醉驾刑罚完善之构想——以海峡两岸比较为中心

贾长森

醉驾刑罚完善之构想——以海峡两岸比较为中心

贾长森*

目次

一、前言

二、两岸醉驾立法比较

三、司法判决实证分析

四、刑罚判决的对比及启示

五、结语

当今，醉酒驾驶机动车辆而导致的重大交通事故频发，为了强化对公众安全的保障，世界各国都强化了刑法对醉驾行为的规制。大陆地区和台湾地区都将醉驾入刑，并在司法实践中产生了大量的司法判例，通过对比分析这些判例可以发现两岸对醉驾行为的定罪量刑存在着诸多差异。由于台湾地区醉驾的立法时间较早，司法运作的经验较为成熟，其相关做法可以成为大陆地区完善相关司法活动的借鉴素材，通过这种经验的学习和借鉴应能推动大陆地区有关醉驾行为定罪量刑的发展和完善。

醉驾酒精含量自由刑罚金刑累犯

一、前言

据统计，截至2015年10月底，大陆地区机动车的保有量为2.76亿辆，全国机动车驾驶人3.22亿人，机动车违法引发的交通事故约占事故总数的97.96%。〔1〕参见《中国交通概况》，来源：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2005-11/02/content_3720154.htm，2015年12月29日访问。规模庞大的机动车保有量对公共安全所造成的巨大威胁，体现着人类自身制造的风险所带来的危害。“人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。”〔2〕劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。事实上，在立法之初醉驾问题已经成为一

*贾长森，北京师范大学博士研究生。

个严重的社会问题，“车辆的保有量正在逐年提高，相伴而生的违法驾驶行为及其所致的交通事故频发”，“特别是醉酒驾车和飙车行为，因其具有高度危险性，极易造成恶性事故”。

〔3〕

郎胜主编：《中华人民共和国刑法修正案（八）释义》，法律出版社2011年版，第67页。

为了遏制醉驾危害的扩大，大陆地区采取了多数国家和地区的做法，将醉驾行为纳入刑法的评价范围。2011年5月1日颁布实施的《刑法修正案（八）》将醉驾行为犯罪化，用刑罚手段调整醉驾行为。醉驾入刑实施以来对遏制醉驾行为取得明显效果，根据大陆公安部交管局统计，2011年5月1日至15日，全国共查处醉酒驾驶机动车案件2038起，较去年同期下降35%。因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%和11.1%。

〔4〕

参见卢建平：《一个学者关于醉驾入刑的理性审视》，来源： http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2011-05/25/ content_2675923.htm?node=20738，2015年9月20日访问。

然而，理论界、实务部门对醉驾入刑后的各种争议从未消匿，例如醉驾应否一律入刑，醉酒标准是否合理，醉酒驾驶的车辆类型如何界定，是否应设立累犯制度，罚金刑适用情形的区分等等都存在不同的认识。

〔5〕

参见赵秉志、袁彬：《“醉驾入刑”的热点问题探讨》，载《刑法论丛》2011年第3期；周祥：《“醉驾不必一律入罪”之思考》，载《法商研究》2012年第1期；梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》2013年第3期；王永杰：《构建我国的醉驾累犯制度初探》，载《政治与法律》2012年第4期。

如何能够找到合理的依据，进而找到化解争议的学理支持，使得在醉驾入刑时能够形成较为统一的认识，制定出切实可行的定罪量刑标准是一个急需解决的问题。

我国台湾地区醉驾入刑的时间相对较早，司法实践的探索期限较长，刑法对醉驾的规制取得了预期效果。1990年台湾地区通过刑法修正案对台湾刑法第185-3进行了修改，规定“服用酒类或其他类之物过量致意识模糊而驾驶交通工具”进行刑事处罚。〔6〕参见林山田：《刑法各罪论（下册）》，元照出版有限公司2006年版，第310页。1999年再次修改，提高法定刑和增加加重结果犯。〔7〕参见《“立法院”今三读通过“刑法第185条之三条文修正草案”》，来源：http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=248708&ctN ode=27518&mp=001，2015年9月20日访问。具体内容修改内容为：1.刑法第185条之三，刑度由“一年以下有期徒刑、拘役或科或并科十五万元以下罚金”修正为“二年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金”；2.增订刑法第185条之三第2项：“因而致人于死者，处一年以上七年以下有期徒刑；致重伤者，处六月以上五年以下有期徒刑。”台湾地区醉驾入刑取得比较好的司法效果，据统计，台湾地区在1999年将入罪标准大幅度降低，〔8〕修改后的刑法第185—3中醉驾起诉标准由修改前的吐气0.55毫克／公升，血液浓度0.11以上，修改为吐气0.25毫克／公升，血液浓度0.05以上。但酒驾的犯罪率并没有相应地大幅度上升，“‘内政部’警政署表示，面对酒驾肇事警方采取‘零容忍’态度执法，经过长期的倡导后，虽然仍有民众不顾大众安全照样酒驾，但近期酒驾案件已大幅下降”。〔9〕游凯翔：《酒驾肇事死亡人数有下降趋势》，来源：http://www.msn.com/zh-tw/news/other/%e9%85%92%e9%a7%95%e8%82 %87%e4%ba%8b%e6%ad%bb%e4%ba%a1%e4%ba%ba%e6%95%b8-%e6%9c%89%e4%b8%8b%e9%99%8d%e8%b6%a8%e5%8b%a2/ ar-BBjEkw7，2015年10月10日访问。据警政署统计，2015年1月至4月酒驾肇事死亡人数55人，与2014年同期相比，酒驾死亡人数减少11人。

