“辠”与“罪”及其所见之刑法观的变迁

李勤通

“辠”与“罪”及其所见之刑法观的变迁

李勤通*

目次

一、出土文献中“辠”与“罪”的出现

二、“辠”与“罪”所反映的刑法观念

三、“辠”与“罪”的出现所反映的刑法变迁

四、结语

出土文献中的“辠”字从西周中期的金文开始出现，西周晚期与战国大量出现，且其字形变化不大，基本是上自下辛的结构。秦始皇以罪易辠，秦统一之后，“罪”字一统天下。从构字法来看，辠字反映了早期以刑识罪的认识方式，而罪字则倾向于从犯法的角度予以理解。在刑法的发展早期，罪刑不分。但西周以德配天的出现意味着制度正当性的诉求提高，这需要有更符合正当性要求的刑法出现，由此产生刑法的稳定性要求。罪的出现能够将具有相同社会危害性的行为予以同质化处理，与之相对的刑罚也就更容易具有稳定性。而随着罪名体系的逐渐发展完善，由此带来的后果是法典编纂模式从以刑统罪到以罪统刑的转变。

辠罪以刑统罪以罪统刑犯罪观念

古代罪的研究是中国刑法史的核心内容之一。关于具体罪名、类罪的研究可谓汗牛充栋，但关于罪本身的研究却相对较少。〔1〕主要如徐道邻， “Crime and Cosmic Order”, 30 Harvard Journal of Asiatic Studies 111-125 （1970）; 陈晓枫主编：《中国法制史新编》，武汉大学出版社2007年版，第209-210页；郑定：《“罪”之渊源与哲学依据》，载《法学家》2006年第5期；甘怀真：《唐律“罪”的观念》，载中南财经政法大学编：《中西法律传统》（第6卷），北京大学出版社2008年版；杜辉：《论罪的缘起与流变》，载《社科纵横》2010年第3期；赵晓耕主编：《罪与罚：中国传统刑事法律形态》，中国人民大学出版社2012年版，第52-61页；等等。这是关于罪之本质的思考。人类发展的早期必然有罪之意识，但未必有成熟的罪之观念。由模糊的罪之认知到更加精确的罪之认识，罪的内涵逐渐丰富。金观涛等认为：“观念则必须是可以用相应关键词或含该词的句子来表达。因此，任何观念的起源、社会化和演变，也就是表达该观念的相应关键词的起源、传播和意义变化。”〔2〕金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社2009年版，第4页。文以载意，表“罪”义字的出现与罪的观

*李勤通，湖南大学法学院助理教授，法学博士。

念的形成演变有着极为密切的关系。本文试图对出土文献中辠与罪字的出现进行总结和分析，并对由此反映的罪之观念进行反思。

一、出土文献中“辠”与“罪”的出现

已经出土的甲骨文之中并没有表“罪”义的文字。〔3〕《说文解字•辛部》称、辛有罪之意，辠字等从辛。参见（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十四篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1287页。《说文解字•部》 称：“辠也。辠，犯法也。从干二。会意。二古文上字。干上是犯法也。”（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第三篇上，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第184页。但此二字早出，究其本意并非罪之意。而据台湾先秦甲骨金文简牍词汇资料库的检索，辛在商周出土文献中并没有直接表现为罪之意。来源：http://inscription.sinica.edu.tw/ c_index.php，2015年9月24日访问。到西周时期，金文中开始出现辠字。《说文解字•辛部》：“辠，犯法也。从辛，从自。”〔4〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十四篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1287页。《玉篇•辛部》：“辠，犯公法也。今作罪。”〔5〕（南朝梁）顾野王：《宋本玉篇》卷三十，中国书店1983年版，第527页。秦统一之后，罪字取代了辠。《说文解字•网部》 载：“罪，秦以为辠字。”段玉裁称：“《文字音义》 云：‘始皇以辠字似皇，乃改为罪。’”〔6〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第六篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第621页。《说文解字•辛部》 载：“秦以辠字似皇字改为罪。”〔7〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十四篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1287页。自《说文解字》与《文字音义》以来，这一学说成为共识。〔8〕又如《资治通鉴》卷五《周纪五》“周郝王五十八年”胡三省注：“辠，古罪字。秦始皇以‘辠’字近‘皇’字，改为‘罪’。”（宋）司马光编著、（元）胡三省音注：《资治通鉴》卷五《周纪五》，“标点资治通鉴小组”校点，中华书局1956年版，第182页。而且秦始皇称帝后进行了大范围改制，尽管没有直接证据证明当时有明诏要求以罪易辠，但从里耶秦简的改制内容来看，尊君色彩极重。参见湖北省文物考古所：《里耶秦简（壹）》，文物出版社2012年版，释文第32-33页。辠字究竟是否一开始就是犯法之意，或者说古人是否一开始就从犯法的意义上来理解辠？这需要根据辠字的形成与发展进行考察。

