民事上诉审撤回起诉规则的解释论

张　艳

民事上诉审撤回起诉规则的解释论

张艳*

目次

一、将“可以准许”解释为“应当准许”

二、将并列条件解释为“一般性”与“排除性”关系

三、“条件”的判断标准

四、《民诉法解释》第338条的反思意义

五、“和解撤诉”的解释原理——以《民诉法解释》第339条为中心

六、结语

2015年《民诉法解释》第338条规定的民事上诉审撤回起诉规则具有“填补空白”的意义，但该规定及关联规则的结构和表述存在缺陷或含糊，适用时应注意作出合乎民事诉讼法原理和逻辑的解释，并考虑未来适时进行规则调整。应将作为裁定结果的“可以准许”解释为“应当准许”；将形式上“并列关系”的“经其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，解释为“一般性”与“排除性”关系；上诉审撤回起诉规则应视为重构一审撤回起诉规则的“排头兵”，事实上除“不准再起诉”外，二者不应有实质差别；将《民诉法解释》第339条后半段的“和解而申请撤诉”解释为“撤回起诉”和“撤回上诉”均可。

撤回起诉上诉审处分原则和解撤回上诉

《民事诉讼法》第12章“第一审普通程序”中，第145条设定了“撤回起诉”规则：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”然而，第14章“第二审程序”中，只规定了二审程序特有的“撤回上诉”规则（第173条），并无“撤回起诉”的规定。于是，二审程序中是否允许原审原告撤回起诉，理论界一直存有争议。肯定说主张：（1）允许原审原告在二审程序中撤回起诉，符合民事诉讼法处分原则的要求；（2）根据《民事诉讼法》第174条，“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”，因此第145条可作出“允许上诉审撤回起诉”之解释。当然，为避免违反诉讼经济原则，可以进行必要限制。否定说主张：（1）起诉与撤回起诉对应于一审程序，上诉与撤回上诉则对应于二审程序，二审程序中不存在撤回起诉问题；（2） 《民事诉讼法》第174条“适用第一审普通程序”，并不意味着一审程序所有规定均适用于二审程序；（3）根据《民事诉讼法》第13条，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，“法律规定的范围”应理解为“明确规定”，未规定不得作此解释；（4）允许二审程序中撤回起诉会导致司法资源浪费，违背诉讼效益原则。〔1〕肯定说与否定说之争论，参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第890页。实务界主流立场否定二审程序的撤回起诉，但比例极小的部分下级法院为应对实务需要，特定情形下认可撤回起诉。〔2〕对此的详细论述，参见林剑锋：《设定与限制：论民事上诉审中的撤诉》，载《中外法学》2015年第3期。

对于上诉程序中的撤回起诉问题，许多国家都采“肯定”立场，只是在是否允许原审原告撤回起诉后再起诉的问题上，基于对撤诉自由与诉讼经济的不同侧重，方案有所差异。相对而言，德国法和美国法更侧重于撤诉自由。根据《德国民事诉讼法》第269条，诉可在判决发生既判力之前诉讼程序的任何状态被撤回，也可在审级之间或者在高一审级撤回，不过如果原告重新起诉，被告在受到诉讼费用偿付前，可拒绝应诉。〔3〕参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第64-65页。根据《美国联邦民事诉讼规则》第41条第4款，原先在任何法院撤销诉讼的原告基于或包括同样诉讼请求对同一被告起诉时，如法院认为正当，可以命令原告缴纳原先撤销诉讼案件的诉讼费用，并可中止该诉讼直至原告执行这一命令。〔4〕参见《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2001年版，第79页。日本法则更侧重诉讼经济，根据《日本民事诉讼法》第262条，撤诉视为未起诉，但对于本案已作出终局判决后的撤回起诉，不得再提起同一诉讼。〔5〕参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版，第97页。