然而，受刑事立法和办案理念的制约，两岸在具体的醉驾案件的司法效果上存在诸多差异，笔者意在通过对两岸刑事立法和司法判决的分析，希冀能发现一些对大陆醉驾定罪量刑具有借鉴意义的素材，这是本文论述的重点。

二、两岸醉驾立法比较

对两岸司法判决的比较必然离不开对刑法分则罪名的立法比较。立法的比较可以从两个方面展开：一个是犯罪要素的比较；另一个是犯罪效果的比较，也即法定刑的比较。

（一）醉驾犯罪构成要素的比较

就醉驾而言，酒精含量、机动车以及道路是容易发生认识分歧的构罪要素，也是该罪的基本构成要素。

1.醉酒标准

大陆刑法第133条之一第2款仅有“醉酒驾驶机动车的”的规定。司法实践中，判断是否“醉酒”的依据是2011年7月1日国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB 19522-2004），其规定血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml为醉酒驾驶。台湾地区刑法第185条之三规定“驾驶动力交通工具而有下列情形之一者，处 2 年以下有期徒刑，得并科 20 万元以下罚金”，其中第1项规定“吐气所含酒精浓度达每公升0.25毫克或血液中酒精浓度达0.05以上”。可见，大陆与台湾地区均对醉酒标准作了直接明确，无需借助其他规定进行司法适用的判断。

对比可知，两岸刑事立法对醉酒的认定标准不同。大陆地区刑事立法中“醉驾”要求行为人血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml，而台湾地区采取的标准是吐气所含酒精浓度达每公升0.25毫克或血液中酒精浓度达0.05以上。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB 19522-2004）中的换算公式：BAC（血液中酒精浓度）=BrAC（呼吸酒精浓度）×2200，可知血液中酒精浓度80mg/100ml相当于0.3636mg/L，也就是说大陆酒驾的入罪标准比台湾地区要高约44%。

2.机动车的界定

大陆地区对机动车的判断，司法实践中的依据是2014年9月1日由公安部颁布实施的《机动车类型、术语和定义（GA802-2014）》，该规定将机动车界定为：“以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，包括汽车及汽车列车、摩托车、轮式专用机械车、挂车、有轨电车、特型机动车和上道路行驶的拖拉机，但不包括虽有动力装置但最大设计车速、整备质量、外廓尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车。”

在台湾地区，根据2011年台湾司法部门公布的解释函，“动力交通工具”是指“是以电力或引擎动力等作用者，至其为蒸汽机、内燃机，抑或系柴油、汽油、天然气、核子、电动，均非所问。又所谓交通工具不限于陆路交通工具，尚包含水上、海上、空中或铁道上之交通工具”。〔10〕参见2011年5月31日台湾“法务部”法检字第1000014063号函释。动力交通工具的范围较广，动力来源既包括蒸汽、内燃、电动等，几乎除了人力、畜力全部被涵盖在内。〔11〕需要注意的是，在台湾地区动力交通工具的范围明显不同于“车辆”的范围，根据台湾地区的《道路交通管理处罚条例》第3条第8项解释，“车辆”是“指在道路上以原动机行驶之汽车（包括机器脚踏车）或人力、兽力行驶之车辆”。

比较可见，从车辆的限定而言，台湾地区醉驾犯罪所要求的车辆标准要低于大陆地区，这也反映出台湾地区刑法的严厉性。

3.道路的界定

大陆地区的司法实践中，危险驾驶罪中“道路”的判断依据是2011年5月1日修订实施的《道路交通安全法》，其中第119条第1项的规定：“指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公共通行的场所。”而根据台湾《道路交通管理处罚条例》第3条第1项的解释，“道路”是指“公路、街道、巷衖、广场、骑楼、走廊或其他供公众通行之地方”。可以看出，这里的“道路”主要是根据其功能来进行界定的，即公众通行。

