制宪、建国与司法审查——美国1787年《宪法》的结构与司法审查在其中的位置

杨洪斌

制宪、建国与司法审查——美国1787年《宪法》的结构与司法审查在其中的位置

杨洪斌*

目次

一、制宪与建国：基于《联邦党人文集》第39篇的分析

二、建国的失败

三、联邦主义与司法审查

宪法是一个政治结构。美国宪法诞生于18世纪，对它来说，如何能够合众为一，将十三个分散的“主权人民”联合为一个统一的“美国人民”是从独立之后一直到内战期间的核心问题。联邦主义是这个政治结构的核心。对于美国宪法中任何特定的制度，包括司法审查制度，都必须以这个背景和框架作为基本的出发点来进行理解。只有从联邦主义的角度出发，我们才能够真正明晰司法审查在制宪后大约一百年间的美国历史和美国宪制中所处的位置，即维护联邦的统一，约束各州的离心力。

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一、制宪与建国：基于《联邦党人文集》第39篇的分析

在近代以来以欧美为核心的现代世界图景中，美国是一个非常独特的存在。它在独立之后变成了十三个拥有独立主权的“国家”，因此，他们首先需要解决一个最基本的前提性问题——把这些各自为政的独立国家打造成一个统一的“合众国”，将十三个分散的“主权人民”联合为一个统一的“美国人民”。制宪者们非常清楚地意识到了这个制宪和建国的问题。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中谈到：“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能控制被统治者，然后再迫使它控制它自身”。〔1〕[美]亚历山大•汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。可以说，从制宪到内战期间（乃至更晚），美国人主要面临的都是第一个问题。既然国家（联邦）本身的存在都处于危险之中，那如何控制国家（联邦）显然就要退居其次了。如何“建

*杨洪斌，郑州大学法学院宪法与行政法研究中心研究员。本文系国家社会科学基金重点项目“依宪治国重大理论和实践问题研究”（项目号15AFX007）的阶段性研究成果。

国”，如何构建出一个“中央”政府，能够控制被统治者，确保基本的秩序，这个根本问题构成了我们理解19世纪美国宪法（包括司法审查制度）时的决定性背景和框架。

这样一个建国难题，美国制宪者们是通过一般所谓的“复合共和制”来解决的，这是作为一个政治结构的1787年《宪法》（即现行宪法的正文部分）的核心和根本，它试图合众为一，打造出一个新的大型共和国。那么，在这个方面，1787年《宪法》建立起了一种什么样的政府结构呢？在《联邦党人文集》第39篇中〔2〕以下引文除特别标明的之外，均出自《联邦党人文集》第39篇。参见[美]亚历山大•汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第194-198页。另可参见尹宣译本，《联邦论》，凤凰出版传媒集团、译林出版社2010年版，第263-266页。译文有个别修订，英文本参见The Federalist Papers, A Penn State Electronic Classics Series Publication, 2001.，麦迪逊集中解答了这个问题，目的是为了回应反联邦党人的一个指责〔3〕关于“federalist”一词的翻译，王建勋教授曾指出：“在1780年[代]，并不存在[所谓联邦党]这样的一个政党。那些主张或者支持建立一个联邦政府的国父们，被称为federalists，可译为‘联邦主义者’，而‘联邦党’（The Federalist Party）的出现则是联邦政府成立后的事情……前期的‘联邦主义者’和后来的‘联邦党’所指涉的对象及政治主张并不完全相同。”参见王建勋：《联邦主义与美国宪政》，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制：关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社2008年版，第422页。此系公论。本文仍然沿用通常的译法，不过上述区分仍需读者注意。。反联邦党人认为，新宪法没有保留先前的“联邦形式（the federal form）”——也就是说，联盟（the Union）应该“被看作是各独立州[组成]的邦联（confederacy of sovereign states）”——相反却建立了一种“全国政府（a national government），是对各州的合并（consolidation）”，因此新宪法是不正当的，不能予以批准。麦迪逊分五个方面回答了这个质疑，这五个方面由两大部分构成，即制宪权（以及由它所派生出的修宪权）和宪定权。

（一）制宪权

最核心的是制宪权的归属问题，即未来的这个中央政府将要建立于何种基础之上？这是一个极端困难的问题。麦迪逊指出，虽然新宪法在某种程度上将由所谓“美国人民（the people of America）”“经由为此特殊的目的而选出的代表”来批准，但是他们并不是作为构成一个国家（nation）的原子化的个人，而是以州为单位来决定是否同意和批准的。麦迪逊在这里面临的困境在于，他不能承认宪法是拥有完整主权的各州之间达成的一项契约，因为那样的话，宪法所建立的仍不过是一个联盟而已，随时可能会被毁弃。所以，他必须强调说新宪法“并不是来自于各州的多数”，而是来自于“美国人民”。但是问题在于，这个“美国人民”当时却还不存在！反倒是作为独立政治实体的十三个州以及作为各州主权者的相互独立的“各州人民”实实在在地卡在那里，不容否认。如何解决这一合众为一的难题？拟议中的新宪法设计出了两个对策。

第一，各州必须召开制宪大会来决定是否批准宪法，而不是由常规的州议会来决定。用麦迪逊的话来说，各州通过召开制宪大会来批准宪法，这种形式“不同于各州平常的同意，它不是由州立法机关同意，而是由人民自己[直接]表示同意。”这一点非常关键。因为州议会所代表的是日常的政治过程，而制宪大会则代表了一个非常的“立宪时刻”。制宪者们呼唤“美国人民”在这个重大的时刻现身，他们认为自己所提出的宪法草案真正代表了“我们合众国人民”的声音，因此，用阿克曼的话说，他们否认“现政府有权否决他们代表人民说话的权力”〔4〕[美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第181页。。在制宪者们看来，通过各州在这个特定的时刻召开制宪大会来讨论宪法这种程序和形式，可以达到一种检验他们是否真的像他们所认为的那样代表了“我们合众国人民”的效果。时间因素在这里非常重要——在审议宪法这段时间里，各州人民同时出场了，目的只有一个，即“立宪”——如果宪法获得了批准，那实际上也就意味着统一的“美国人民”的诞生，此前以州为单位的十三个人民自此就变成了一个人民。宪法序言中写得非常清楚，新宪法的来源是“我们合众国人民”，新宪法和“美国人民”的创生是共生的关系，一体两面；批准宪法的过程之所以绕开各州议会，正是为了绕开十三个“人民主权”，在特定的时刻形成一个统一的“人民主权”，由这个统一的“我们美国人民”“制定并确立（do ordain and establish）”这部宪法。