2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）最终采取“允许但限制”的“折中”方案，根据第338条，“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”然而，该规定在理念和技术上会引发疑问：为什么符合上诉审撤回起诉条件，是“可以准许”，而不是“应当准许”？这是否存在逻辑矛盾？将上诉审撤回起诉条件按照“并列模式”规定，是否会模糊“一般性条件”与“排除性条件”区分？是否表明上诉审撤回起诉规则仍未回归“私人自治”，而是处于“职权主义”阴影下？强调撤回起诉规则在一审程序与二审程序的差异，是否意味着仍未走出“忽视被告”的立法思路，而只是程度有所缓和？作为关联规则，第339条“和解撤诉”的含义究竟是“撤回起诉”还是“撤回上诉”？因此，对民事上诉审撤回起诉规则作出符合民事诉讼法原理和逻辑的解释，不仅有助于第338条和第339条的司法适用，也有助于未来民事诉讼法修改的规则优化。

一、将“可以准许”解释为“应当准许”

根据《民诉法解释》第338条，符合撤回起诉的条件，法院“可以准许”，而非“应当准许”。单从字面看，即使符合条件，法院可以准许，也可以不准许。然而，作“可以”之解释并不符合民事诉讼法原理，甚至不符合形式逻辑，此处“可以准许”应理解为“应当准许”，并且未来《民事诉讼法》正式吸收《民诉法解释》第338条入“基本法”时，应当及时将“可以准许”直接调整为“应当准许”。

首先，在中国立法语境下，“可以”与“应当”已被严格区分。在现代汉语上，“可以”表示“许可”；〔6〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年版，第735页。“应当”表示“应该”。〔7〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年版，第1558页。如果对应英文，前者是“can ，may”；〔8〕参见[英]霍恩比：《牛津高阶英汉双解词典》（第8版），赵翠莲等译，商务印书馆、牛津大学出版社2014年版，第284页、第1285页。后者是“should，must”。〔9〕参见[英]霍恩比：《牛津高阶英汉双解词典》（第8版），赵翠莲等译，商务印书馆、牛津大学出版社2014年版，第1914页、第1363页。《民事诉讼法》及相关司法解释已基本遵循这种区分，并在条文中区别使用。据笔者统计，《民事诉讼法》共使用“可以”字样167次，“应当”字样215次；《民诉法解释》共使用“可以”字样275次，“应当”字样377次。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）共使用“可以”字样42次,“应当”字样63次。

其次，作“可以”之解释在逻辑上存在矛盾。《民诉法解释》第338条明确规定撤回起诉需要“经其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件。用逻辑学语言说，这两项条件构成了准许撤诉效果的“充分条件”，即p是q的充分条件意味着有p必有q。〔10〕参见[美]欧文•柯匹、卡尔•科恩：《逻辑学导论》（第11版），张建军、潘天群等译，中国人民大学出版社2007年版，第325页。只要符合第338条的条件，法院准许撤诉就是“必须为”的“应当准许”，而不是“可选择”的“可以准许”，否则就会颠覆两项条件的“充分条件”地位，并引发尚有哪些条件应当加入的追问：难道规则制定者真的还考虑了别的条件？如果有，为什么不在第338条直接标示？存在另外条件意味着即使符合第338条的条件，也不算完全满足，不能产生“准许撤诉”的效果，如此第338条所定条件的意义何在？

再次，作“可以”之解释威胁民事诉讼法处分原则。撤回起诉属当事人处分范畴，这是《民诉法解释》设定上诉审撤回起诉规则时重点强调的，〔11〕参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第892页。也是其进步性的主要体现。如果严格贯彻处分原则，结果必然是法院“应当准许”，除非有法定例外。就撤回起诉规则而言，这种例外包括两种：一是其他当事人不同意，因为原告撤诉必然影响被告利益；二是损害国家、集体或他人利益，这本就是处分原则的限制因素。满足《民诉法解释》第338条规定的两项条件后，准许已不是问题，因为“例外”已通过“条件”排除。在此意义上，“可以准许”规定与处分原则相冲突，其使得处分权行使的结果变得不确定。我们大谈基于处分原则要求而设置上诉审撤回起诉规则，但却容许“符合条件，可以准许”这种侵蚀处分原则的设计？这某种程度上反映了处分原则在中国语境下的艰难处境和渐进历程，处分原则一直处于“被逐步松绑”的状态，常常需要向“干预”原则“为权利而斗争”。