大陆地区的刑事立法对道路构成犯罪的通行对象进行了限定，那就是“机动车通行”，强调的是道路的通行功能；而台湾地区对道路进行了宽泛的规定，界定为“供公众通行”，强调的是道路的公共场所特征，可见台湾地区的道路界定范围要比大陆地区宽泛得多。

（二）刑罚设置的比较

两岸的刑罚都包括两个部分，一个是自由刑部分，另一个是罚金刑部分。在刑罚的适用原则、适用强度上都存在差别，具体可作如下归纳。

1.自由刑部分的差异

大陆的危险驾驶罪的自由刑是拘役刑，刑罚的期限最低为1个月，最高为6个月。而台湾地区的不能安全驾驶罪所判处的自由刑是有期徒刑，刑罚的期限为2个月至2年，也就是说两岸自由刑的最低刑期相差1倍，而在最高刑期上，台湾是大陆的4倍。另外，刑罚的性质和法律后果也不一致，“受有期徒刑之执行完毕或执行一部分而赦免后，五年以内再犯有期徒刑以上刑罚者，成立累犯，加重其刑，但受拘役之执行者，则不生累犯问题”。〔12〕蔡墩铭：《刑法总论》，三民书局2011年版，第324页。“此外，处拘役之人犯在监狱内应与徒刑之人犯，分别拘禁。”〔13〕林山田：《刑法通论（下册）》，菩菱设计印刷2000年版，第392页。显然，台湾地区对醉驾行为适用的刑罚严厉程度要远高于大陆地区。

2.罚金刑部分的差异

大陆的危险驾驶罪是并处罚金刑，也就是必处罚金刑，法官没有选择的余地。台湾地区的罚金刑是“得并科”，这里的“得并科”是“指法定主刑有前、后两种，可单科前者，但亦可并科后者，惟不可单科后者”。〔14〕林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2006年版，第623页。也就是说在台湾地区,对于是否判处罚金刑，法官可以进行选择，而非必然科处。

如果将两岸醉驾犯罪的主刑置于各自的刑罚体系中就会发现：其一，台湾地区醉驾行为最高可处2年有期徒刑，根据台湾地区刑法规定，有期徒刑最高刑期为15年，具有数罪并罚等情节最高为20年。醉驾的最高刑期占到最高刑的十分之一，不可谓不重。而在大陆地区，拘役刑罚最高为6个月，即使有期徒刑最高刑期为15年，数罪并罚最高为25年。单就刑期而言，醉驾的最高刑期只占到最高刑期的五十分之一，不可谓不轻。从刑期角度分析可以看出，台湾地区对醉驾行为的刑事处罚更加严厉。其二，台湾地区醉驾的刑种为有期徒刑，刑法的否定性评价较为严厉，并可在以后的犯罪中再生累犯、再犯等从重处罚情节。大陆地区醉驾的刑种为拘役刑，相对自由刑而言，刑法否定性稍弱，也不会再生累犯、再犯情节。

而在罚金刑的适用上，大陆地区采取并科制，台湾地区采取选科制，看似大陆的罚金刑要比台湾严厉，但就罚金数量而言很难分出两地罚金刑究竟孰更严厉，因为事实上存在选处罚金额度比并处高的情况。

三、司法判决实证分析

两岸在醉驾犯罪构成要求和刑罚设置上存在上述差别，而刑事立法又是刑事司法活动的依据，这必然会在定罪量刑上体现出醉驾犯罪处断的差异性。另外，除了受刑事立法的影响，刑事政策、司法理念、司法传统等也会对醉驾案件的处理产生影响。具体的影响因素以及影响的程度，有必要通过对具体案件的实证分析来进行认识和把握。为了能够客观、公正地分析司法判决的情况，笔者在样本的选取上采取了分析标准的同一性，也就是变量的一致性，同时也尽可能地涵盖更多具有代表性的样本，争取做到符合样本选取的两个基本要求，即“一是样本分析单位要一致；二是样本尽可能大,且随机”。〔15〕白建军：《司法实证分析》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。在样本分析中，笔者将对照两岸司法判决中的异同，并主要对不同之处进行分析，进而探索差异的原因所在，为论证提供数据支撑。