第二，新宪法只要得到9个州的批准即可生效（《宪法》第7条）。如何解释这一规定和麦迪逊上文所说的新宪法“必须来自于组成联合体的各州的一致同意”之间存在的明显矛盾？还是要从“我们美国人民”的角度来着眼。这里所谓的“一致同意”，并不是说十三个州、十三种意见的简单相加，而是指向了通过批准新宪法而构建出的那个全新的、统一的“美国人民”所表示的同意。这个“一致同意”是实质意义上的，而不是形式意义的。它意味着，经由制宪行为本身，各州人民已经彼此结合成了一个新的政治联合体。借助卢梭对公意和众意的区分来说〔5〕参见陈端洪：《卢梭的人民主权观念》，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制：关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社2008年版，第339-354页。，新宪法的正当性直接来自于“美国人民”经过这个新的政治体而表达的“公意”，而九个州的多数作为形式和程序上的要求则只是“众意”；制宪行为乃是“公意”的表达，“众意”则只是一种必要的“加持”。这并不是说众意不重要，而只是说它和公意构成了两种正当化的思路，并行不悖，互相补充，缺一不可〔6〕由于当时各州大小不一，因此像宾夕法尼亚、纽约、弗吉尼亚这样的大州对于宪法的生效是至关重要的。如果这些大州不批准宪法，那么即便获得了九个州的批准，我们也很难相信新宪法能够运转。因此，当新罕布什尔州于1788年6月21日批准宪法，从而达到了九个州的生效要求之后，新宪法只是在理论上和形式上成立了。但宪法能否真正巩固下来，则要看几天后弗吉尼亚州和纽约州的态度。当这两个大州分别于25日和26日批准宪法之后，公意、众意俱备，剩下的北卡罗来纳州和罗德岛州已经别无选择了。。

通过以上分析，我们也就能够理解这两项对策和《邦联条例》第13条中规定的修改程序之间直接的矛盾了。《邦联条款》规定：“除非经过合众国国会同意，并经过所有州的议会确认（confirmation），任何时候都不得对任何条款进行任何修改。”〔7〕来源：http://www.usconstitution.net/articles.html#Article13，2015年12月29日访问。麦迪逊并不否认宪法草案中设定的批准程序违反了《邦联条款》。在麦迪逊看来，这样的情况在殖民地决定从母国独立时就曾经发生过，在各州重新制宪时也发生过，因此不足为异。而且最关键的是，制宪代表们肯定非常清楚，“他们将要提出的这个计划（指宪法）最终必然要提交给人民自己来决定——如果这个最高权威不予批准，那这个计划就被永久地摧毁了；而如果[人民自己]批准了它，那么过去的种种错误和乱象，就将一扫而光。”〔8〕[美]亚历山大•汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第203-204页。另可参见尹宣译本，《联邦论》，凤凰出版传媒集团、译林出版社2010年版，第273页。既然如此，他们就决定索性放手一搏。制宪本身将是一次革命性的行动，制宪者们想要直接诉诸我们人民的至高主权，（各州）人民的主权行为将能够弥补他们的提议在形式和程序上的不足〔9〕阿克曼对这一过程做出了卓越的分析。参见[美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第181-189页。。

（二）宪定权

在宪定权的领域，麦迪逊做出了三个方面的说明。首先是关于中央政府一般权力的来源。麦迪逊指出，众议院是全国性的（national），参议院则是联邦性的，而总统是混合性的。因此中央政府这方面的性质部分是联邦性，部分是全国性的。

其次是中央政府的权力的行使。如果是在联邦性质的政府之下，中央权力所指向的对象是“组成联盟（Confederacy）的各个政治实体”；而如果是在全国性的政府之下，所指向的则是那些组成国家的个体性的公民本身。“用这个标准来衡量宪法时，[新宪法]属于全国性的[体制]，而不是联邦性的。”因此，虽然在某些方面，政府的全国性特征被一些联邦特征所侵害，不过，考虑到政府在“其日常的和最重要的事务中”，可以直接将其权力施加于公民个体之上，因此，总体上说，新的中央政府在权力的行使方面，可以称之为一种全国性政府。

最后是中央政府权力的范围问题。中央政府的“权限只限于宪法中列举的某些特定事项”，而对于未列举的其他事项，宪法把“剩余的那些神圣不可侵犯的主权（residuary and inviolable sovereignty）”都留给了各州。因此，在这方面，拟议中的政府又是联邦性质的。显然，这里是在对主权权力进行分割。按照联邦党人的逻辑，各州结成联盟最基本的——如果不是唯一的话——目的仅只是为了防止外患和各州彼此之间的战争状态，是为了保障各州的生存，因为不然的话，“各州将易于受到内部和外部的攻击；即便它们成功抵抗了分裂、合并或再殖民，其共和政体也将受到危害。”正因为此，他们才一直强调说，“结成联盟时各州所需要牺牲的权利，更多是表面的而非真实的权利。”〔10〕[美]彼得•S.奥努夫：《州主权与宪法的制定》，载[美]特伦斯•鲍尔、[美]约翰•波考克主编：《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社2010年版，第69、70页。就这样，联邦政府的权力实际上已经被压缩到了极限。