最后，“可以准许”也许是裁量性规则的常态（尤其在中国语境下），但却有悖于第338条设定条件的初衷。《民事诉讼法》第145条提供了绝好例证。根据第145条，“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，其实该条文可换一种表述：“宣判前，原告申请撤诉的，人民法院可以准许。”准许还是不准许，取决于法官对法律未明言而留待其裁量之“条件”的判断。试想，如果第145条设定了撤回起诉的明确条件，无论是“可以准许”还是“是否准许，由人民法院裁定”都不合适。如果《民诉法解释》第338条未规定具体条件，表述很可能是这样的：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，人民法院可以准许”或者“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，是否准许，由人民法院裁定”。

二、将并列条件解释为“一般性”与“排除性”关系

对上诉审撤回起诉规则，《民诉法解释》第338条设定了“其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，但将两条件作“并列”处理，既显粗糙，也不准确，不符合科学立法要求。将两条件的关系解释为“原则加例外”，将“其他当事人同意”作为一般性条件，将“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”作为排除性条件，才是符合民诉法原理的精致理解。未来民事诉讼法重新调整规则时，建议将“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”重新表述为“但损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。

《合同法》将“合同有效”与“合同无效”分别作出规定提供了“科学立法”的例证。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”一般性条件与排除性条件绝不仅是理论分类的需要，更反映了制度中原则与例外的关系，有助于展示规则的内在逻辑。合同有效与合同无效分别规定是贯彻民法“私人自治”的需要，即只要不存在无效情形合同就当然有效，但如果将合同有效与无效混在一起，需要先排除无效情形，“私人自治”也就谈不上了。

《民诉法解释》第338条将“其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”并列，同样存在侵蚀“私人自治”的问题。并列模式表明规则制定者仍未从根本上突破《民事诉讼法》第145条的“管制”和“裁量”思路，只是有所“缓解”而已。《民事诉讼法》第145条固守“原告申请——法院审查”的框架，没有被告利益关切的影子，未从原被告私人博弈的角度设计规则。〔12〕参见霍海红：《论我国撤诉规则的私人自治重构》，载《华东政法大学学报》2012年第4期。《民诉法解释》第338条虽通过“其他当事人同意”条件考虑了被告利益，但却未将其凸显为“原则”，而是与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”条件并列，更像是《民事诉讼法》第145条的纯粹“管制”或“裁量”框架之下给“私人自治”开了一扇“小门”，而“法院可以准许”的立法表述则进一步强化了“职权主义”的色彩。

三、“条件”的判断标准

《民诉法解释》第338条设定了“其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，接下来的问题是，如何确定条件是否成立。对此，司法解释并无明文，最高法院解说书也未涉及。然而，这个问题既涉及《民诉法解释》第338条如何适用，也涉及如何避免第338条被误用。对“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”条件，应由法院依职权查明确定。一方面，根据《民事证据规定》第15条和《民诉法解释》第96条，“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的事实或证据属于法院应当依职权调查取证的事项。另一方面，由法院查明和确定条件成立，也是撤回起诉规则“私人自治”精神的必然要求。不是由当事人提出和证明撤回起诉申请“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”，而是由法院提出和确定撤回起诉申请“损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”，只有这样才能确保撤回起诉规则真正贯彻了处分原则，而不是将处分原则停留在“承认撤回起诉规则”这一点上。

至于“其他当事人同意”条件，主要不是“条件”的“证明”问题，而是“撤诉”的“程序”问题，这也是《民诉法解释》第338条未完成之使命。以德国法和日本法为例，根据《德国民事诉讼法》第269条，撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示。未在言辞辩论中表示的撤回诉讼，须提出书状表示。如果撤回诉讼生效以被告同意为必要，书面申请应当送达被告。如果被告已预先被告知下述法律后果，则书面申请送达被告之日起两周的不变期间内，被告对撤回诉讼没有提出反对的，视为被告同意撤回诉讼。〔13〕参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第61页。

根据《日本民事诉讼法》第261条，撤诉申请人应当向对方当事人送达以书面撤回诉讼的书状和在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的笔录副本。自受撤回诉讼的书状送达之日起两周以内，如果对方当事人不提出异议，则视为同意撤回诉讼。在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的情况下，如果对方当事人出庭该期日自撤回诉讼的当日起，视为同意；如果对方当事人未出庭该期日，从副本送达之日起两周以内对方当事人不提出异议，也视为同意。〔14〕参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第97页。我国未来应设立类似规则，从而使上诉审撤回起诉规则更具操作性。