以秦统一为界，统一之前的出土秦文献中辠字多见，如《睡虎地秦墓竹简》；统一之后的出土秦文献中罪字多见，如龙岗秦简。〔9〕参见[日]海老根量介：《放马滩秦简抄写年代蠡测》，载武汉大学简帛研究中心：《简帛•第七辑》，上海古籍出版社2012年版，第161页。这也佐证了《说文解字》与《文字音义》的说法。不过，从传世文献来看，罪字早已出现，如《左传•襄公三年》载：“绛无贰志，事君不辟难，有罪不逃刑，其将来辞，何辱命焉？”〔10〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《春秋左传正义》卷二十九《襄公三年》，北京大学出版社1999年版，第826页。徐灏因此提出：“辠、罪古字通。见于经传者不可枚举，亦非秦人始改用之。窃谓辠从辛者，辛即也，自当为声。”〔11〕（清）徐灏：《说文解字注笺》卷十四下，收入《续修四库全书》编纂委员会：《续修四库全书》第227册，上海古籍出版社1995年版，第110页。也有今人赞同这一说法。〔12〕如[日]白川静：《字统》，平凡社1994年版，第343-344页；白冰：《论金文刑罚系列字》，载《汉字文化》2006年第2期。但段玉裁已经指出：“按经典多出秦后，故皆作罪”，《古老子》《古孝经》等则皆做辠字，〔13〕（宋）郭忠恕：《汗简》、（宋）夏竦：《古文四声韵》，中华书局2010年版，第42、101页。又见古文字诂林编纂委员会编纂、李圃主编：《古文字诂林》第七册，上海教育出版社2002年版，第127页。而且秦统一之前的出土文献中并未发现罪字的出现。故罪字晚出，似乎并不早于秦统一。不过从辠字到罪的变化，构字法以会意为主，〔14〕班固在《汉书•艺文志》中说：“古者八岁入小学，故周官保氏掌养国子，教之六书，谓象形、象事、象意、象声、转注、假借，造字之本也。”（汉）班固：《汉书》卷三十《艺文志》，中华书局1962年版，第1720页。《说文解字•叙》：“会意者，比类合谊，以见指撝，武信是也。”（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十五卷上，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1309页。现代学者认为，“会意把两个或两个以上有关联的字组合在一起来显示一种新的意义”。敏春芳：《古代语言文字学》，中国社会科学出版社2013年版，第43页。可以发现“罪”之内涵的变迁。

相当一部分著作在研究辠字的变迁时，往往会引战国晚期中山王鼎中的辠字作为起点。〔15〕参见刘志松：《释“罪”》，载《江苏警官学院学报》2008年第4期；荣庚编著，张振林、马国权摹补：《金文编》，中华书局1985年版，第975页；董莲池：《新金文编》，作家出版社2011年版，第2126页，等等。但实际上西周中期的“牧簋”〔中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成》第八册04343，中华书局1987年版，第307页。夏商周断代工程认为其制作于公元前893年周懿王在位时期。参见夏商周断代工程专家组：《夏商周断代工程1996-2000年阶段成果报告》（简本），世界图书出版公司2000年版，第31页。16〕中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成》第八册04343，中华书局1987年版，第307页。夏商周断代工程认为其制作于公元前893年周懿王在位时期。参见夏商周断代工程专家组：《夏商周断代工程1996-2000年阶段成果报告》（简本），世界图书出版公司2000年版，第31页。中，辠字已经基本成型，字形为。〔17〕高田忠周也已经注意到这一点。参见[日]高田忠周：《古籀篇》，收入刘庆柱、段志洪、冯时主编：《金文文献集成》第31册，线装书局2005年版，第344页。其后，西周晚期的盨，〔18〕中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成》第九册04469，中华书局1988年版，第126页。上面亦有辠字，字形为。西周出土金文中的辠字主要就是这两个。其后，辠字开始大量出现。战国中期的清华简中辠字至少有六种字形，分别为凡六见。〔19〕李学勤主编：《清华大学藏战国竹简（壹——叁）文字编》，中西书局2014年版，第211页。战国中晚期的郭店楚简中辠字共有三种字形，分别为、、，凡七见。〔20〕参见张小沧、郝建文撰集：《郭店楚简文字编》，文物出版社2000年版，第196页。战国晚期中山国制作的中山王鼎中有辠字两个，字形为。〔21〕张守中撰集：《中山王厝器文字编》，中华书局1981年版，第63页。已经出版的战国晚期的上海博物馆藏战国楚竹书中辠字大约有十一种字形，分别为、、、、、、、、、、，凡二十一见。〔22〕前十种字形共二十见，参见饶宗颐主编：《上博藏战国楚竹书字汇》，安徽大学出版社2012年版，第651-652页。最后一种字形共一见，载《成王为城濮之行（乙本）》，参见马承源主编：《上海博物馆藏战国楚竹书（九）》，上海古籍出版社2012年版，第151页。三体石经中的古文辠字则为。〔23〕徐中舒主编：《汉语古文字字形表》，四川人民出版社1981年版，第555页。而战国时期秦国的诅楚文中，辠字字形为。〔24〕徐中舒主编：《汉语古文字字形表》，四川人民出版社1981年版，第555页。先秦齐文字中亦有一见，字形为。〔25〕罗福颐主编：《古玺汇编》，文物出版社1981年版，第339页。高田忠周认为古陶文中有一辠字的异形。参见[日]高田忠周：《古籀篇》，收入刘庆柱、段志洪、冯时主编：《金文文献集成》第31册，线装书局2005年版，第345页。《战国古文字典》亦认同这一看法。参见何琳仪：《战国古文字典》，中华书局1998年版，第1163页。但多数学者认为这不是辠字。参见王颖：《高田忠周〈古籀篇〉陶文研究》，安徽大学2007年硕士学位论文，第33-34页。秦统一之前的简牍中，辠字至少有五种形态，分别为、、、、。〔26〕方勇：《秦简牍文字编》，福建人民出版社2012年版，第413页。睡虎地秦简文字编载其中有三种字形，凡八十一见。张守中撰集：《睡虎地秦简文字编》，文物出版社1994年版，第122页。但根据笔者统计，睡虎地秦简中罪字凡一百零五见。仅《睡虎地秦墓竹简》中辠字就凡一百零五见。到汉代，罪字已经基本取代辠，但辠字仍然不时出现。〔27〕如东汉延熹七年的《孔宙墓碑》中就有典型的辠字。参见毛远明：《汉魏六朝碑刻异体字典》，中华书局2004年版，第1265、1272页。辠字的没落并不意味着表“罪”义字的没落，反而如《张家山汉墓竹简》中以罪易辠，罪字已经成为刑法中的典型字汇。