总体来说，在宪定权方面，麦迪逊认为，新宪法中的那些重大的原则“与其说是绝对新颖的，倒不如说是对《邦联条款》中既有的那些原则的扩展。”〔11〕[美]亚历山大•汉密尔顿等：《联邦论》，尹宣译，凤凰出版传媒集团、译林出版社2010年版，第271页。邦联体制的缺陷在于其软弱，在于无执行力，因此无法实现它意图的目标。而新宪法的关键正是在于其执行力，在于它能够直接将规定的权力施加于公民个人。

二、建国的失败

（一）制宪权的模糊

在大致梳理了联邦党人的制宪和建国的逻辑之后，我们需要对它做出评价，即它是否成功地解决了建立统治、合众为一的难题。麦迪逊对宪法体制的解读十分繁复，但其核心关切却十分简单，即联邦的向心力与各州的离心力之争。我们已经谈到，美国制宪时的难题在于“美国人民”的不存在，因此制宪者们希望通过制宪这一行动本身缔造出一个团结一致的“美国人民”。在理想的情况下，实践逻辑和这个理论逻辑能够达成一致——各州在这个非常的“立宪时刻”里批准宪法这一事实本身，类似于卢梭所想象的“人民出场”，“美国人民”就此诞生；宪法是由他们批准的，而不是十三个州来批准；这是“我们美国人民”彼此间的“立约”；而在此之后，这个统一的“美国人民”将负责守护这部统一的合众国宪法，一方面要对抗联邦政府的暴政，另一方面要防止各州的背叛。

但是，我们需要注意，上述理论逻辑只是联邦党人的逻辑。这个叙事后来被林肯继承并且做出了进一步的发挥，在内战后终于成为了有关“美国人民”和“制宪建国”的主流叙事。但在此之前，美国人对于制宪建国中的历史和逻辑从来都没有达成一致。更有甚者，就连上文中麦迪逊关于制宪的理论逻辑本身，也存在着严重的模糊性和歧义。

制宪者们在起草宪法时本来就已经对州权做出了种种让步。随后在全国讨论批准宪法时，为了使宪法能够得到批准，他们再次从逻辑上一再凸出州权的重要性，等于是二次受挫。“为了解除批评者的武装，[联邦党人]不得不辩称，自己的目标是保护并加强各州，而不是摧毁它们……尽管许多改革者仍然确信州主权是美国政治的‘祸根’，但起草一部全国宪法并为之辩护的过程已将他们转变成自命的州权利的支持者。”〔12〕[美]彼得•S. 奥努夫：《州主权与宪法的制定》，载[美]特伦斯•鲍尔、[美]约翰•波考克主编：《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社2010年版，第63、66页。宪法序言中的那个所谓“We the People of the United States”，今人固然可以把它解释为统一的“美国人民”，但在当时，在许多人看来，那或许只是“联合起来的各州的人民”罢了。各州人民作为独立的、至高无上的主权体的地位，并未随着制宪行为本身而被取消。这十三个“主权人民”的能力的边界和限度在哪里，他们是否可以废止他们已经批准了的宪法？答曰：未知。“人民作为主权者如何限制其自身”这个政治哲学中的根本难题同样困扰着美国，而且1787年《宪法》并没有给出答案。

（二）宪定权的争议

制宪的根本目的是要将十三个“主权人民”联合成为一个统一的“美国人民”。制宪者们虽然苦心孤诣，但“美国人民”能否就此创生，尚属未知。上述的“我们美国人民——制宪——建国”的逻辑带有高度的政治神学色彩，制宪类似于创世记，无中生有、一劳永逸。但人类的政治事务并不是一个神学事业，它更加是一个实践事业。它不只是一个道成肉身的瞬间，更是一个渐进的确立统治的“过程”。制宪完成后，这个想象中的“美国人民”能否真的实现永久联合，还要取决于联邦政府在实践中是否能够真正获得人民的热爱和忠诚。〔13〕马丁•戴蒙德曾指出，联邦党人一再强调“人民会更加倾向于[热爱]各州政府”，而不是联邦政府，“各州[政府]将会有更大的影响力”。但这有一个前提，即“[各州]能够把自己的事务处理好。”也就是说，在联邦政府和各州政府存在着某种“竞争”关系，最终哪一方能够占据优势，取决于谁能够做得更好。虽说各州政府在获得公民的忠诚方面，相比于联邦政府，有着种种“天然”的优势，但联邦党人显然认为联邦政府将来更有希望占优。这从麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇和第51篇中对“大共和国”的优点的经典分析中即可看出。See Martin Diamond, “The Federalist’s View of Federalism”, in George C. S. Benson et. al., ed., Essays in Federalism, The Institute for Studies in Federalism, 1961, pp. 46-50.这样我们就进入了宪定权的领域，亦即宪法赋予联邦政府的权力。联邦党人能够如愿以偿吗？我们仍然按照麦迪逊在《联邦党人文集》第39篇中的结构来进行分析。

就中央政府的权力来源来说，各州对于立法和行政两支都产生了决定性的影响，表现为总统选举中所采用的选举人团制度，众议院席位分配中奴隶人口的计算问题，以及参议院中各州平等的设计等等。一般来说，这是一个平衡的结构，照顾到了各方的利益，使得联邦与各州可以相安无事。但是问题在于，美国在不断地向西扩张，新州不断地加入，这样一来，奴隶制在新州中的地位问题就成了美国早期政制中的最大的危机根源。由于涉及参议院中蓄奴州和废奴州实力对比关系的变化，所以每一次的领土扩张和随之而来的新州的加入都会成为一次宪法危机。密苏里妥协、吞并德克萨斯、1850年妥协、1854年的“堪萨斯—内布拉斯加议案”等，无不如此。简言之，中央政府在权力来源问题上对各州的妥协，由于和领土扩张、奴隶制问题纠缠在一起，结果造成了内战前美国联邦主义乃至整个美国政制的根本困境。南部各州的离心倾向不但没有被消除，反倒越来越强，并最终导致了内战的爆发。