四、《民诉法解释》第338条的反思意义

民事上诉审撤回起诉规则本应是撤回起诉规则整体的一部分，而非一个新的独特创造。然而，我们普遍对《民诉法解释》第338条的制度突破给予了“孤立”理解，以至于我们处处将其置于同《民事诉讼法》第145条“对比”的位置上，强调其特殊性。事实上，《民诉法解释》第338条提供了重新审视撤回起诉规则整体的新契机，在此意义上，我们目前似乎低估了第338条的反思意义。

（一）为什么是“被告中心”？

撤回起诉是原告掌握“主动权”和“启动权”的制度，原告撤诉直接导致被告陷入利益受损状态，因此，撤回起诉规则采“被告中心主义”立场，以被告利益是否受损决定法院是否准许，相应作为撤回起诉规则核心的“条件”主要与被告有关。各国民诉法理论也主要强调这一点，“诉之撤回需要被告的批准……批准是适宜的，因为诉讼不经裁判——从被告立场出发：不经诉的实体驳回——就结束了，因而可能会减少对被告的权利保护”，〔15〕[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第228页。“在撤诉中，由于纠纷之解决未获得程序上的保障，因此有可能使被告此前展开的防御活动完全变得无意义，因而法律规定，如果被告已经对诉进行了某种防御，进而产生获得驳回请求判决之利益，那么不经被告之同意，撤诉将不产生效力”。〔16〕[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第239页。况且，原告撤回起诉，其目的原本就多样，未必“高大上”，原告撤回起诉原本就存在“证据不足”“缓兵之计”等情形。

大陆法系国家大多明确规定“被告答辩后须经其同意”的撤诉条件。根据《德国民事诉讼法》第269条，“原告只能在被告就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示”。〔17〕《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第61页。根据《日本民事诉讼法》第261条，“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力”。〔18〕《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版，第97页。根据《法国民事诉讼法》第395条，“撤回起诉，仅在经被告接受时，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护，或者未提出不受理请求，被告之接受并非必要”。〔19〕《法国民事诉讼法》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第81页。我国《民事诉讼法》尚无此种规定，民诉法学界倒是已有共识，三个代表性学者建议稿都主张规定“被告答辩后，非经其同意，原告不得撤回诉讼”。〔20〕参见江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第227页；张卫平主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿及释义》，厦门大学出版社2011年版，第308页；杨荣馨主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉（专家建议稿）立法理由与立法意义》，清华大学出版社2012年版，第155页。

不过，实务界似乎更强调放松对原告撤诉处分权的过分限制，并力图类型化不准撤诉的理由类型，比如，“在司法实践中，对于原告在诉讼过程中提出撤诉申请的，负责案件审理的审判法官首先要审查原告的撤诉是否合法，即原告申请撤诉是否符合法律规定的程序；其次要审查原告的撤诉是否出于自愿，是否存在被胁迫等情况；最后要审查原告是否存在规避法律的情况，是否存在法律不允许撤诉的情形……对于是否准许原告撤诉，审判法官应当摆正自己的位置，对于原告的申请，法官的职责是对申请进行审查，法官所起的作用是把关作用，是对当事人处分权的合理限制，而不是任意限制，审判法官审查原告撤诉的主要目的是更好地维护当事人的合法权益，保障诉讼秩序的稳定和诉讼的有序进行”。〔21〕江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2015年版，第581-582页。实务界这一倾向进步明显，并有助于贯彻处分原则，但却不足以单独支撑撤回起诉规则，因为撤回起诉规则的私人自治转向，既包含不过分干预原告处分权，也包括由原告与被告相互博弈。

（二）重要的是“撤回起诉”，而不是“上诉审”