二、“辠”与“罪”所反映的刑法观念

从目前的出土文献来看，辠字在西周中期开始出现，到西周晚期与战国时期大量出现。从出土文献中辠在西周的用法来看，辠的含义已经比较确定。主要有以下几条材料为佐证。《清华简》〔32〕《清华简》中的《保训》《皇门》《祭公》《系年》《琴舞》《芮良夫》篇有罪字出现。其中《保训》多数人认为成书于战国时代，参见亓琳：《清华简〈保训〉研究综述》，吉林大学2012年硕士学位论文，第75-76页；《系年》记载的内容已至战国前期，必然不是西周作品。李学勤认为《孟子•梁惠王下》载“书曰：‘天降下民，作之君，作之师。惟曰其助上帝宠之。四方有罪无罪惟我在，天下曷敢有越厥志？’”原属《厚父》篇，只是由于版本的差异而并未在清华简《厚父》篇存在。参见李学勤：《清华简〈厚父〉与〈孟子〉引〈书〉》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2015年第3期。但赵平安认为“四方有罪无罪惟我在，天下曷敢有越厥志？”是孟子根据前文演绎出来的。参见赵平安：《〈厚父〉的性质及其蕴含的夏代历史文化》，载《文物》2014年第12期。鉴于该文存疑，并且也不具有文意上的特殊性，故本文对此不专做研究。中，《皇门》〔33〕《皇门》为西周时期的文献无疑，但《逸周书•皇门解》并无罪字而清华简《皇门》则有罪字。篇载：“不肯惠聖（听）亡辠之（辭）。”〔34〕此句今本《逸周书》作“不屑惠听，无辜之乱辞是羞于王”。惠，整理者根据《礼记•表记》注为“善”。参见李学勤主编：《清华大学藏战国竹简（壹）》，中西书局2010年版，第169页。而这段话是周公总结后王失败的教训的。参见李均明：《清华简〈皇门〉之君臣观》，载《中国史研究》2011年第1期。因此，这句话应该解释为“不善于听取那些无罪的言辞”。《祭公》篇载：“女（汝）母（毋）以戾（兹）辠（辜）（亡）寺（时）（远）大邦。”《周公之琴舞》篇载：“日内（入）辠（举）不（宁），是隹（惟）（宅）。”〔35〕其句意为“担心犯错不安宁，国运昌盛延长久”。参见徐正英、马芳：《清华简〈周公之琴舞〉组诗的身份确认及其诗学史意义》，载《复旦学报（社会科学版）》2014年第1期。《芮良夫毖》篇载：“（吾）（中）心念（絓），莫我或聖（听），（吾）（恐）辠（罪）之□身，我只不□，□□是（失），而邦受亓（其）不（宁）。”《牧簋》中载：“匐阙辠，旨故。”〔36〕文字整理参见李学勤：《四十三年佐鼎与牧簋》，载《中国史研究》2003年第2期。《盨》中载：“粤邦人、正人、师氏人有辠有故（辜）。”〔37〕文字整理参见李学勤：《续说晋侯邦父与杨姞》，载《宝鸡文理学院学报（社会科学版）》2005年第6期。在这些论述中，辠常与辜并列。《说文解字•辛部》载：“辜，辠也。从辛古聲。，古文辜从死。”〔38〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十四篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1287页。《周礼•秋官•掌戮》载：“杀王之亲者，辜之”。郑玄注：“辜之言枯也，谓磔之。”〔39〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《周礼注疏》卷三十六，北京大学出版社2000年版，第961页。即辜主要指的是一种死刑。辠、辜并列，意味着辠之观念与刑有所区别。但又如《牧簋》载“匐阙辠”，伏其罪在理解上更应该是伏其刑。如《小雅•节南山之什•雨无正》云：“舍彼有罪，既伏其辜。”这说明辠似乎又无法与刑完全脱离，因此宜从辠的字形上来探讨其早期意义。

