价值判断的发掘

基于前述比较法梳理可知，我国《合同法》第148条的风险配置模式，显然并非孤立无援，而是“德不孤必有邻”。但如前所述，我国学者却对之多有批判，甚或时有修废主张。

有鉴于此，为求回应，并辨明此一规则的正当性，即有必要探求，该条中风险分配方式之产生，并得以成为比较法上的共同趋向，其背后究竟蕴含了立法者的何种价值判断与法政策考量？

就此，根据霍诺尔德（John O. Honnold，1916-2011）与弗莱希特纳（Harry M. Flechtner，1951-）的观点，此种风险回溯的规则之所以正当，一则因为，该风险本质上由出卖人自身的违约行为引发，自不应转嫁给无辜的买方承受。〔61〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, pp. 511, 664.二则，正如CISG第70条文字表述那般，该规则之设，根本目的即在于保护买方。准此，则其解约救济的最终效果，当然不应受到不可归责之运输风险现实化的减损。〔62〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, §381. p. 541.此种界定，既可由CISG第82（2）（a）条例外规则加以印证；〔63〕Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 662. Fn. 9.亦可从第86（1）条，仅要求买方以“合理”（reasonable）标准保管标的物（defective goods）的规则中，获得体现。〔64〕John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 663.质言之，该规则从买方角度切入，立基于解约制度的救济属性，且欲使其执行的效果不受风险负担常态规则的减损。相应地，就导致了风险回溯由违约方承担的反射效果。

此种价值基点亦能从德国民法的制度设计中寻得佐证。前已述及，《德国民法典》第346（3）条第一项第三种情况，通过排除价值补偿义务的表面外观，〔65〕Vgl. Kühl/Reichold/Ronellnenfitsch, Einführung in die Rechtswissenschaft, Verlag C. H. Beck München, 2011, S. 182. Rn.141.实则发挥了风险负担规则（eineGefahrtragungsregelung）的本质功能。〔66〕Vgl. Meidicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, §49. S.268. Rn.567.可见，其规则设计的思维模式，亦是以解约权人方面作为观察起点：原物返还义务——不能原物返还时代以价值补偿——特定场合排除价值补偿。〔67〕Cf. Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 433.最后一个环节的“优待”，正是考虑到买受人解约/知晓解约事由前，可得合理信赖对方完全履行及自己能够终局成为标的物权利人，尤值特殊保护（schtzwürdig），〔68〕Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München,2012, §42, S.297, Rn.848.故应在解约后的清算返还关系中，以更宽松的标准，就其保管标的物的注意义务，降格以求。即便是在解约后，鉴于买方无辜（innocent party）受害于对方（guilty party）的不完全履行，亦应予以充分救济，〔69〕Cf. Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 435.使无需为意外灭失造成的返还不能，负担额外的价值补偿义务。相应地，当立法价值判断定位于救济买方之时，作为其反面效应（反向映射），风险损失自然就落在了存有违约行为的卖方头上。

最为根本的是，依此进路界定“风险回溯规则”的内在价值判断，亦完全切合于《合同法》第148条的规范表述。

该条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”由文义观之，该条显然从救济买受人角度，作为视线投射的起点，而非着力于刻意惩罚出卖人。这是因为，即便标的物质量瑕疵导致合同目的落空，该条亦不直接阻碍标的物风险依《合同法》第142条先行移转。毋宁，质量瑕疵而根本违约的场合，买方仅仅因此获取了拒绝权或解约权而已；若未有效行使，卖方利益将不受影响。

但另一方面，买方如欲行权解约而自我救济，为确保其利益救济的充分性，并使之免遭风险移转常态规则的不当减损，则只能于违约救济与风险损失并存的场合，择前者而赋予优先地位。〔70〕同旨，参见李巍：《国际货物销售风险移转问题探讨》，载《政法论坛》2003年第4期。那么相应地，反面以观，即不得不使风险回溯，“由出卖人承担”，此实属竞存制度此消彼长之理也。