与此同时，中央政府权力的范围和行使，同样问题重重。这里所涉及的，实际上是宪法的解释和实施问题。联邦主义这种形式本身要求在中央政府和地方政府之间做出明确的划分，也就是说必须以明文规定把它确定下来，这一点不存在争议。〔14〕See A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Roger E. Michener ed., Liberty Fund, 1982, Reprint（Originally published: 8th ed., London: Macmillan, 1915）, p. 79. 中译本参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第198-199页。但问题在于，表面看来，1787年《宪法》在联邦和各州之间做出了清晰的划分（在一定程度上也的确如此），但其中也同样存在着大量的争议。众所周知，自宪法提请各州批准开始，美国就分为了联邦党人和反联邦党人两大派，他们之间的争议围绕着宪法草案而展开，同时还涉及有关未来美国的经济政策、立国精神等等〔15〕参见张少华：《美国早期现代化的两条道路之争》，北京大学出版社1996年版。。在反联邦党人的要求下，第一届国会一次性通过了十条宪法修正案，后世称之为《权利法案》。认为《权利法案》没有增加任何新的东西是完全说不通的〔16〕比如，阿纳斯塔普罗认为，美国宪法的前十条修正案正好符合“修正一词[的]字面含义（亦即，提高或完善）”，“《权利法案》各修正案并未真正改变这部宪法赋予合众国政府的各种权力。”参见[美]阿纳斯塔普罗：《美国1787年〈宪法〉讲疏》，赵雪纲译，华夏出版社2012年版，第13页。，因为如果那样的话，为什么要制定它就很奇怪了。《权利法案》和宪法正文的关切之处当然是根本不同的。虽然一条一条地看的话，会觉得它平淡无奇没什么新意，但如果把它作为一个结构来理解的话，就会发现这是反联邦党人的一次关键反击，目的是为了最大限度地捍卫各州的主权和自主权〔17〕阿玛教授将《权利法案》视为一个整体结构，认为其中的各项权利是相互联系的，而且和宪法正文的结构之间存在着严格的呼应关系，最终达成了一种维护州权的效果。参见Akhil Reed Amar, The Bill of Rights: Creation and Constitution, Yale University Press （paperback）, 1998.。宪法正文的重点在于组建联邦政府，其核心意图是约束各州，打造出一个统一的“美国人民”，是建国；而《权利法案》的重点则与它恰恰相反，它是为了限制联邦，为各州的自主和主权张目。两者之间存在着非常明显的张力和冲撞。虽然它们都是宪法的一部分，但是，以正文为主来解读《权利法案》和以《权利法案》为主来解读宪法正文之间存在非常大的差别，将会得出非常不同的判断。

此外，按照上文的分析，联邦政府所享有的宪定权，在目的的设定上，是为了防御外患，保障各州。这一重限定，更加决定了联邦的脆弱性。因为，既然“‘联邦’权力最简单、最基本的含义仅仅是一个‘国家’对与之共有‘自然状态’的其他国家行使的权力”，而“无论将十三个‘自由和独立的国家’‘联合’起来的是什么，它必然是一种盟约，通过行使各国的‘对外’或‘联邦’权力而达成”〔18〕[美]J. G. A. 波考克：《国家、共和国和帝国：早期现代视野中的美利坚立国》，载[美]特伦斯•鲍尔、[美]约翰•波考克主编：《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社2010年版，第47、48页。，那就意味着，当联邦政府不但不保障各州，而且本身就像外患那样压迫各州的话，各州就“有权”废除它。

1798年，宪法获得批准仅仅十年之后，由于《外侨法》（Alien Act）和《惩治叛乱法》（Sedition Act）而引发的以亚当斯政府所代表的联邦党人和以杰弗逊和麦迪逊为代表的反联邦党人之间的政治斗争将宪法中遗留的问题集中地展现了出来。杰弗逊和麦迪逊分别秘密起草了《肯塔基议案》和《弗吉尼亚议案》，声称这两项立法违反了联邦宪法第一修正案，因此各州有权宣告国会立法违宪。显然，这样的理论对于联邦的权威和美国的存续构成了一种根本性的威胁。因为如果各州根据自己对联邦宪法的理解就可以抵制甚至推翻国会立法的话，联邦是不可能存在的。虽然这两份决议案迅即受到了另外十个州的谴责，但是其中所揭露出的联邦与各州政府之间在主权、权威关系上的模糊性，则是实实在在、不容否认。这两份决议案的影响至为深远，后世称之为“1798年诸原则（Principles of ‘98）”，它所代表的离心倾向所接续的是“各州主权先于《宪法》”这一制宪时的基本事实和逻辑，由它所开启的则是未来的干预（interposition）理论和废止（nullification）理论以及各州的脱离权（secession）。1798年危机只是宪法所遗留的主权争议的最初表现。紧随其后的便是所谓的“1800年革命”。在1800年总统大选中，杰斐逊派所代表的州权派取得胜利，联邦党人所主张的积极国家主义遭到重挫。此后，美国的版图逐渐增大，联邦逐渐巩固，但各州主权并未就此被驯服，反倒时不时地向联邦政府发起挑战。这样一个松散的、结构混乱的“联盟”，在内战前之所以没有遭遇更大的危机，大概只能归因于没有严重的对外战争的威胁。〔19〕参见[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第191、192页。

毫不夸张地说，制宪后七十年的历史是危机重重的历史，而且几乎全都是由联邦主义结构在制宪权和宪定权两个层面上的深层矛盾所造成的。虽然没有外部战争的威胁，但二元主权下的深层矛盾终究还是无法避免。七十年间，它只是潜伏着，等待着某个恰当的时机、恰当的事由，然后来一次终极的大爆发。众所周知，这个时机就是林肯当选，这个事由就是奴隶制，而制宪时遗留下的二元主权难题被一次血腥的内战以武力的方式解决了。这一切都是合乎逻辑的。1787年《宪法》并未如麦迪逊所说的那样能够保证“其日常的和最重要的事务中”，政府可以直接将其权力施加于公民个体之上。恰恰相反，用白哲特的话说，美国宪法“完全保留了各州的主权……有关各州主要事务的主权不是在最高政府手里，而是在下级政府手里。”在这种政府结构之下，像奴隶制这样的“最重要的”问题，“被留给了次要的权力机关。”这是1787年《宪法》的根本缺陷，结果导致了“在他们历史的紧要关头，不存在现成的决定性权力。”〔20〕参见[英]沃尔特•白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社2005年版，第164、167页。因此，内战的爆发一点都不奇怪，反倒是它没有更早爆发挺让人感到奇怪〔21〕Bagehot’s Historical Essays, 379-80; 转引自Harold M. Hyman, A More Perfect Union: The Impact of the Civil War and Reconstruction on the Constitution, Alfred A. Knopf, 1973, p. 109.。