从前述搜集的辠字字形来看，辠从出现始即变化不大，就其组成来看，由自和辛组成。《说文解字•自部》：“鼻也。象鼻形。凡自之属皆从自。”自字在甲骨文与金文中出现的非常多，许慎关于鼻为自的本意的说法应该是得到公认的。〔40〕参见古文字诂林编纂委员会编纂，李圃主编：《古文字诂林（第四册）》，上海教育出版社2001年版，第19-21页；于省吾主编：《甲骨文字诂林》，中华书局1996年版，第672-673页。辛字也早出，而字与辛为同字，甲骨文与金文都很常见。这一点，至少周伯琦时就已经提出。〔41〕（元）周伯琦：《说文字原》，收入（清）永瑢等：《四库全书》第228册，台湾商务印书馆1986年版，第96页。徐灏也认为：“与辛形声相近，义亦相通，疑本一字中。”〔42〕（清）徐灏：《说文解字注笺》卷十四下，收入《续修四库全书》编纂委员会：《续修四库全书》第227册，上海古籍出版社1995年版，第110页。近代以来，罗振玉的早期观点和郭沫若的看法，也认为与辛为同一字。〔43〕参见罗振玉：《殷墟书契考释三种》，中华书局2006年版，第134页；郭沫若：《郭沫若全集》（考古编第1卷），科学出版社1982年版，第181页。王国维认为、辛为两字，罗振玉后亦同此说。参见王国维：《观堂集林（外二种）》，河北教育出版社2003年版，第138页；罗振玉：《殷墟书契考释三种》，中华书局2006年版，第535页。其中郭沫若进行了非常详尽的解读。这一说法已成为学界共识。只是关于辛之本意各家的认识有所不同。《说文解字•部》称：“，辠也。辠，犯法也。从干二。会意。二古文上字。干上是犯法也。”段玉裁注：“干上是犯法也。”〔44〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第三篇上，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第184页。《说文解字•辛部》：“辛，秋时万物成而孰；金刚，味辛，辛痛即泣出。从一从。，辠也。辛承庚，象人股。凡辛之属皆从辛。”段玉裁注：“辛痛泣出，罪人之象。”〔45〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十四篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1287页。由此来看，与辛皆被认为是指事字，其本意就有罪之意。但对许慎的说法，有支持者也有反对者。如马叙伦认为：“辛者，物熟味也，故由成熟而得金刚味辛之义。含辛而泣，辛痛亦泣，引申为罪人辛痛之义耳。”〔46〕马叙伦：《说文解字六书疏证》卷二十八，上海书店1985年版，第60页。

主流观点认为辛之本意为某种工具。〔47〕部分学者有其他观点。如周伯琦认为辛为木柴。参见（元）周伯琦：《说文字原》，收入（清）永瑢等：《四库全书》第228册，台湾商务印书馆1986年版，第96页；王玉堂认为“辛是奴隶，奴隶被认为是生来就有罪的，因此辛也表示罪人”。王玉堂：《辛为凿具之说不可信》，载《湖南师大学报（哲学社会科学版）》1985年第4期。如郭沫若在《释支干》中认为：“辛同字而异形，此亦有说。字乃象形，由其形象以判之，当系古之剞，《说文》云：‘剞，曲刀也。’一作剞劂。王逸注《哀时命》云，‘剞劂，刻镂刀也’。”〔48〕郭沫若：《郭沫若全集》（考古编第1卷），科学出版社1982年版，第181页。朱奇认为：“说文从辛之字。若辠若辜若薛若辞若辡若辩，皆有狱讼之意者，古有肉刑黥椓之具，即名为辛。今肉刑废而辛之本意亦遂晦欤。”〔49〕朱奇：《十干字考》，载《艺文杂志》1936年第1卷第5期。吴其昌认为辛之本意为金质刃属兵形之器。〔50〕吴其昌：《金文名象疏证》，载《国立武汉大学文哲季刊》1936年第5卷第3期。康殷认为辛“直接的字形即殷周初古代刑刀的文字化”。〔51〕康殷释辑：《文字源流浅说：释例篇》，荣宝斋1979年版，第414页。詹鄞鑫认为辛之本意为古代凿具。〔52〕詹鄞鑫：《释辛及与辛有关的几个字》，载氏著：《华夏考——詹鄞鑫文字训诂论集》，中华书局2006年版，第190-191页。陈昭容通过辛与丵的关系进一步加强了这种观点。〔53〕陈昭容：《释古文字中的“丵”及从“丵”诸字》，载中国文字编辑委员会：《中国文字 新廿二期》，艺文印书馆1997年版。从这些观点来看，无论辛究竟本意为何种工具，它都被认为是一种刑具。故郭沫若提出：“辛本为剞，其所有转为愆辠之意者，亦有可说。盖古人于异族之俘虏或同族中之有罪而不至于死者，每黥其额而奴使之。”〔54〕郭沫若：《郭沫若全集》（考古编第1卷），科学出版社1982年版，第184页。有学者如籾山明、竹内康浩等认为，即使甲骨文中存在辛字并且通过辛字表达某种极为残忍的残害肢体的行为，也并不能说明当时已经存在规范意义上的刑罚。参见李力：《百年反思：甲骨文与商代法制研究》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期；[日]竹内康浩：《商周时期法制史研究的若干问题》，张爱萍译，载[日]佐竹靖彦主编：《殷周秦汉史学的基本问题》，中华书局2008年版。这种批评十分重要，值得在研究过程中十二分警醒。但本文不得不指出，如果从历史来看，周代的刑罚制度应该是比较完善的，这种完善的刑罚制度必然有着对前代的继承和发展。以周映商，商代的刑罚应该会有后世模糊的影子。如果两相印证，商周刑罚在制度上有其相似之处而商代出现的相似行为却并不被认为是刑罚，那么就是在某种意义上认定西周的刑罚是凭空而出。这显然是令人无法接受的。故《论语•为政》有云：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”黄怀信主撰：《论语汇校集释》卷二《为政》，上海古籍出版社2008年版，第181页。所以本文仍然将出现辛旁的字认定为刑罚。白川静认为：“辛的初始含义是文身用的针，因此有辛痛的含义。”〔55〕[日]白川静：《字统》，平凡社1994年版，第469页。主张其为钻凿的学者提出通过传世文献相印证。如《周易•下经咸传》“睽”卦载：“其人天且劓。”〔56〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《周易正义》卷四《下经咸传》，北京大学出版社1999年版，第163页。《经典释文》解“其人天”为：“天，剠也。马云：剠，凿其额曰天。”〔57〕（唐）陆德明：《经典释文汇校》卷二，黄焯汇校，中华书局2006年版，第48页。《国语•鲁语》载：“中刑用刀锯，其次用钻笮。”〔58〕（吴）韦昭注：《国语》卷四《鲁语上》，上海世纪出版集团2008年版，第72页。《汉书•刑法志》引此语为钻凿，颜师古引韦昭注“凿，黥刑也。”〔59〕（汉）班固：《汉书》卷二十三《刑法志》，中华书局1962年版，第1081页。《礼记》孔颖达正义曰：“《鲁语》云‘小刑用钻凿，次刑用刀锯’，案墨刑刻其面是用钻凿也。”〔60〕（汉）郑玄注、（唐）孔颖达正义：《礼记正义》，吕友仁整理，上海古籍出版社2008年版，第861页。由此来看，自与辛所构之字所指的形象更像是劓刑的体现。〔61〕如白川静认为辛为针，则辠的形象在他看来是“古代有罪的人要在鼻子上刺青以示刑罚”。[日]白川静：《字统》，平凡社1994年版，第343页。