（一）样本介绍

醉驾判决书的选取均来源于司法部门的官方网站，大陆地区为“中国法院网”；台湾地区为“司法院网”。〔16〕中国法院网，来源：http://old.chinacourt.org/cpws/，2015年4月10日访问。司法院网，来源：http://www.judicial.gov.tw/，2015年10月2日访问。从大陆地区选取10个省、市的36个基层法院100件醉驾的刑事判决；同理，从台湾地区也选取10个地方法院100件醉驾的刑事判决书，每个基层法院选取10件。为了保证对比素材相对的公平性、客观性，所选取的判决书均为2015年以来的判决，基于大陆地区醉驾案件判决数量较大，故选取时间跨度相对较短，为2015年1月至3月。台湾地区醉驾案件判决数量相对较少，故选取时间跨度相对较长，为2015年1月至9月。

所选取的参数中包含两个方面的内容：一个是定罪量刑情节，包括血液中酒精含量，累犯、再犯情节，驾驶车辆类型，是否造成实际危害等；另一个是刑罚适用情况，包括所判自由刑刑期，罚金刑数额等因素。当然，这其中也包括作为定罪和量刑的双重评价因素，例如血液中的酒精含量，它既是是否构成醉驾的判断标准，也是刑罚轻重选择的标准。

（二）样本图及其分析

1.酒精含量与自由刑之间的关系

在大陆、台湾的判决书的酒精含量中各选取两个节点，三个区间（见表1）进行比较，两个节点所对应的刑罚期限区分较为明显，便于对刑罚的适用状况进行比较研究。相应的，鉴于刑罚严厉性区分的需要，以及短期自由刑（大陆为拘役，台湾为有期徒刑）本身的非严厉性的特点，笔者将以相对严厉的3个月以上的刑期为比较对象。

表1　酒精含量与自由刑比例表

通过表1可以看出，两岸司法判决都对酒精含量的危害性有较为充分的认识。大陆地区酒精含量在140mg/ml及以下时，3个月以上刑期的适用比例为22.7%，而当酒精含量达到200mg/ml时，3个月以上刑期适用比例增加到45.8%，增幅为23.1%。台湾地区酒精含量在0.5mg／L及以下时，3个月以上以上刑期比例仅为34.7%，当酒精含量达到1mg／L时，3个月以上自由刑适用比例为100%，增幅为65.3%。在两岸判决中，刑罚的量都随酒精含量的增加而增加。

不同之处在于大陆地区酒精含量的增加与刑期的增加并不同步，即使血液中酒精含量达到200mg/ml时，判处3个月以上拘役刑的比例也只有45.8%，也就是说还有54.2%的案件判处的是3个月以下的刑期。统计数据显示，在大陆地区，即使血液中酒精含量达到200mg/ml及以上时，仍有25%的犯罪被判处1个月拘役刑。而在台湾地区的判决中，当酒精含量超过一定数值时，较重的刑罚便成了必然选项。

从增幅关系上可以看出，自由刑与酒精含量的增加比例并不一致，特别是当酒精含量达到一定数值时，大陆地区判决中适用较重刑罚的比例依然低于50%，而台湾地区适用的比例为100%。基于对两岸关于醉驾的刑法理论的理解和对判决内容的分析、比较可以发现，造成两岸刑罚适用上差异的原因可以归纳为以下几点。其一，刑罚适用标准上的差异。大陆地区在《刑法修正案（八）》中将醉驾纳入刑法规制的范畴，然而由于司法适用的时间较短，各地司法机关在刑罚适用标准认识上存在着较大出入，造成实际案件的办理过程中刑罚适用标准不统一。台湾地区醉驾入罪时间较长，刑罚适用标准趋同性较强，所以在案件中刑罚适用不会出现较大偏差。其二，刑罚适用观念上的差异。大陆地区的司法判决受传统报应刑的影响，以弥补被害人损害为要旨，犯罪人积极弥补被害人损失，取得被害人谅解便可以作为从轻情节而判处较轻刑罚。受这类因素的影响，在判决中刑罚与酒精含量不同步的现象较为突出。而在台湾地区醉驾判决更多地受目的刑影响，以消除犯罪人的人身危险性为要旨，也具有警示他人之意图，所以在醉驾判决中作为对公众危害程度判断依据的酒精含量便是首要考量因素。其三，刑罚适用态度的差异。从对判决的分析可以看出，大陆地区刑罚适用的任意性较大，从判决中很难总结出刑罚与酒精含量之间的规律性。相对而言，台湾地区醉驾的刑罚适用的可预测性较强，规律性明显，适用刑罚的态度较为严谨。