综上所述，《合同法》第148条之设，其中蕴含的立法者价值判断是：出卖人根本违约场合，为充分保护买受人利益，赋予解约（拒绝）权以优先地位和更高位阶，期使买方救济的最终效果，免受风险移转常态规则的不当减损。

（二）《合同法》第148条价值判断与规则设计的正当性确认

卖方根本违约场合，立法者基于救济买方的价值判断，并将之行诸于具体规范，最终表现为《合同法》第148条。此种法政策贯彻，本身即已有其正当性。

然而，不应回避的是，该条遭受诟病最为重要的原因即是：其使风险负担与标的物的实际占有人相分离，有悖于风险分配规则设置上的常理。〔71〕例如，王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第797页。因此需对此做出回应，方能夯实本条的正当性基础。

我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”一般认为，该条确立了我国买卖合同中，风险负担随交付移转的基本原则。〔72〕参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第404页；王利明：《合同法新问题研究》中国社会科学出版社2003年版，第783页；胡康生主编：《中华人民共和共合同法释义》，法律出版社2013年版，第248-249页。对此，有学者指出，交付之所以在风险移转中扮演如此关键的角色，就其解释，不得不与《合同法》第163条相结合，做体系化的分析。〔73〕参见朱晓喆：《买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属——刘国秀诉杨丽群房屋买卖合同纠纷案评释》，载《交大法学》2013年第2期。根据《合同法》第163条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”可见，在买卖合同的法律关系中，以交付时点为界，其后因标的物产生的孳息等经济利益，均实质性地由买受人享有。本诸“享受利益者负担风险”的精神，标的物于此后毁损灭失的风险，自不宜再停留于出卖人处。也就是说，合同法就风险分配规则的设置，并非简单地将占有事实与风险负担相挂钩。〔74〕周江洪：《前民法典时代孳息归属问题研究——体系化解读之努力》，载《浙江社会科学》2011年第5期。毋宁，风险利益相一致原则，才是我国法语境下，影响立法者进行规范设计，以及解读合同法中风险负担规则时，更为重要的价值考量。

准此以察，在解约返还的法律关系中，应予返还的客体，既包括原先交付的标的物本身，或其价值补偿；亦包括了标的物的使用利益、孳息，或本于该标的物而有所取得者。〔75〕Vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 37. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2013, §18, S.160ff. 同旨，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第536-537页。亦即，解约返还场合，标的物本身及其上的全部利益，均交还给出卖人享受。那么，“利之所在，风险随之”。《合同法》第148条将解约返还关系中的风险加诸出卖人承受，并无不当，反而是贯彻和坚持了规范体系内部向来的价值考量。

另外，亦可从风险负担制度的规范体系内部，藉体系解释之路径，就《合同法》第148条所受的前述批判，予以反驳，并对其正当性，再作出强化论证。

《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”依此规则，在买受人违约导致标的物无法按期交付的场合，风险负担仍然移转由买方承受。也就是说，此处的标的物尚且停留于卖方占有之下，而其风险却已经跳转到买方负担，其法律构造亦属实际占有与风险负担的分离；不唯如此，《合同法》第146条之适用，亦将导致相同的利益格局。〔76〕关于《合同法》第143条、第146条中，为救济一方当事人，而使占有与风险相分离的法理，可参见江海、石冠彬：《论买卖合同风险负担规则——〈合同法〉第142条释评》，载《现代法学》2013年第5期。由此可见，《合同法》第148条之规范构造，并非孤例。如若单凭“实际占有与风险负担”相分离作为批判论据，实难令人信服。