罪字也是会意字。《说文解字•网部》载：“罪，捕鱼竹网。从网、非声。”段玉裁注：“竹字盖衍。小徐无竹网二字。声字旧缺。今补。本形声之字。始皇改为会意字也。”〔62〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第七篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第621页。实际，罪字在先秦古文字中未见。〔63〕季旭昇：《说文新证》，福建人民出版社2010年版，第640页。因此，其本意可能附会网字而来，而实际上无所谓本意。罪由网与非构成。《说文解字•网部》载：“庖牺氏所结绳以田以渔也。”〔64〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第七篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第620页。因其象形，网字很早就与法律形成联系。《诗经•大雅•召旻》载：“天降罪罟，蟊贼内讧。”〔65〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《毛诗正义》卷十八（十八之五），北京大学出版社1999年版，第1265页。《说文解字•网部》则称：“罟，网也。”〔66〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第七篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第621页。《说文解字•非部》载：“非，违也。从飞下翄，取其相背。”〔67〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十一篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1013页。非字在甲骨文中就已经出现，主要作否定副词用，一般表示对判断的否定，意为不是。〔68〕参见张金玉：《甲骨文虚词字典》，中华书局1994年版，第79页。非字有违背之意，引申为违法的行为。故《尚书•说命下》载：“无启宠纳侮，无耻过作非。”〔69〕（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷九《说命下》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第372页。《周易•系辞下》 载：“理财正辞、禁民为非曰义。”〔70〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《周易正义》卷八《系辞下》，北京大学出版社1999年版，第297页。而在法家笔下，非字也多有违法之意。《管子•明法解》载：“明主在上位，有必治之势，则群臣不敢为非。”〔71〕黎凤翔：《管子校注》卷二十一《明法解》，梁运华整理，中华书局2004年版，第1208页。《商君书•禁使》载：“其势难匿者，虽跖不为非焉。”〔72〕蒋鸿礼：《商君书锥指》卷五《禁使》，中华书局1986年版，第133页。《韩非子•内储说上》 载：“吏以昭侯为明察，皆悚惧其所而不敢为非。”〔73〕（战国）韩非：《韩非子新校注》卷九《内储说上》，陈奇猷校注，上海古籍出版社2000年版，第610页。因此，罪作为会意字有违法行为受到法网限制或以法网捕获违法行为之意，很可能肇始于秦始皇文字改革时。并且辠字原本通过具体刑罚来表达自己的内在含义，而罪字则通过抽象的法与行为的关系来表达，这说明罪的观念已经发生了深刻的变化，其内涵更加丰富、抽象。而《说文解字》与《玉篇》的罪作“犯法”之意也有所出了。