对《民诉法解释》第338条“其他当事人同意”条件的“立法理由”，最高法院权威解说书主要强调保护被告利益，防止利益失衡：“从利益衡量角度考量，允许一审原告在二审程序中撤回起诉，将侵害被告的程序利益，有违实体正义。尤其当一审原告在二审程序中为被上诉人又撤回起诉的，不仅被告支出的诉讼成本无法得到补偿，还可能再次被原告起诉，双方权益明显失衡”。〔22〕沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第892页。事实上，就保护被告而言，上诉审撤回起诉规则并无特别之处，《民事诉讼法》第145条的一审撤回起诉规则也有保护被告的必要，就像许多国家通常所做的那样。不仅仅是“其他当事人同意”条件，“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的”条件也绝不是上诉审撤回起诉规则的特色。《民事诉讼法》第145条未言明的不准撤诉理由，主要就是撤诉人有违反法律的行为，双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益，〔23〕参见《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条，第190 条。等等。因此，就《民诉法解释》第338条前半段规定的撤回起诉条件而言，重要的不是“上诉审”程序，而是“撤回起诉”本身。

但目前的许多理解似乎正好相反，权威解说书常常在与一审程序的比较中论证上诉审撤回起诉规则的正当性，凸显“上诉审”语境对第338条方案的意义，比如，“第一审程序中撤回起诉仅为原告对自身权利的处分，而案件进入第二审程序，已经一审人民法院作出审理和裁判，势必对案涉相关当事人的权利义务产生影响，若相关当事人只能对原告的起诉、撤诉被动接受而无任何提出异议的权利，双方权益显然有所失衡，故在第二审程序中原审原告申请撤回起诉应经其他当事人同意”，〔24〕沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第896页。“在第二审程序中，因为诉讼已经进行了相当一段时间，各方当事人也投入了不少的时间、精力和金钱，因此，如果原审原告申请撤回起诉，不仅关系到自身的利益，也关系到其他当事人的尤其是被告的利益”。〔25〕江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指引》（上），法律出版社2015年版，第790页。如果我们只看到上诉审撤回起诉规则“从无到有”的突破，而看不到未来重新反思和设计整体撤回起诉规则的契机，我们才真正低估了《民诉法解释》第338条的深远意义。

（三）“奇怪”的《民诉法解释》第238条

如果说《民诉法解释》第338条可以视为对撤回起诉规则的整体反思，而不限于上诉审，似乎可以说《民诉法解释》第238条更直接地反思了一审撤回起诉规则。然而，得出这一结论恐怕言之过早。作为新增条款，《民诉法解释》第238条第2款规定：“法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。”似乎该条款已经表明“被告同意”进入一审撤回起诉规则，从而显示《民诉法解释》在一二审撤回起诉规则上做了总体上协调一致的安排。最高法院权威解说书也针对第238条指出：“司法实践中，在原告证据不足情况下，法官有时会鼓励原告撤诉；原告为了避免败诉的后果，也愿意申请撤诉。根据现行法律规定，原告撤诉后其实体权利并不受影响，其仍可以搜集证据再次提起诉讼。但是被告参加诉讼的 成本得不到弥补，且面临重新被起诉的风险，造成诉累。因此法院应询问被告是否同意原告撤诉，避免原告滥用权利损害被告的利益。”〔26〕沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第617页。

必须承认，最高法院对一审撤回起诉问题的认识已有很大进步，但《民诉法解释》第238条第2款却不足以完成一审撤回起诉规则“私人自治重构”的使命，甚至其出现有些“奇怪”。首先，第238条第2款在时点上只限于“辩论终结后判决前”，而非整个一审程序，实质影响力有限。其次，《民事诉讼法》第145条只将撤诉限定在“宣判前”，并不以“辩论终结”为时点区分“前后”，为何《民诉法解释》第238条第2款却只限定在“辩论终结后”？最后，《民诉法解释》第238条第2款显示的逻辑似乎与第338条一样，即“一审辩论终结后”与“二审审理过程中”都属于“案件告一段落”的状况，因而面临保护被告和防止司法资源浪费的特殊意义。这就意味着第238条第2款仍然主要是按照二审程序的逻辑展开的，而不是按照撤回起诉的逻辑展开的。

五、“和解撤诉”的解释原理——以《民诉法解释》第339条为中心

《民诉法解释》第339条规定：“当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该条文原样照搬了《民诉法意见》第191条。但其中的“和解而申请撤诉”究竟是撤回上诉还是撤回起诉，无论从《民诉法意见》的实施到《民诉法解释》的颁布却一直存在争议。