再者，对比《合同法》第143条与第148条：于前者，标的物并未实际交付，买受人虽不得享受其利益（《合同法》第163条），却已须负担其风险；于后者，解约返还之最终效果，出卖人将收回标的物上的全部利益，并同时负担其风险。衡诸利益衡量，前一规则对于当事人双方地位平衡的侵入，显然甚于后者。准此而论，如欲批判《合同法》第148条，恐怕不得不先行否定第143条的正当性，乃至可能波及第146条。果真如此，法律规范的权威性与安定性，势必荡然无存。

由此可见，藉“占有与风险相一致”之论据而批判《合同法》第148条的观点，难以自洽，不足为训。实际上，如前所示，《合同法》 第143条、第146条之设，恰已为第148条的内在价值判断提供充分印证，同时也可有力地支撑其规则正当性。申言之，前两条规范的立法初衷在于：买方违约场合，应当保护卖方并施以救济，但为防止救济效果受损于风险移转常态规则的适用，于此种制度竞存之情形，只能择前者而赋予优先地位。〔77〕参见胡康生主编：《中华人民共和共合同法释义》，法律出版社2013年版，第250、253页。可见，这与《合同法》第148条的价值判断，若合符节、同根相连。既然针对买方的违约行为，立法者专设了两条规范予以救济；那么卖方根本违约的场合，何独不需要救济买方呢？

准此而论，若依前述部分学者的批判观点，将第148条向相反方向修废，其结果将是：买方本已遭受卖方违约行为的侵害，其后又被迫承受风险损失，不啻使之遭受二次损害和双重不利。可见，这才真正是对双方当事人平衡地位的打破，并构成无正当理由且不合理的差别对待。〔78〕关于平等作为民法基本原则，其地位之重要性，及与之相关的实体论证规则，参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。再者，解约制度本为救济买方而设，若使风险损失落于买方一肩担负，无异于以变相形式，实质性地扣减了救济买方的法律效果。甚至，这将构成法规范体系内部价值判断上的前后矛盾与自我悖反。〔79〕关于法律内部体系评价一致、发掘体系整体的价值判断，及规范体系的互动和谐与思考方式，可参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》1995年第54期。

综上所述，就价值判断而言，《合同法》第148条以救济买方为本旨；风险回溯的法律效果，不过是其反射效应。此种规则设计，不仅符合“风险利益相一致原则”，而且是对法律规范体系内部价值判断的一以贯之，有其正当性。

五、《合同法》第148条适用范围的确定

法律规范之设，必有其特定的适用范围，《合同法》第148条，亦不例外。是故，有必要对此一规范之本旨的涵盖范围，作出妥当界定。前已述及，《合同法》 第148条之立法初衷，原为处理违约救济与风险负担之间的关系。也就是说，买卖合同履行过程中，既存在卖方违约的可归责行为，又发生了不可归责性的风险损失，两者并存同在的场合，可归责性的违约行为对于不可归责性的风险分配规则，有无影响及如何影响？〔80〕参见易军：《违约责任与风险负担》，载《法律科学》2004年第3期；宁红丽：《合同法分则中的风险负担制度研究》，载《私法研究》（第3卷），中国政法大学出版社2003年版；Also Cf. John O. Honhold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4th edition, Edited and Updated by Harry M. Flechtner, Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 539. infra.是故，若非二者同时存在的情形，则亦无本条发挥作用的余地。

但须注意的是，由于现代合同法中的“违约”概念已趋客观化，乃至任何不符合合同约定的客观义务违反行为，皆可称以“违约”。〔81〕Cf. Basil S. Marksinis, Hannes Unberath & Angus Johnston, The German Law of Contract: A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, p. 431.这难免导致违约救济制度原本的覆盖范围扩张，甚至及于部分不可归责性的客观合同义务违反行为。这在我国合同法中的典型体现即是：合同一般法定解除事由，已将“不可抗力致使不能实现合同目的”的情形容括在内（《合同法》第94（1）条）。而此种“不可抗力”导致的履行不能，本属于风险负担制度的经典调整对象。如此一来，合同解除制度与风险负担规则之间，不可避免地出现了交错，就引发了如何协调二者适用关系的学理问题。〔82〕相关讨论，参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期；邓志伟、张平：《风险负担规则与合同解除制度的竞合》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第4期。