本文针对图像处理所提出的多物理场耦合的模型，具有实际的物理背景，直观上该问题解的存在性和唯一性符合其物理特性.非线性扩散过程中点扩散函数的选择在理论上有着明显的优越性，但需要在实际的图像数据处理过程中加以验证.此外，边界压力分布函数及流体特性的选取，对于实际的图像数据处理有着重要的相关性，也有待进一步的研究.

三、联邦主义与司法审查

（一）联邦最高法院在1787年《宪法》中的位置

今人似乎已经非常自然地将宪政和“反多数”相联系，“反多数人暴政”几乎已经成为宪政和司法审查的代名词。〔22〕参见[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第七章至第九章。但是，当我们从联邦主义的视角来看美国宪法时，司法审查在美国早期历史中主要的功能却并不是上述意义上的“反多数”，而是要根据宪法来协调联邦与各州的关系。当联邦法院审查州法时，它已经不再是在这个政治体（即各州）内部的整体层面上处理一个与之平行的分支了。它是从这个政治体的外部来进行审查的。它维护的是联邦宪法的权威，而不是要保护该政治体（即各州）内部的少数人。我们甚至可以说，此时的司法审查不但不是“反多数”，它恰恰反倒是在实现“多数人”的意志，即以全国人民的意志（宪法）来推翻个别州的人民意志（州法）。当我们谈论美国司法审查制度时，必须时刻注意这两个审查对象的区别〔23〕本文仅处理联邦最高法院。这当然并不是说州法院和联邦地区法院的司法审查不重要。关于美国最高法院基于联邦主义而进行的司法审查，田雷教授数年前的一篇论文作出了精彩的分析，本文受益良多，参见田雷：《论美国的纵向司法审查：以宪政政制、文本与学说为中心的考察》，载《中外法学》2011年第5期。。

制宪者们是否试图赋予联邦最高法院以审查国会立法合宪性的权力这个问题在美国学术界已经是聚讼多年的问题，本文不予处理。但可以确定的是，制宪者们确实希望能够通过联邦法院系统的创设来解决联邦与各州之间的关系问题。上文曾提到，1787年《宪法》所建立的国家体制相比于其他联邦制国家以及美国之前的邦联体制，最关键的区别并不在于联邦政府权力范围和内容，而是在于其行使方式。制宪之后，联邦权力可以直接作用于公民个人，这是制宪者们的核心关切，他们希望借助这种方式能够在联邦政府和人民之间建立起直接的关系，从而使联邦政府获得人民的忠诚和热爱，而司法权正是其中的重中之重。麦迪逊在《联邦党人文集》第39篇中提到，按照新宪法的设计，“关于联邦和各邦权界的争议”，最终将由一个“设立在全国政府（general government）之下”的法庭作出裁决，并指出，这“对于防止诉诸武力和废除盟约显然是十分必要的。”〔24〕[美]亚历山大•汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第197页。四十多年后，托克维尔在访美时也注意到了联邦法院系统在解决联邦制国家的“统合难题”中的重大作用，他指出，“一个联邦制政府，比其他形式的政府更想得到司法部门的支持，因为它天生软弱无力，极易遭到各种反对。如果它经常或一开始就使用武力，那它将完不成自己的任务。因此，联邦特别需要设立法院，以使公民服从它的法律，或保护公民不受侵犯……美国的立法者决定创立一个联邦司法当局，以实施联邦的法律，审判事先仔细规定的涉及全国利益的案件。于是，联邦的全部司法权，都掌握在一个名为‘美国最高法院’的法院手里。”〔25〕[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第156、157页。托克维尔意识到，联邦最高法院对于美国政治具有极端的重要性，因为它“能够审理州的主权……联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文……联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。”〔26〕[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第169页。显然，托克维尔是《联邦党人文集》的高超读者。半个世纪后，梅因也对联邦最高法院作出了极高的评价，他指出在美国制宪之前，从来没有人想到过由一个“联邦最高法院”这样的机构来解决主权争端。而这也正是美国制宪者们最伟大的地方〔27〕梅因指出，“由于这场实验（指设置联邦最高法院）的成功，人们通常都忽略了它的新颖性。无论在古代还是现代世界，它[实际上]都没有准确的先例。[世界上]诸多宪法的缔造者们当然也都预见到了违宪的情况，但是他们通常都试图通过弹劾制度来提供一种刑法而非民事上的排他性救济。而且，在民众政府之下，对那些没有得到人民直接授权的政府部门的恐惧或嫉妒，经常造成[违宪难题]被交由运气或武力来解决。托克维尔在论美国的民主中写道，‘当今世界没有哪个国家建立了像美国这样的司法制度。’……总的来说，美国宪法创立的联邦司法制度是史无前例的……可以肯定的说，在《论法的精神》出版之前，无论是最高法院这样一种制度还是美国宪法的整个结构，人们都是不可能想到的……对于在立法机构讨论宪法问题所带来的不便（inconvenience），[美国的制宪者们]一定深有体会。”梅因认为，美国独立中所涉及的问题“具有最大程度的技术性（technical），也具有最大程度的难度，并且也在最大程度上适合由一个不偏不倚的法院——如果当时可以想象出一个法庭（tribunal）的话——来做出裁决……当[独立战争的]这场争论结束的时候，当善于思考的人们恢复平静的时候，这场争论的历史一定能让他们明白，当相互承认同等主权的国家之间发生问题时，司法调节才是最好的权宜之计。”参见[英]梅因：《民众政府》，潘建雷、何雯雯译，上海三联书店2012年版，第113-119页，译文有修订。。