甚至在《民诉法解释》起草者内部也欠缺共识，一本解说书持“撤回起诉”观点：“若因达成和解协议原审原告申请撤回起诉，其法律后果为诉讼系属自始溯及消灭，诉讼程序终结，当事人应依约履行其自行达成的和解协议，但若一方不履行和解协议，当事人不能就原争议事项再行提起诉讼，因依据本解释第三百三十八条之规定，在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”〔27〕沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第898页。另一本解说书则持“撤回上诉”观点：“在第二审程序中当事人达成和解协议而申请撤诉的，指的是撤回上诉而不是撤回起诉，此时第二审人民法院应当告知当事人是否知道撤回上诉的后果，以及履行和解协议和执行一审判决的关系，避免当事人因为误解而错误的行使处分权。”〔28〕江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指引》（上），法律出版社2015年版，第791-792页。在笔者看来，无论是否有《民诉法解释》第339条，达成和解协议后的撤回起诉和撤回上诉，其实都已经可从现行法找到依据。当然，由于二审程序中撤回起诉与撤回上诉的主体并不一致，撤回起诉的只能是原审原告，而撤回上诉的只能是上诉人。不过，这并不影响下文的论证，因为主体的差异是因撤回起诉和撤回上诉二者的差异造成的，而与《民诉法解释》第339条无关。

（一）和解而撤回起诉已被《民诉法解释》第338条所确认

根据《民诉法解释》第338条，当事人达成和解协议后，原审原告申请撤回起诉，法院裁定准许撤诉，诉讼程序终结，诉讼系属自始消灭，若当事人一方不履行和解协议，当事人也不得就原纠纷重新提起诉讼。在此过程中，由于当事人已达成和解协议，很容易判断符合“其他当事人同意”条件，法院只需判断“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”条件即可。因此，如果《民诉法解释》第339条想要表达的是“因和解而撤回起诉”，该意旨已可通过第338条实现。

在二审程序中，无论原审被告还是法官，通常都希望撤回起诉结果的发生。对原审被告而言，撤回起诉的结果有二：一是按照和解协议履行义务；二是不会担心再被原告起诉。这种结果在原审被告看来比一审判决更有利，至少不是更不利。对法官而言，准许撤回起诉的结果有二：一是诉讼程序终结，诉讼系属自始消灭，甚至一劳永逸消除了再审的“隐患”；二是撤诉在司法考核体制内属于“加分”指标，根据《人民法院案件质量评估指标体系》，撤诉率越高，表明当事人放弃诉讼权利的情况越普遍，纠纷得以平息的越多。〔29〕参见张军主编： 《人民法院案件质量评估体系理解与适用》，人民法院出版社2011 年版，第203页。

（二）和解而撤回上诉符合《民事诉讼法》第173条和《民诉法解释》第337条的规定

《民事诉讼法》第173条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”《民诉法解释》第337条对撤回上诉“条件”作出明确规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。”民诉法理论认为，撤回上诉效力有二：一是二审程序终结，二是一审裁判发生效力。〔30〕参见李浩： 《民事诉讼法学》，法律出版社2014 年版，第372 页；刘家兴、潘剑锋主编：《民事诉讼法学教程》（第四版），北京大学出版社2013年版，第251页。总之，“条件”与“效力”已构成撤回上诉的完整规则。至于当事人因何动机而撤诉，是基于时间、费用或者未来人际关系而放弃上诉，还是私下达成在其看来比一审判决对自己更有利的和解协议等，根本不是个问题。因此，如果《民诉法解释》第339条想要表达的是“因和解而撤回上诉”，该意旨依《民事诉讼法》第173条和《民诉法解释》第337条即可实现。