2.酒精含量与罚金刑之间的关系

醉驾是否要判处罚金刑，两岸采取了看似相同的立法意见，那就是都规定了罚金刑。之所以说“看似相同”，那是因为两岸适用罚金刑的原则不同，大陆地区采取的是并科制（适用情况见表2），而台湾地区采取的选科制，也就是大陆地区是必须判处罚金，而在台湾地区罚金刑是否适用，法官可以根据犯罪情节、犯罪人情况等因素进行综合考量。

表2　大陆地区血液中酒精含量与罚金刑情况表

通过表2可以看出，在较重的罚金刑（3000元以上）适用上，大陆地区呈现无规律变化，也就是判决并不随着醉酒驾驶危险性（血液中酒精含量）的增加而加重，反而是在血液中酒精含量不足140mg／ml时所判处较重罚金刑的比例最高，高达61.4%；当血液中酒精含量达到200mg／ml时所判处的罚金刑反而下降到54.2%。通常而言，同一犯罪罚金数量与犯罪人所在区域经济水平成正比，也就是说犯罪人所在区域生活水平较高，为了起到同样的刑罚效果，相应判处罚金刑也会比经济落后地区的额度高，这体现经济对刑罚的影响。但在大陆100份判决中，罚金刑超过10000元的共有5件，其中4件位于中西部地区。可见，在大陆地区，罚金刑的适用与犯罪人所在区域的经济水平并不存在必然关系。这种无规律变化体现出判决的随意性较大，罚金刑并未起到弥补拘役刑不足的作用。

而在台湾地区，罚金刑不是必然选项，当法官认为判处自由刑能够满足罪责一致要求时，就可以不再对犯罪人适用罚金刑。在台湾地区的判决中，100份判决中适用罚金刑的比例只有23%，高达77%的判决都没有并科罚金刑。

3.量刑情节与自由刑、罚金刑之间的关系

从理论上讲，量刑情节是刑罚处断的依据，决定着自由刑与罚金刑的轻重，正如有的学者所指出的那样，量刑情节是“体现犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，进而决定是否处刑以及处刑轻重所必须予以考虑的各种具体事实情况”。〔17〕陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第117页。量刑情节可以分为法定量刑情况和酌定量刑情节，前者指“刑法明文规定的、量刑时应当或者可以据以从严、从宽或者免除刑罚处罚的事实情况”；后者指“不是法律明文规定的，而是根据刑事立法的精神和司法实践抽象概况出来的、在量刑时酌情考虑的情节”。〔18〕阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第314、317页。在两岸的醉驾犯罪判决中，所考虑量刑情节并不相同，大陆考虑的主要是酌定情节，即驾驶车辆的类型、是否与他人发生碰撞等。而在台湾地区所考虑的主要是法定量刑情节，即犯罪人是否为累犯、再犯，以此来作为加重刑罚的事由。（具体见表3）

表3　量刑情节与自由刑、罚金刑的对比表

由表3可知，在大陆地区车辆因素（主要指驾驶客车、大型货车）和犯罪人实际造成的损害作为加重自由刑的事实并不明显，因具备上述因素而被判处3个月以上自由刑的比例均未超过50%。但车辆因素和犯罪人实际造成的损害对判处3000元以上罚金刑的影响较为明显，均接近70%。

而在台湾地区的判决中，并没有证据证实法院将车辆因素和实际损害作为加重处罚的情节，其中23份判决并未明确指出驾驶车辆类型，且判决中也没有体现出实际损害作为加重处罚的情节。台湾地区的判决中所重视的是累犯、前科等法定从重处罚情节，通过表3可以看出，犯罪人因具有累犯、前科加重情节而判处3个月以上有期徒刑的比例高达97.8%，可见两者的必然关系。而由于台湾地区罚金刑是选科制，如果法官认为对具有累犯、前科情节的犯罪人适用自由刑能够达到罪刑一致，那么就没必要再判处罚金刑。故此，在台湾地区累犯、前科的从重情节与罚金刑并无必然关系。

分析可知，两岸在量刑情节的设定及其作用的认识上存在差别。其一，大陆地区由于立法对自由刑（只有拘役1至6个月可选择）和罚金刑（并处制）控制较为严格，无形中挤压了司法权限，法官可供选择的范围较小。而在台湾地区，立法对自由刑（有期徒刑2个月至2年）和罚金刑（选科制）制约较小，法官自由裁量权相对较大，所以司法判决就更可能避免僵化，更符合个案的实际需要。其二，在大陆的醉驾判决中，判决可适用的主要是酌定量刑情节，但判决中对酌定量刑情节重视程度又不统一，致使判决中是否将车辆因素、实际损害作为加重自由刑又难以断定；而基于重视经济因素的考量，两者对罚金刑的影响比较明显。而在台湾的判决中，判决主要以法定情节作为加重处罚的事由，酌定量刑情节一般不被作为加重处罚的事由。