然而，对于此种风险损失与违约行为完全同一（重叠）的情形，却应排除《合同法》第148条的适用。易言之，若因不可归责于双方当事人的事由导致合同履行不能，这不仅属于风险现实化；其本身亦在客观意义上，构成合同义务违反与法定解约事由（《合同法》第94（1）条）。但此种案型，本无所谓违约行为与风险损失之间，如何相互影响和协调的问题，自然非属《合同法》第148条预设的调整对象。毋宁，在此场合，为避免合同解除制度的适用与风险负担规则的效果之间相互抵牾，正确的路径是：应使合同解除制度屈从于风险负担规则，以后者的法律效果为准据，判定是否准许前者的适用。〔83〕同旨，参见周江洪：《风险负担规则与合同解除》，载《法学研究》2010年第1期。

另一方面，若确属违约行为与风险损失并存的场合，是否意味着，《合同法》第148条的适用就可以长驱直入，自由驰骋？

答案显非如此。《合同法》第148条最根本性的特征，在于其风险回溯的法律效果。而该效果的产生，又离不开其内在价值判断的支撑。也就是说，只在有必要赋予买方以充分的合同救济，并须确保其救济手段优位性的场合，该条规则方可登场，此种法律效果始称妥当。职是之故，《合同法》第148条适用范围的划定，应当首先从买方救济的角度切入。

若依文义解释，该条适用范围将仅限于“标的物质量不符合质量要求”的案型。如此解读，固属谨慎，亦可先期预防恣意解除合同、取消交易的不良后果。但应指出，此种方案并不可采，究其原因，一则与救济买方的内在价值判断，已有罅隙。因为，出卖人的违约行为，形式多样；买受人需要救济的情形，亦非单一。显然，“质量瑕疵”之用语，无法穷尽本条应然的调整对象。二则，也与前述比较法上以“根本违约”划定适用范围的共同思维偏离，而此种偏离，并无足够充分且正当的理由。萨默斯（Summers，1933-）教授甚至认为，UCC第2-510（1）（2）条使“风险停留原处（risk remains）”的规则，在任何程度的履行不符合约定之案型，均可适用。〔84〕Cf. James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, Sixth Edition, Hornbook Series, West, a Thomson Reuters business, 2010, P.259. Also see The American Law Institute, Uniform Commercial Code: Official Text with Comments, 9th Edition, Gould Publications Inc., p. 116. “Under subsection （1） the seller by his individual action cannot shift the risk of loss to the buyer unless his action conforms with all the conditions resting on him under the contract.”虽然，此种极尽扩张的观点不适于我国法的语境，因为其悖于我国合同法鼓励交易的基本原则。〔85〕参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第21-22页；王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第186-193页。但是对比之下，《合同法》第148条的适用范围，若严格局限于“质量瑕疵”，实非妥当。

补救之法，应以该条中“致使不能实现合同目的”作为根本准据，界定本条适用范围。而至于“质量不符合要求”之文字，宜视为辅助理解规范意旨的例示情形而已。依此逻辑，本条不仅可以调整“质量不符合要求”的案型；亦可适用于标的物性能欠缺或用途不符等其他瑕疵而导致合同目的落空、迟延给付导致合同目的落空、〔86〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG）, Oxford University Press, 2010, pp. 944, 946.过少交付导致合同目的落空、部分给付导致合同目的落空〔87〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2010, p. 946.等案型。〔88〕Cf. Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods （CISG）, Oxford University Press, 2010, p. 1120.如此，既能防止本条适用的泛滥，以免允许恣意解约、取消交易，而害及社会经济秩序的正常运转；同时，又能确保其救济买方的内在价值判断，不致受缚于狭隘的字面意思，而能够充分实现与有效贯彻。