真正的问题是和解协议与一审判决的关系问题，这是一个突出的实践问题，司法实践中，一些二审裁定书一方面明确提到“因双方当事人达成和解”等撤回上诉理由，另一方面又不对一审判决的处置作出回应，表明了该问题的突出存在。最高法院第2号指导性案例“吴梅案”对“和解协议是否可以阻碍生效一审判决的执行”给予了否定回答，〔31〕参见《人民法院报》2011年12月21日。并引发学界的热烈讨论。〔32〕代表性文献，参见王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议》，载《法学研究》2012年第4期；吴泽勇：《“吴梅案”与判决后和解的处理机制》，载《法学研究》2013年第1期；严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，载《中国法学》2012年第4期；郑金玉：《和解协议与生效判决关系之债法原理分析》，载《比较法研究》2015年第4期等等。该问题看似是和解撤诉的问题，但根源还是我国诉讼和解协议缺乏独立效力，申请制作调解书与申请撤回上诉充其量只是诉讼和解后当事人的行为选项，而非诉讼和解自身的效力。上诉审撤回起诉规则的出台只是为缓解和解协议与一审判决的冲突提出另一出路，并非从根本上消除了冲突，毕竟撤回上诉是允许的。

大陆法系普遍将诉讼和解赋予强制执行之效力，从而避免了我国上诉审撤回上诉后与一审判决冲突的难题，值得借鉴。根据《德国民事诉讼法》第794条，“当事人双方之间，或当事人一方与第三人之间，为解决诉讼，对于诉讼的全部或诉讼标的的一部分，在德国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解，以及依第一百一十八条第一款第三句或第四百九十二条第三款在法官的记录中记载的和解”，〔33〕《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第168-169页。可强制执行。根据《法国民事诉讼法》第130条和第131条，“和解协议的内容，即使是部分和解，以笔录为见证确认；笔录由法官及各方当事人签字”，“见证、确认和解的笔录，可提交其节本。节本等于执行凭据”。〔34〕《法国民事诉讼法》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第29页。

也许有人会质疑，大陆法系的诉讼和解与我国诉讼调解发挥了基本相似的功能，而与我国诉讼和解不同，因此，我们不能简单追求与大陆法系诉讼和解制度的趋同。事实上，本文并不打算否认诉讼调解发挥了大陆法系诉讼和解的功能，但如果我们要继续保留诉讼和解制度，就应朝有利于发挥其作用、确保其独立性的方向努力，赋予其强制执行效力。否则，我们干脆明确否定诉讼和解独立性，强制性要求当事人达成诉讼和解后必须申请制作调解书，纳入诉讼调解轨道。无论采取上述哪一种方式，都好于目前承认诉讼和解却不赋予其强效力的做法，后者不仅容易产生不必要的实践难题，还无法给当事人提供稳定预期。

六、结语

《民诉法解释》第338条的民事上诉审撤回起诉规则具有“填补空白”的意义，但该规定及关联规则的结构和表述也存在缺陷或含糊，适用时应注意作出合乎民事诉讼法原理和逻辑的解释，并考虑未来适时进行规则调整。第一，应将作为裁定结果的“可以准许”解释为“应当准许”； 第二，将形式上“并列关系”的“经其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，解释为“一般性”与“排除性”关系；第三，上诉审撤回起诉规则应视为重构一审撤回起诉规则的“排头兵”，事实上除“不准再起诉”外，二者不应有实质差别；第四，将《民诉法解释》第339条后半段的“和解而申请撤诉”解释为“撤回起诉”和“撤回上诉”均可。

本文的基本结论及其论证，植根于如下几个基本立场。第一，致力于规则的逻辑性和精致化是科学立法的基本要求。立法从“大处”讲要反映立法者的规范意图，为司法者提供适用指引，从“小处”讲要精确传达制度理念和操作细节，避免误解和误用。本文对上诉审撤回起诉规则的“解释论”就是这样一次讲求“逻辑”和“精致”的尝试，而并非“小题大做”的“吹毛求疵”。第二，立法论与解释论在一定程度上的统一。立法论与解释论虽代表了两种不同的研究进路，但并非不会交叉、影响与合作。在对规则进行解释时，考虑立法论立场，对于避免过分拘泥条文表述，对于选择更具生命力的解释方案，都不无益处。本文不少分析都带有反思性质，甚至主张未来立法时应进行修改或调整，但在《民诉法解释》刚刚颁布实施的背景下，更倾向于将未来的方案尽可能在既有条文的解释中实现。

（责任编辑：宫雪）

*张艳，吉林省委党校（吉林省行政学院）助理研究员，吉林大学理论法学研究中心、法学院博士研究生。本文系2011计划国家司法文明协同创新中心之研究成果。