四、刑罚判决的对比及启示

法的价值的发挥和存在的意义在于被实际运用，这是因为“法律的制定，旨在公布施行，施行以后，即予实际的应用，又法律本身仅系抽象的或一般的规定，对于具体的或一般的事项，欲求肆应，则在于实用”。〔19〕曹竞辉：《法理学》，新文化彩色印书馆有限公司1987年版，第38页。而司法实践的价值在于对立法的检讨和缺陷的弥补，而检讨与弥补需借助国外、域外的经验的借鉴才能顺利地、高效率地完成。“在本国立法后，经由司法实践之制度运作过程，是值得再三思考、反省、检讨之珍贵对象。”〔20〕谢开平：《刑法之比较与继受》，元照出版有限公司2012年版，第11页。基于此种理解，在上述对两岸关于醉驾立法、司法实践的比照之后，将进行如下归纳。

（一）酒精含量与自由刑关系分析

从表1中可以看出，大陆地区危险驾驶案的判决中犯罪人血液中酒精含量的增加比例与拘役刑刑期的增长比例并不同步，拘役刑刑期增加的比例要远远低于血液中酒精含量的增加的比例。而台湾地区吐气酒精含量的增加幅度与自由刑的增加幅度较为一致，特别是当酒精含量达到一定数值时，判处较重刑罚是必然选择。这种自由刑刑期随着酒精含量的增加而大幅度增加，体现了两者的协调一致性。

那么酒精含量的增加是否应对自由刑刑期产生影响呢？根据研究表明，一般而言血液中酒精含量会随着驾驶人的驾驶能力产生巨大的影响，具体见表4。

表4　酒精浓度对驾驶能力之影响〔21〕　谢立功、徐国桢：《犯罪学——当代各类犯罪分析》，五南图书出版公司2009年版，第314页。

另据研究表明，饮酒所造成的外显行为之形态可以分成微醉、醉、麻醉三个阶段。微醉者的行为易于冲动，容易受到鼓舞。醉者一般言语变得更不清楚，平衡感已经破坏，走路跌跌撞撞，丧失方向感。麻醉者已经无法辨认他的情况，注意力只能集中几秒，动作失去目标，心理上会出现高度亢奋，或几乎完全冷漠。〔22〕A.Langeluddecke/P.-H.Bresser,a.a.O.S. 150-151.转引自张丽卿：《司法精神医学——刑事法学与精神医学之整合》，元照出版有限公司2001年版，第137-138页。可见，驾驶人的认识和判断能力会随着血液中酒精含量的增加急剧减弱，故此，其对公共安全造成的危害现实化的程度就会大幅度增加。驾驶人少量饮酒的人身危险性要小于大肆饮酒；从驾驶行为的危险性来说，大肆饮酒对公众安全的危险性所可能造成危害的现实性更高，那么就应该在刑罚上得到体现，以显示刑法对危害行为否定态度在程度上的差异。故此，笔者建议大陆地区在司法判决中应将血液中酒精含量作为量刑的一个最重要标准，自由刑的严厉程度要与犯罪人血液中酒精含量成正比，并在个案中得以充分体现，这样才能符合罪刑相适应基本原则之要求。故此，笔者建议当犯罪人血液中酒精含量达到200mg／ml时，就应当判处较重刑罚，即3个月以上自由刑。

（二）并科制罚金刑设置的合理性分析

在大陆地区的危险驾驶罪的刑罚中罚金刑是并科适用，也就是必须适用，法官在司法判决中无从选择，在大陆的100个危险驾驶罪的刑事判决中全部适用了罚金刑，而且在犯罪事实类似的判决中所判处罚金刑的数额差距巨大，从1000元到25000元不等。而在台湾地区的判决中适用罚金的比例只有23%，数额一般在10000到40000新台币，该范围的罚金刑在全部罚金刑中所占比例约为87%。〔23〕在100个判决中判处罚金刑的为23件，其中判处1000新台币的1件；10000新台币的12件；12000新台币的1件；16000新台币的1件；20000新台币的4件；40000新台币的2件；60000新台币的1件；100000万新台币的1件。那么，大陆地区在危险驾驶罪中设立并科罚金是否恰当呢？罚金刑的设立主要是剥夺犯罪人获得的非法利益，让其得不偿失，正如台湾刑法第58条所规定：“如所得之利益超过罚金最多额时，得于所得利益之范围内酌情加重。”另外，罚金刑仅限于弥补自由刑不足并使刑罚轻缓化的功能。