三、“辠”与“罪”的出现所反映的刑法变迁

从辠到罪，意味着罪之观念发生了很大变化。但这并不意味着罪之观念的变化发生于秦统一六国时期，反而当辠字出现时罪之观念就已经蕴含“罪”字出现的必然性。

罪之观念出现以前，尽管实际已经有罪之意识，但并未形成系统的罪之观念。考诸殷周文献，早期只有罪行而无罪名。因此，尽管不少著作称殷周早期有某某罪，〔74〕如胡留元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆2006年版，第64-72、364-379页；王晶：《西周涉法铭文中的罪名考释》，载《古籍整理研究学刊》2014年第2期。但本质来说，这只能说明当时法律规定了某些受刑罚处罚的行为。辠字的出现则意味着罪之观念的逐渐成熟，并与刑逐渐相分离。如《盨》载：“粤邦人、正人、师氏人有辠有故（辜）。”〔75〕文字整理参见李学勤：《续说晋侯邦父与杨姞》，载《宝鸡文理学院学报（社会科学版）》2005年第6期。段玉裁注《说文解字•辛部》辜字称：“《周礼》：‘杀王之亲者，辜之’。郑注：‘辜之言枯也，谓磔之。’”〔76〕（汉）许慎撰、（清）段玉裁注：《说文解字注》第十四篇下，许惟贤整理，凤凰出版社2007年版，第1287页。因此，辜为刑罚，有辠有辜将罪与刑并列可以视为罪与刑的分离。当然，受限于时代，罪刑不分的情况也非常多。中山王鼎的两处辠字“隹（雖）有死辠”、“诒死辠之有喏（赦）”，〔77〕文字整理参见于豪亮：《中山三器铭文考释》，载《考古学报》1979年第2期。都死、罪并称。这里的死罪完全可以理解为死刑。甚至罪刑的完全分离都是很后来的时期。〔78〕参见叶炜：《北魏〈大律〉新探》，载《文史》2001年第1辑（总第54辑）。从这里来看，殷周早期尽管独立的罪的观念开始形成，但以刑识罪仍旧根深蒂固。不过，这与西周开始变化的政治理念发生冲突。王国维在《殷周变革论》中指出：“旧制度废而新制度兴、旧文化废而新文化兴”，“其旨则在纳上下于道德，而合天子、诸侯、卿、大夫、士、庶民以成之道德之团体”。〔79〕王国维：《观堂集林》，河北教育出版社2003年版，第232页。从商到周，政治关注点发生从敬鬼神到重民心的转变。〔80〕参见沈长云：《论殷周之际的社会变革》，载《历史研究》1997年第6期。在以德配天的理念下，西周政治观念中政治合法性的重心也发生急剧变化，传统神权政治逐渐增加理性色彩。美国学者戴维•伊斯顿的研究认为，政治制度“最稳定的支持是来源于成员的相信，对他来说，承认并服从权威当局、尊奉制度规则的需要是正确的和适当的”。〔81〕[美]戴维•伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦劬主译，人民出版社2012年版，第266页。这种承接韦伯而来的理念将民众对社会规则本身的认可与服从视为正当性的核心部分之一，其描述性分析是符合社会实践的。〔82〕从西周历史来看，其对政权正当性的维护是不遗余力的，而说服被统治者服从统治极为多见。如周初统治者多次向殷商遗民宣传商纣王的败德行为甚至不惜有所夸张。参见宫长为、徐义华：《殷遗与殷鉴》，中国社会科学出版社2011年版，第63-65页。西周灭商之后，以周公制礼为代表的制度建设实际就是要制定更具有规则性和说服力的社会规则来保证西周的长治久安。〔83〕王沛认为西周出现的宪、刑、则具有法律形式的特征，也即开始具备了某种成文法的色彩。参见王沛：《〈尔雅•释诂〉与上古法律形式》，载杨一帆主编：《中国古代法律形式研究》，社会科学文献出版社2011年版。这说明，西周时期开始法律成文化的历程，规则的内在正当性也必然会受到重视。其所确立的就是制度规则的正当性，而刑法必然是重要组成部分。实际上这正是以德配天的德在刑法方面的要求。

具备“德”性的刑法就是具有正当性的刑法，而具有正当性的刑法是什么样的刑法？这取决于时人对刑法的认识。周初提出“明德慎罚”的思想，也即由此生出的刑法原则成为对制度正当性的要求。崔永东将明德慎罚解析为中刑原则、区分初犯与再犯原则、减免原则、教育感化等原则。〔84〕崔永东：《周代金文中的刑法思想研究》，载《政法论坛》1998年第2期。尽管他将这几个原则基本都认定为司法原则，但至少中刑原则也是立法原则。〔85〕王沛认为持中是一项司法原则。但他又认为持中导向了刑名学。刑名学则显然指向立法。参见王沛：《刑名学与中国古代法律的形成》，载《历史研究》2013年第4期。中刑所强调的罚当其罪包涵着罪刑均衡的观念。这种罚当其罪在当时具有主观主义的色彩。如《尚书•康诰》载：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。”〔86〕（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷十三《康诰》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第536页。这种根据主观定罪的方法区分故意与过失，更强调主观恶性对量刑的影响。要达到这种效果，必然要求罪的稳定性与对应之刑的稳定性。刑的稳定性是比较容易达到的，刑罚的种类相对有限。但犯罪却变化多样。《韩非子•内储说上》载：“殷之法，弃灰于公道者断其手。”〔87〕（战国）韩非：《韩非子新校注》卷九《内储说上》，陈奇猷校注，上海古籍出版社2000年版，第586页。尽管论者提出多重解释来说明这一规定的内在合理性，〔88〕参见方潇：《“弃灰法”定位的再思考》，载《法商研究》2008年第5期。但这种畸重的规定本身就说明早期刑罚的任意性与罪刑不均衡性。且殷商时，用刑要占卜，〔89〕徐义华：《商代国家与社会》，中国社会科学出版社2011年版，第572页。这也说明当时的刑法是不稳定的。