在美国制宪后的早期历史中，联邦主义、成文宪法、司法审查可以说是一种一体关系。学者们对此早有公论。加拿大学者乔治•安德森曾指出：“有效的联邦制治理必须建立在成文宪法和法治的基础之上……联邦制国家中两个独立的政府层级创造了一种对解决各自宪法能力上的冲突的裁决者的需求。这一角色通常被分配给法院。”〔28〕[加]乔治•安德森：《联邦制导论》，田飞龙译，中国法制出版社2009年版，第84-86页。而早在一百多年前，戴雪也做出了同样的结论，他指出：“联邦制国家乃是一种政治发明（contrivance），它试图调和彼此之间存在矛盾的两个目标，即一方面确保国家的团结和全国政府的权力，同时也要继续维持‘各州的权利’。换句话说，也就是要同时实现国家主权和各州主权（national sovereignty and state sovereignty）。联邦主义最重要的特征都来自于它为自己设定的这个目的。”〔29〕A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Roger E. Michener ed., Liberty Fund, 1982, Reprint（Originally published: 8th ed., London: Macmillan, 1915）, p. 76. 中文版可比照[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第196页。戴雪指出，联邦主义的根本设定导致了美国宪制的三个特点：宪法的至尊性、权力分割（戴雪主要强调的是横向的三权分立，包括联邦和各州政府两个层面）、法院的至高权威。在戴雪看来，“虽然[联邦最高法院]也有一定的初审管辖权，但它的重要性却是来自于上诉管辖权。”在这方面，“尤其需要注意的是，联邦最高法院[不光是针对联邦下级法院的上诉机构]，在涉及联邦宪法或国会立法的问题上，它也对各州最高法院的判决享有上诉管辖权。”这就造成“联邦最高法院成了涉及联邦宪法的问题的终极裁判。”通过这种意义上的司法审查，联邦最高法院“对各州的权力形成了全面而且有力的控制，正如它界定联邦政府的权力时所做的那样。”这种现象让法国学者感到不可思议，但戴雪认为无足为怪：“建国之父们对待国会法案的态度，恰如英国的法院对待[铁路公司制定的]章程，而他们在创立联邦最高法院时，心里很有可能想的就是[殖民地时期]枢密院的职能。”〔30〕A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Roger E. Michener ed., Liberty Fund, 1982, Reprint（Originally published: 8th ed., London: Macmillan, 1915）, pp. 89-92. 中文本参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第209-211页。就制宪之后一百年的历史来说，暂且不说国会立法的地位是否像戴雪所认为的那样卑微（“就像铁路公司的章程一样”）〔31〕在《英宪精义》中，戴雪一再将国会立法与铁路公司的章程相提并论。笔者仅查找到了《英宪精义》的第三版（1889），在这个问题上，第八版和第三版的用语几乎没有变化。我们认为，在《英宪精义》第三版出版之时，联邦最高法院在审查国会立法方面，还没有太多表现。因此，戴雪一再将国会立法和各州立法等而视之，认为它们的法律地位都类似于铁路公司的章程，这只能被理解为是一种理论逻辑上的判断，而并不符合美国政制的真实。举例来说，伍德罗•威尔逊在同一时期出版的《国会制政府》（Woodrow Wilson, Congressional Government, 1885）中就认为美国联邦政府实际上是一种国会独大的体制。这和戴雪的判断可谓截然相反。，但联邦最高法院的司法审查确实对州权形成了重要的约束。枢密院是什么？它代表的是王权，管辖的对象是各殖民地，这是一种上下级关系，是一种纵向审查。因此，最高法院的设定，正像枢密院那样，乃是为了在其权力范围内，维护中央政府的权威，这才是制宪时联邦最高法院被赋予的最重要的任务〔32〕将联邦最高法院的地位和殖民地时期英国的枢密院相类比，是当时普遍的看法。比如塞耶也曾指出，美国的司法审查是对殖民地时期经验的总结，当时，“作为殖民地居民，我们要受到来自英王的成文的政府宪章的统治。”而这些宪章的实施，有许多种方式，其中就包括“司法途径，而枢密院则是[司法程序中]最终的上诉机构。”James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review 129, 130-31 （1893）. 中译本参见[美]詹姆斯•B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第6页。。诚如罗伯特•麦克洛斯基所言，“最高法院本质上是一个国家主义的机构，理所当然会倒向国家主义原则。”〔33〕[美]罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第47页。或者用霍姆斯在1913年——当时最高法院正遭到严厉的批评和攻击——的一次演讲中的话来说，“我并不认为如果我们没有宣布国会法案无效的权力，美国就完了。但我确实认为，如果我们不能对各州的法律作出那样的判决的话，联邦可就危险了。”〔34〕Oliver W. Holmes, Jr., “Law and the Court”, in Collected Legal Essays, Harcourt, Brace and Howe, 1920, pp. 295-96.这番话极其深刻地抓住了联邦最高法院在美国政制中最重要的功能设定。

（二）司法审查在功能上的局限性

按照上文的分析，我们认为，1787年《宪法》作为一个政治结构，其核心目的是为了合众为一。宪法本身以及作为宪法“子部”的最高法院（及其司法审查）都服务于这个最大的规定性。在这样的氛围之下，让我们再来看看联邦最高法院历史上最重要的奠基时代，即马歇尔法院时期。在当代人的叙事中，马伯里诉麦迪逊案〔35〕Marbury v. Madison, 5 U.S. （1 Cranch） 137 （1803）.是一个图腾，是“反多数”和宪政的象征，司法审查可一直追溯到二百多年前的那个激动的时刻，似乎司法审查制度自那时“诞生”以来，便一直保持着相同的制度性内涵。比如在最高法院的判决中，就经常出现这样的修辞：“[马伯里诉麦迪逊案]宣告了一项基本原则，即联邦司法机关在宪法解释问题上是至高无上的。自那以来，这项原则就被本院和我国人民奉为我们宪法体制的一项永久的、不可或缺的特征。”〔36〕Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18 （1958）.但是，从建国和联邦主义的视角来看马歇尔法院的话，我们将会发现完全不同的内容。