大陆对危险驾驶罪是一概判处罚金刑的，似乎无论多么轻微的醉驾行为，自由刑都不能发挥其威慑和矫治的功能，都需要借助罚金刑的辅助，这未免有忽略自由刑效能而夸大罚金刑作用之嫌。另外，根据台湾地区刑法第42条的规定，无力缴纳罚金者易科为服劳役，所以罚金刑不存在执行落空的问题，而在大陆，罚金刑无法执行的问题已经非常严重，“罚金刑的执行是法院面临的难题，有资料表明，罚金案件的执结率不足5%，中止执行率达到85%以上”。〔24〕《丁书苗被罚25亿，标示刑罚强度》，载《京华时报》2014年12月17日A07版。故此，基于司法现实的需要，笔者认为大陆可借鉴台湾地区的经验将并科罚金制变为选科罚金制，以期达到较好的司法效果。

（三）累犯、前科设置的合理性分析

通过表3可以看出，在台湾地区累犯、前科是司法判决中的加重处罚事由，因犯罪行为人存在累犯、前科而被处以3个月以上自由刑的比例高达97.8%，几乎成为司法中必然要加重处罚的事由。反观大陆地区，因为危险驾驶罪的法定刑罚为拘役刑，所以就排除了构成累犯的可能性，就不能成为对再次醉驾的犯罪行为人加重处罚的理由。而一般认为前科是超过5年期限的累犯，故此因不构成累犯，所以也就不存在构成前科的条件。从前述大陆地区100个关于危险驾驶罪的判决中也可以看出，没有一个法院将前科作为法定从重处罚的理由。那么，累犯、前科的本质是什么，醉驾司法裁量中规定累犯、前科从重处罚情节是否妥当？

从报应刑的角度来讲，之所以对累犯加重处罚是因为“犯人既受刑之执行，自当知所悔改，如于出狱未久，再行犯罪，足见尚未迁善，基于特别预防之观点，应予加重其刑”。〔25〕张丽卿：《刑法总则理论与运用》，神州图书出版有限公司2003年版，第472页。而就目的刑而言，“系因犯罪行为人之刑罚反应力薄弱，需再延长其矫正期间，以助其重返社会，并兼顾社会防卫之效果”。〔26〕黄翰义：《刑法总则新论》，元照出版有限公司2010年版，第537页。“近年来，醉酒驾车、飙车等危险驾驶致人重伤死亡的惨案频频发生，而经过发达的各种现代媒体的广泛报道与传播,造成了极恶劣的社会影响，民众也极度悲愤，要求严惩酒驾和飙车的呼声非常强烈”，〔27〕肖中华、王海桥：《危险驾驶犯罪行为的刑法界定》，载《法学论坛》2009年第11期。承认醉酒犯罪的累犯、前科有其法律依据和现实需要。累犯、前科制度设立的现实需要正如有的学者指出的那样，“当今社会已进入汽车时代，饮酒也成为人际交往必不可少的方式，尤其是在酒文化深厚的我国，相对于其他犯罪行为，行为人更容易多次实施醉驾”。〔28〕王永杰：《构建我国的醉驾累犯制度初探》，载《政治与法律》2012年第4期。建议大陆可以借鉴台湾地区的立法将危险驾驶罪的主刑变更为有期徒刑，设立累犯、前科制度，以实现罪刑相适应原则的要求，亦可以对再次犯罪人进行有效的威慑和矫治。

（四）车辆类型应否作为量刑因素

通过表4可以看出，大陆地区对驾驶货车、客车的醉酒者判处3个月以上刑罚的比例占到33.3%，在一定程度上反映出法官对车辆因素有所考量。在台湾地区车辆不被作为量刑因素进行考量，在很多判决中并没有明确指出犯罪人所驾驶的车辆类型，也没有在判决中体现因驾驶不同车辆而区分犯罪人刑罚的情况。那么在对犯罪人进行刑罚的衡量时是否应考虑其所驾驶的车辆因素呢？