可见，《合同法》第148条本为违约行为与风险损失并存场合协调二者之间的关系而设。故于风险损失本身导致的客观违约之案型，非属本条预设的调整对象。但若确属违约行为与风险损失同在之情形，亦应要求卖方根本违约导致合同目的落空方可适用该条。基于此，第148条中“质量不符合要求”的文字仅属例示，并不周延；应以“合同目的不能实现”为根本准据划定本条的适用范围。

六、结语

我国《合同法》第148条，同时涉及买卖合同的瑕疵履行、违约救济与风险负担，在买卖合同内部，甚至整个合同法中，都有重要地位。

就此规范中，解约导致风险回溯的法律效果，我国学界尚未达成一致意见。即便在承认其风险溯及既往的共识限度内，学说主流亦持批判态度，甚至时有要求对其修正，或予废止的主张。此种现状，显然不利于裁判统一性、规范安定性与法律权威性，故有必要予以探究。

实则，该条系借鉴UCC第2-510（1）（2）条，并经过杂糅综合与本土化改造而成。此种改造，并未损及二者在规范核心意旨上的一致性。故就规范解释而言，自可得出一致结论，即买受人解除合同的场合，标的物毁损灭失的风险，从一开始就由出卖人承担，不论解约之前抑或其后，均应如此。

对于根本违约与风险负担关系的调整，我国《合同法》第148条的规范模式，并非孤立无援。考察比较法，就此问题存有不同的调整路径。一是，于风险负担制度内部，设置例外规则，其典型代表是CISG；二是，从解约法律效果角度切入，设置例外规则，此种立法既包含内国法，比如德国民法，亦包括超国界共同法，比如DCFR。但是，不论经由何种进路，就规范适用的最终结论与法律效果而言，两条不同道路均走向相同方向，即在解约返还关系的执行中，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。

就此种解约导致风险回溯的法律效果，其所蕴含的立法价值判断是：考虑到买方无辜受害，应以解约制度赋予充分救济，且此种救济的效果，不应受到风险负担常态规则的减损。亦即，该条中，为保护买方而设解约权，掺入了立法者主观倾向的价值判断；而风险负担规则，仅属价值中立的损失分配制度而已，〔89〕赵家仪、陈华庭：《我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”》，载《法商研究》2003年第2期。于有冲突处，应以前者优位，后者服从。至于卖方因此受到的惩罚性效果，不过是作为买方救济的反射效应而已。此种界定，既有德国民法为佐证；亦与《合同法》 第148条本身的规范结构，最相匹配。

就其正当性而言，此种立法价值判断，不仅有“风险利益相一致原则”为支撑；更与《合同法》第143条、第146条相呼应，共同反映了“救济非违约方”的立法旨趣。而且，这也是保护双方当事人地位平衡的必然要求，以及对规范效果体系评价一致性的贯彻。本诸“风险占有相一致”为论据的批判，难以自洽，不足为训。

就该条适用范围的划定，本条之设，专为应对出卖人根本违约而买受人解除合同之案型，量身定做，此时的风险损失，应回溯由卖方负担。基于此，第148条规范本旨射程的划定，应以其中“不能实现合同目的”为根本准据，而以“质量不符合要求”为例举展示，使之可得适用于其他形式的根本违约案型。但同时，若属风险损失与违约行为完全同一的案型，本非该条预设的调整对象。

如此，使《合同法》第148条适用范围得以廓清，亦能确保其立法初衷的完全落实，以及内部价值判断的完全贯彻。

（责任编辑：吴一鸣）

*刘洋，浙江大学光华法学院民商法学博士研究生。本文的写作，得到浙江大学光华法学院周江洪老师、陆青老师、朱庆育老师的指点，并受益于同朱晶晶博士的深入讨论，特此致谢，但文责自负。本文系国家社科基金重点项目“民法编纂中的服务合同立法研究”（项目号15AFX016）的阶段性研究成果。