在州权的强大传统之下，马歇尔法院几乎是孤军作战，它不可能从根本上消除各州在政治上的离心力，而只能在其力所能及的范围内以个案的形式解决某些特定的主权争议，无论是联邦政府与某个州之间的争议还是各州之间的争议。到马歇尔法院后期，这两个版本的“1787年价值”之争已经越来越开始往州权论者倾斜，而马歇尔法院的工作也就变得越来越困难。在生命的最后阶段，马歇尔已经感到了州权对联邦生存构成的巨大威胁。他时时处于痛苦之中，害怕制宪的目的以及他终生为之奋斗的事业终究只是一场空。在1832年写给斯托里大法官的信件中，他痛心地写道：“我渐渐很不情愿地形成了一种确信，我们的宪法是无法持续的……[南部各州的]观念与一个统一的（united）政府无法兼容。这个联合体（the Union）能走到现在已经是个奇迹了。”〔38〕Edward S. Corwin, John Marshall and the Constitution, Yale University Press, 1920, p. 194.这一切乃是源自于两个版本的1787年《宪法》之争，而联邦最高法院显然是无能为力的。

在1830年代访美时，托克维尔对司法权在美国政制中的重要性感到诧异并且赞叹。他认定：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题[并得到解决]。”〔39〕[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。这一经典论断，国内学者已经耳熟能详。不过，且不说这个论断在多大程度上符合当代美国的司法审查制度，至少在托克维尔写作的当时，这个论断是严重夸大了的。首先，联邦最高法院处理“政治问题”的能力被夸大了，当时有大量的政治问题并未转化为宪法和司法的问题〔40〕关于托克维尔这句论断的“错误”，已有学者作出了详细的驳正。See Mark A. Graber, “Resolving Political Questions into Judicial Questions: Tocqueville’s Thesis Revisited”, 21 Constitutional Commentary 485 （2004）. 如何评价托克维尔关于“所有政治问题都转化为司法问题”的论断，取决于如何理解他所说的“政治问题”。当代学者们，尤其是国内学者，依据当代美国的宪法实践，倾向于从字面意思来理解这句话，即所有的政治问题都通过司法手段来解决，2000年美国总统选举是他们最常用的例子。这样的话，且不论这样的论断是否符合当代的政制实践，起码就1830年代的美国来说，这样的论断当然是夸大了。不过，这里还有另一种可能，即托克维尔在这里所说的“政治问题”，主要强调的是联邦与各州之间的关系问题。我们知道，托克维尔主要是基于法国的经验来观察美国的，因此他或许是在比较美、法两国的宪制结构，思考为什么法国的宪法转型一再受挫、危机重重。从这样的角度来说，他的上述论断或许可以理解为，美国的联邦法院作为一个普通法系统，以司法的方式发挥了一种促进国家建构和法治统一的“政治职能”，因此可以说美国人把政治问题转化为了司法问题。从这个角度来说，这就和上文对司法审查的分析是一致的了。；其次，托克维尔夸大了联邦最高法院在解决联邦政府与各州之间主权争议上的作用和能力〔41〕当然，托克维尔也并不是没有意识到美国联邦主义的缺陷和危险。他指出：“联邦政府几乎完全建立在法律的假设之上。联邦是一个理想国，可以说它只存在于人的头脑里，它的版图和范围也完全凭心去理会。”虽然联邦宪法在维护联邦和限制州权方面有种种令人钦佩的创制，但是“联邦制的固有危险”并没有完全消除：“如果联邦的法律触犯了一个州的利益和惯例，就不怕这个州的全体公民认为在处罚拒绝服从该项法律的人时就等于侵害他们自己的利益了吗？这个州的全体公民将会认为联邦主管部门的处罚也同时和同样侵害了他们。如果联邦政府企图分化他们，然后加以制服，也会徒劳无功，因为他们会本能地意识到必须联合起来抵抗，并会认为他们州分享的那部分主权将为他们做主。这时，法律的假设就要向现实让步，而容忍国内的一个有组织的权力当局向中央主管当局挑战。我认为联邦的司法权也是如此……两种主权之间的冲突虽然减到了最低地步，但并未消除冲突的原因……在两种主权冲突时，还保证不了联邦主权获胜。”参见[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第185-188页。后来内战的爆发可以说是验证了托克维尔的判断。。在马歇尔生前，杰克逊总统领导的民主党人就已经开始坚定不移地推动一种“去联邦化”。在马歇尔去世之后，杰克逊党人迅速重组了最高法院，从1835年到1837年，杰克逊和范布伦成功地任命了5位最高法院大法官，州权派占据了联邦最高法院，这样一来，坚定捍卫联邦的最后一个权威倒下了，各州的离心力更加不受控制。“坦尼和他的杰克逊党人伙伴们迫不及待地要去修正共和国的宪政结构。在1837年的开庭期中，坦尼法院就决定性地改变了马歇尔法院从国家权威和个人权利这两个方面限制州权的努力。”〔42〕[美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第80页。