醉酒驾驶机动车辆是“不以有具体侵害法益的危险为必要的犯罪。申言之，犯罪结果之危险状态并未明定于构成要件之中，行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定有抽象危险结果存在，法官不必就具体案情作认定”，〔29〕黄仲天：《刑法精义》，元照出版有限公司2008年版，第48页。也就是说醉驾入罪不以具体危险为要件，只要有醉酒驾驶的行为就足以成罪。是故，在量刑的时候是否也不应对具体的事实进行分析呢？事实绝非如此。通过上面的分析可以看出，无论是大陆地区还是台湾地区的司法实践，都将犯罪人酒精含量作为量刑的一个重要因素，两岸的判决中都体现出酒精含量与刑罚成正比的关系。为何如此？这正是司法者基于对“危险”程度的判断，“危险通常具有以下特征：为不确定性、需有损失的可能性与未来性”，〔30〕黄赞松：《安全导论》，三民书局2014年版，第5页。刑罚加重的根本原因就是犯罪人酒精含量越高对公众造成危险的程度越高，也就是对未来所可能造成的损失就越大，为了体现罪刑相适应原则的要求，故此，司法判决中会随着酒精含量而相应地提高刑罚的幅度。同样的道理，酒后驾驶电动自行车与驾驶大货车对公众的危险危害程度不可同日而语，为了预防这种严重危害后果的出现，在司法判决中有必要将车辆作为量刑因素予以考虑，对那些醉酒驾驶大型车辆、校车、客车的犯罪人应从重处罚。

（五）实际损害与自由刑关系分析

通过表3可以看出，在大陆地区司法机关对醉驾人与他人发生碰撞而造成他人人身伤害、财产损失的情况在量刑上是有所考虑的，判处3个月以上拘役刑的概率为47.6%，接近案件数量的一半，而在台湾地区并没有这样的考虑。

台湾学者对醉驾的行为性质认识较为一致，正如有的学者指出的那样，“行为人喝酒或服用毒品、麻醉药品等，致不能安全驾驶的情况下而驾驶具有公共危险性的动力交通工具，即足以构成本罪。由于驾驶行为本身，即足以成罪，而不以其驾驶行为果真发生车祸而对他人的生命或身体有死伤或对他人的财物有损害的具体危险为必要，故本罪属于抽象危险犯”。〔31〕林山田：《刑法各罪论（上册）》，元照出版有限公司2006年版，第310-311页。有学者进一步指出，“本罪所谓‘不能安全驾驶’，通说认为，在性质上实属于‘客观处罚条件’，是证据的问题。行为人只需服用药品、酒类等，而驾驶动力交通工具者，即足以成立本罪”。〔32〕黄仲天：《刑法精义》，元照出版有限公司2008年版，第441页。大陆学者一般也认为危险驾驶罪是抽象危险犯。〔33〕参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，载《政法论坛》2012年第6期；冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期；曲新久：《危险驾驶罪的构成要件及其问题》，载《河北学刊》2012年第1期。学界对醉驾是抽象危险犯理论的坚持，使得危险驾驶罪的成立只需有醉驾的行为，不需要有实质的危害后果。那么如何处理醉驾过程中出现的危害后果呢？这其实涉及一个罪名对犯罪危害后果的包容程度。既然危险驾驶罪只包容较轻的危害后果，因而根据刑法谦抑性原则而应优先考虑非刑罚手段，例如民事赔偿、行政处罚手段，只有犯罪人不对被害人的损失积极赔偿时才能考虑在刑罚上有所加重。如果直接将犯罪人对被害人造成损失的事实作为加重处罚的理由，那么在不积极赔偿被害人损失的情况下，势必又会造成对损害事实作为加重情节而再一次进行评价，这样就会导致重复评价同一事实，对犯罪人显然是不公正的。

故此，笔者建议大陆地区在对危险驾驶行为进行定罪处罚时不应直接将实际损害结果作为刑罚衡量的事由，只有在犯罪人不积极赔偿被害人损失时才能作为犯罪人犯罪后的态度进行刑罚上的考量。

五、结语

随着两岸刑法学界和司法人员交流的不断扩大与深入，对一些刑法立法和司法制度的探讨也将更加广泛，不存在哪种体制下的法律制度是完美无缺的，只有在交流学习中不断改进和完善。台湾地区刑法对醉驾的规制起步较早，对国外经验的借鉴也趋于成熟。相对而言，大陆地区醉驾入刑才刚刚起步，台湾地区一些刑事立法和司法经验可以为大陆所借鉴，不但节约了司法改革的探索成本，并有助于刑罚价值的实现。当然，由于两岸的立法理念、司法环境、人文背景、社会制度等方面存在差异，一味地照抄照搬显然是行不通的。例如，如果大陆地区也将酒后驾驶电动自行车作为犯罪，那么可能会因打击面过广而引发对司法正义的批判。笔者认为，至少在现阶段不宜这样做。在借鉴台湾地区成功经验的基础上，对现有立法和司法制度进行适度调整，以实现法律的公正价值、提高司法的效果还是很有必要的。例如，在判决中强调犯罪人血液中酒精含量与刑罚的协调性，改并科罚金刑为选科罚金刑，在危险驾驶罪中设立前科、累犯制度等，都是可进行的有益尝试。

（责任编辑：卢勤忠）