如此则民众就面临不稳定刑法的威胁，此即所谓“刑不可知，则威不可测”是也。欲解决这种罪刑不均衡、不稳定的法律状况，只能通过制定更为稳定的法律来解决。其选择方法有两种：第一，以刑的稳定性来指引罪的稳定性；第二，以罪的稳定性来保障刑罚的稳定性。

在早期罪之观念不成熟而刑的方法相对成熟的情况下，以刑的稳定性来指引罪的稳定性，将某些社会危害性程度相似的罪行归之于同一种刑罚之下，能够在一定程度上抑制刑法恣意，具有时代合理性，也因此早期有以刑统罪的立法，如《九刑》。而且，辠的构字法也说明古人是通过刑罚来认识罪的。与刑罚的可视性、具象性相比，罪更为抽象。胡厚宣等认为商代已经奠定五刑体系。〔90〕参见赵佩馨：《甲骨文中所见的商代五刑》，载《考古》1961年第2期；胡厚宣：《殷代的刖刑》，载《考古》1973年第2期。五刑是直观的，容易认知的，而且刑罚又是罪刑轻重的尺度。后世也往往从刑罚来对罪行的性质做出判断。〔91〕如在赦免中，往往是以某种刑罚为标准，如《汉书•高祖纪下》称刘邦赦书：“兵不得休八年，万民与苦甚，今天下事毕，其赦天下殊死以下。”（汉）班固：《汉书》卷一下《高祖纪下》，中华书局1962年版，第51页。相比较复杂多元的罪，刑罚的种类更加集中，而且刑罚的轻重也相对明确。简单思维下，通过刑罚来认识甚至统领刑法为殷周早期的常态。

法经是以罪统刑为基础的刑法典。〔92〕参见黄源盛：《中国法史导论》，广西师范大学出版社2014年版，第163页。部分学者认为其是以刑统罪。参见陈晓枫、柳正权：《中国法制史》，武汉大学出版社2012年版，第219页。不过他们并未提供论证。在此之前法典编纂模式则为以刑统罪。“夏有乱政,而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”〔93〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《春秋左传正义》卷四十三《昭公六年》，北京大学出版社1999年版，第1228页。无论禹刑与汤刑是否真为编纂成文的法典，从禹刑、汤刑到九刑，最显著的变化是法典名由以人命名到以内容命名。《逸周书•尝麦解》称：“维四年孟夏，王初祈祷于宗庙，乃尝麦于太祖。是月，王命大正正刑书……乃降太史策刑书九篇，以升授大正，乃左还自两柱之间。”〔94〕黄怀信、张懋镕、田旭东：《逸周书汇校集注（修订本）》卷六《尝麦解》，上海古籍出版社2007年版，第722-741页。《九刑》是为刑书九篇，即周成王编纂了共九篇的刑法典。所谓九刑，韦昭注《汉书》谓“正刑五，及流、赎、鞭、扑也”。〔95〕（汉）班固：《汉书》卷二十三《刑法志》，中华书局1962年版，第1095页。《周礼•秋官•司刑》贾公彦疏：“郑注《尧典》云：‘正刑五，加之流宥、鞭、扑、赎刑，此之谓九刑者。’”〔96〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《周礼注疏》卷三十六，北京大学出版社2000年版，第945页。后世多采此说。〔97〕杨伯峻总结为：“九刑者，九种刑罚之谓，昭六年《传》，意为刑书名。”参见杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局2009年版，第635页。胡留元、冯卓慧认为九刑为墨、劓、刖、宫、大辟及流、赎、鞭、扑。参见胡留元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆2006年版，第332页。王谋寅采胡留元、冯卓慧说。参见王谋寅：《对中国成文法起源问题的思考》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。另有《左传•文公十八年》孔颖达疏：“服虔云：正刑一，议刑八。即引《小司寇》八议，议亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾之辟。”但他马上反驳说：“此八议者，载于《司寇》之章，周公已制之矣。后世更作，何所复加？且所议八等之人，就其所犯正刑，议其可赦以否，八者所议，其刑一也，安得谓之八刑？杜知其不可，故不解之。”〔98〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《春秋左传正义》卷二十《文公十八年》，北京大学出版社1999年版，第577页。故服虔的说法对后世影响不大。无论郑玄还是韦昭的说法，以刑统罪都是《九刑》的编纂模式。《尚书•吕刑》 说得更具体：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百。五刑之属三千。”〔99〕（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷十九《吕刑》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第786页。故以刑统罪的早期法典编纂模式成为公论。