内战前美国的根本难题是联邦政府权威的缺失。最高法院只是在有限的意义上能够解决主权争议，它的作用十分有限。联邦与各州政府之间勉强维持的“二元主权”在内部深层逻辑上的根本困境一直都在，法院不可能解决，它潜伏着，时不时地表现出来，制宪后至内战爆发之间的这段时间里，由于这一深层次的困境所造成的危机几乎从未间断。司法审查制度只能在十分有限的范围内帮助确立联邦政府和宪法的权威，它无力从根本上解决美国制宪时所遗留的二元主权难题，这就是斯科特诉桑福德案背后的根本逻辑困境。坦尼大法官受到布伦南总统的鼓励，试图通过该案来一举解决由奴隶制问题所引发的主权纷争，这是根本不可能的。奴隶制问题是一个高度敏感的政治问题，即便最高法院作出相反的判决，也同样会受到北方废奴州的抵制。坦尼法院此时唯一明智的选择，或许是以就事论事的态度作出一个“最低限度主义（minimalism）”的判决，从而尽可能地避开这一问题，但最高法院却作出了相反的选择。这等于是把自己送到了政治纷争的风口浪尖之上。要知道，最高法院运用宪法来巩固联邦只是一种宪定权，而二元主权则涉及制宪权和“我们美国人民”的构建〔43〕即便是在宪定权领域，联邦最高法院也无法真正成为一言九鼎的护法元老院，理由在于，它依据宪法而对联邦与各州关系问题的处理，在很大程度上要取决于其他部门（包括总统、国会以及各州政府）的配合，马歇尔法院就曾在这些方面遭到挫折。更有甚者，宪法文本本身就具有开放性，可以作出不同的解释，因此我们看到坦尼法院和马歇尔法院就有很大不同，坦尼法院并无意承担马歇尔法院为自己设定的加强联邦的历史性任务。这一切都导致即使在宪定权的领域内，联邦最高法院的作为也十分有限。，这在根本上已经超出了联邦最高法院的能力，甚至超出了宪法的权威。

美国内战的爆发正是对宪法的直接挑战〔44〕此处我们采用的是有关美国历史的主流叙事，即内战是南部违反宪法的一次叛乱。但是，如果回到1860年的美国，这一判断还并不是定论，在南部联盟看来，正是北部违反了宪法和原初的承诺。关于南部联盟的州权逻辑，参见高全喜：《卡尔霍恩的州主权理论》，载《学术月刊》2016年第7期。，是对联邦党人版本的“我们人民”和“制宪建国”的挑战，这是实实在在的宪法的失败。内战的爆发表明，“建国”和“我们美国人民”的打造这个根本性的任务，是不可能由一个新创立的联邦司法系统通过司法审查来完成的。麦迪逊和联邦党人希望通过设置联邦法院来裁决主权争端，从而“防止诉诸武力和废除盟约”，这对于最高法院是一个不能承受之重。美国内战爆发后，白哲特观察道，美国最高法院只不过是“一个卓越的司法法庭”罢了，它并不适合也没有能力去解决各州之间或者各州与联邦政府之间的一些根本性的冲突。造成1860年至1861年间的分离危机的并不是什么法律问题，而是联邦制本身的缺陷。因此，毫不奇怪，面对这个最大的危机，在一些最基本的宪法问题上，联邦最高法院显然都不可能发挥任何作用〔45〕Bagehot’s Historical Essays, at 163-64; 转引自Harold M. Hyman, A More Perfect Union: The Impact of the Civil War and Reconstruction on the Constitution, Alfred A. Knopf, 1973, p. 108.。假如我们冒昧地用一种“后见之明”来对内战作一判断的话，可以说它的爆发并不意外。要知道，美国联邦主义在当时的世界上是一个全新的创造，这也就意味着它是一个全新的实验，也就是说，是含糊不明的、生死未卜的。1787年《宪法》的核心意图在于打造出一个统一的美国人民，“建立更完善的联邦”，并使联邦政府赢得公民的忠诚和热爱，而内战的爆发标志着这些理想彻底地失败了。我们并不是在责怪制宪者们，他们在1787年或许已经争取到了最大限度的“统一”，但是不可否认的是，内战是宪法的失败，而且考虑到制宪本身遗留下的二元主权的逻辑困境，联邦宪法的失败并不算特别意外。

后来，随着北方的胜出，此前联邦与各州之间二元主权的逻辑困境自此一去不返，并且在四年的内战中，一个统一的“美国人民”才最终呈现了出来。内战本身就是一场宪法革命，即便没有重建过程中的三条宪法修正案。是四年的内战本身——而不是重建修正案——完成了1787年制宪未能完成的任务，即构建出一个统一的“美国人民”和坚强的联邦政府。这表现在了林肯（和共和党人）的政治思想和宪法观之中，而并没有直接表现在宪法文本上。林肯对《独立宣言》和1787年《宪法》做出了全新的阐述，消除了二元主权的逻辑困境，因此，即便没有重建修正案，这也是板上钉钉的。用宪法学家劳伦斯•却伯的话，内战的“血与火”在美国宪法内镌刻了一条看不见的原则：联邦不可分裂，地方主体不享有宪法脱离权。历史学家麦克弗森也曾指出：“合众国在 1861年走向战争，是为了保卫一个联合体；但在1865年由战争重生后却创造了一个民族。在1861年之前，‘United States’这两个单词通常是被用作复数名词的。在1865年之后，the United States变成了一个单数名词。各州之间的松散联合体变成了一个民族。”〔46〕却伯和麦克弗森的两条引语，转引自田雷：《论美国的纵向司法审查：以宪政政制、文本与学说为中心的考察》，载《中外法学》2011年第5期。再如，埃里克•方纳也指出：“为打赢一场现代战争而进行的资源动员也使联邦转变成为一个新的民族国家，拥有得到极大扩展的权力和责任……内战创造出一种新的国家自我意识，‘nation’（民族国家）——即一个统一的政治联合体——一词取代了由分离的州组成的‘Union’（联邦）而不断为人频繁的使用。”[美]埃里克•方纳：《给我自由！一部美国的历史》（上卷），王希译，商务印书馆2010年版，第668-669页。内战本身完成了一部新的“宪法”，这是一个政治过程，林肯和共和党人代表美国人民作出了一次政治上的决断，从此以后“美国”和“美国人民”彻底地完成了统一。自此，宪法的权威完全确立了，联邦政府不再时刻面临被颠覆的危险。在“建国”这一根本问题解决之后，可以预期的是，联邦最高法院在解决联邦与各州关系问题上将会发挥更大的作用——它一开始的功能设定就是如此，只不过在内战前由于受到州权的阻挠才未能充分实现。不过，那又是另外一个故事了。

（责任编辑：陈颐）