但罪之本质是其侵犯了特定利益。确定特定罪行严重程度的根本标准是其社会危害性，刑罚的严重程度只是一种更直观的观察工具而已。罪的严重程度根本上取决于罪之性质。这一点古人逐渐有了比较明确的认识，如“元恶大憝，矧惟不孝不友”〔100〕（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷十三《康诰》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第540页。、“王者之政，莫急于盗贼”〔101〕（唐）房玄龄等：《晋书》卷三十《刑法志》，中华书局1974年版，第922页。。现代学者认为：“罪名是犯罪的名称，是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。”〔102〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第358页。具有相同特征的犯罪其社会危害性同质，做类罪化处理之后，一方面其与外部犯罪的社会危害性能够更容易比较，〔103〕如杀人罪、盗窃罪、奸罪等社会危害性的差异就比较明显。另一方面其内部的轻重也能比较明显地体现出来。〔104〕如盗窃罪根据盗窃数额的不同可以明确其犯罪程度。因此，以罪的稳定性保持刑的稳定性更具合理性。故随着罪名体系的形成与完善，我国古代法典编纂模式逐渐从以刑统罪走向以罪统刑。从《九刑》的编纂与内容来看，抽象罪名从西周早期开始出现。这是刑法正当化的需求，也是罪之观念逐渐成熟的另一表现。周成王制九刑，《九刑》曰：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常，无赦。在九刑不忘。”〔105〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《春秋左传正义》卷二十《文公十八年》，北京大学出版社1999年版，第576页。胡留元、冯卓慧解为贼罪、藏罪、盗罪、奸罪。〔106〕参见胡留元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆2006年版，第331页。叔向云：“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：‘昏、墨、贼，杀。’皋陶之刑也。请从之。”〔107〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《春秋左传正义》卷四十七《昭公十四年》，北京大学出版社1999年版，第1338页。托古皋陶当不可信，但应当可以判断这种罪名早已存在。贼、藏、盗、奸、昏、墨、贼，这几项罪名应当说比较抽象，与原来主要针对具体行为的规定〔108〕如《尚书•汤誓》载：“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷八《汤誓》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第285页。这是从行为来考察罪，而并没有精炼出具体罪名。有着明显区别。《法经》 的篇目为盗、贼、网、捕、杂、具，前两个篇目是为罪名，与前面的抽象罪名本质一致。

刑法正当性内在推动罪名体系的形成与发展，这也要求上位概念的出现。上位概念有着进一步将之正当化的功能，这样能够对整个刑法所欲惩罚的行为有一个根本定性。同时，这也与西周时期逐渐形成的德、礼、刑等概念形成对应。一方面，德与罪之间形成对偶关系。《尚书•西伯戡黎》 载：“王曰：‘呜呼！我生不有命在天？’祖伊反曰：‘呜呼！乃罪多，参在上，乃能责命于天？’”〔109〕（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷九《西伯勘黎》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第384页。《尚书•泰誓上》称：“商罪贯盈，天命诛之。予弗顺天，厥罪惟钧。”〔110〕（汉）孔安国传、（唐）孔颖达正义：《尚书正义》卷十《泰誓上》，黄怀信整理，上海古籍出版社2007年版，第405-406页。就其逻辑而言，违背上天而有其罪。西周以德配天的观念将德作为上天的意向，违背德就是违背上天。当天意逐渐转变为具有规范内容的德，这意味着天与德之间的关系具有一定程度上的统一性。这种违背上天的行为被界定为罪，也即背德而有罪。由于德的观念极为宽泛，罪的观念也逐渐泛化，有时候并不指代刑法意义上的犯罪。如鲁庄公称：“我实不德，齐师何罪？罪我之由。”〔111〕《十三经注疏》整理委员会整理、李学勤主编：《春秋左传正义》卷二十《庄公十八年》，北京大学出版社1999年版，第576页。如前文《牧簋》则载：“匐阙辠，旨故。”李学勤认为这是服其罪的意思。〔112〕文字整理参见李学勤：《四十三年佐鼎与牧簋》，载《中国史研究》2003年第2期。因此，背德→罪→刑形成一条思维清晰的逻辑链。另一方面，随着周礼的制定完善，礼也成为法律的重要来源。“‘德’是礼的核心，礼是德的外在体现。”〔113〕马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第217页。礼作为德的外在表现，意味着背礼与背德具有相似性。礼也同样受到刑法的保障。而且随着社会的不断发展，礼法一体化逐渐形成，“失礼则入刑”〔114〕（南朝宋）范晔撰、（唐）李贤注：《后汉书》卷四十六《陈宠传》，中华书局1965年版，第1554页。。背德→罪→刑的逻辑进一步完善为背德、礼→罪→刑。而随着这种认识模式的发展、完善，有罪就意味着是背德、失礼的行为，进而也就是违背法律的行为，并将承担相应的刑事责任。反映到文字变化上，字字形的出现也就顺理成章了。

四、结语

从文字的演变来看，表“罪”义字从西周时期开始出现，经历了从辠到罪的变化。从字形来看，它们的产生发展反映了对罪之内涵的两种不同认识，这就是从以刑识罪到以法识罪的差异。罪之观念出现的根源在于殷周变革之际政治正当性的变化，即以德配天的出现。以德配天使得西周政治统治的重心从重神到重人，政治正当性也逐渐转变为获取民众的服从。其中，制度规则正当性是其关键之一。正当的制度规则在当时需要满足明德慎罚的要求，而稳定、有效的法律规则显得至为重要。刑事法律的稳定性内在地要求罪刑均衡，外在地要求这种均衡不会轻易发生变化。相较于以刑统罪的规则设计，以罪统刑更容易满足这一需求，相同性质的犯罪类罪化之后更容易确定其内、外部合理的刑罚尺度。实际上，试观古代罪刑对应关系，相当多的犯罪所受之刑罚的严厉程度几千年来变化不大。罪作为统辖罪名的上位概念，承担着根本性的正当化刑事法律的功能，成为对所有应受刑法非难行为的否定。

（责任编辑：王沛）