汉语法学与中国学术自主性省思

吴励生

汉语法学与中国学术自主性省思

吴励生*

目次

一、问题的提出

二、汉语法学中的自然法与法治国问题

三、汉语法学的“一家之法”与“天下之法"

汉语法学的创建，是当代中国法学界久经努力反复打磨终成的正果。相比于德语法学、法语法学、英语法学等，汉语法学虽有先天的缺陷，但也有后天的创造性转化的优势；同时，其直指中国学术自主性的要害。在型构中国整体秩序的时代工程中，汉语法学的创建必将发挥关键性作用，现代中国和中国人的活法、说法和立法将得到重新调整。在此调整过程中首先面临的是尴尬：中国和中国人的立法与守法的不可能性，独立的社会领域的不现实性等。价值与制度的重思与重建也便因此成为重中之重，法治国也即因此成了历史与时代的双重要求。汉语法学本身也需要做出自身理论的进一步调整：除了需要历史法学的继续导引，共和法理本身显然应该得到进一步阐释。政治法的实施就是关键，其实在事关当代中国和中国人的说法、活法与立法的崭新可能以及根本性的制度保障。之后形成倒转，社会的理性化和生活的合理化随之得到真正的充分条件前提，现代中国的学术自主性老大难问题，也便可能在此大前提之下一并获得制度性解决。

汉语法学中国自然法法治国政治法

一、问题的提出

若论晚近三十年中国法律思想界，可谓人才辈出，当然也聚讼纷纭。也许，真正值得关注的是21世纪前后中国法学学人的文化自觉与中国学术自主性的努力，人们提及相关自觉与努力，总是喜欢引用法学家苏力的说法：“就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学（特别是前两个学科）都主要从外国特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国的贡献？”〔1〕苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页。有意思的是，之后没过多久，包括苏力在内，许多法学范式以及相关思想方式均招致相当大范围的反思与批判。

典型如邓正来即把苏力的“本土资源论”、梁治平的“法律文化论”、张文显等的“权利本位论”以及中国法学界广泛采用的“法条主义”等，归结为“现代化研究范式”，进行全方位批判（尽管对“权利本位论”“法条主义”“本土资源论”和“法律文化论”所采取的批判路径并不相同），〔2〕参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第82-114、131-258页。后来许章润对邓正来和朱苏力的相关批判以及理论努力提出了反思，如“邓正来教授的努力虽多缺漏，特别是法学训练阙如导致其只能在问题外围打转，叠床架屋，故弄玄虚，而且，不免于私谊的左右使得对典型性人物的选取七零八落，但是，其基本用心可嘉”。〔3〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第148页。又如“前几年朱苏力教授的《送法下乡》，对于当今中国的司法实践多所回应和剖析，时见异论，虽说不少章节逻辑错乱，夹细拿粗，却是下了工夫的”。〔4〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第147页。直至当下，徐爱国先生又断然宣布“中国法理学的死亡”，其最生动的描述是“官方说要发展市场经济，法理学家就写市场经济就是法治经济；官方说尊重权利，法理学家就写法律权利本位说和中国人权体系；官方说走中国特色，法理学家就写法治与本土资源；官方说改革开放，法理学家就写法律全球化；官方说依法治国，法理学家就写法治中国”以及“早些年，博登海默（Edgar Bodenheimer）和庞德（Roscoe Pound）传了进来，于是博、庞两人成为中国法学红人；晚些时候，哈耶克（Friedrich A. Hayek）、哈特和哈贝马斯（Jurgen Habermas）传了进来，中国法理学就有热门的‘三哈现象’；前几年，韦伯（Max Weber）和伯尔曼（Harold J. Berman）传了进来，‘法学研究类型和范式’和‘法律的信仰’充斥着中国法理学文献；再后来，波斯纳传了进来，‘法律与经济’占领法理学半壁江山；最近，施密特（Helmut Schmidt）又传了进来，‘新威权主义’成了法学的新宠。”〔5〕徐爱国：《中国法理学的“死亡”》，来源：http://www.aisixiang.com/data/98806.html，2016年10月6日访问。其实，徐爱国所描述的中国法理学现状在中国学界是普遍存在的事实，而且是积重难返的现实。

上述种种，从理论的层面上说，其事关中国学术的自主性以及这个自主性中的国际向度与国内向度问题。或者稍加具体归结，可能有这么几个问题：一是学术的独立运作逻辑；二是包括社会科学在内的学术与思想，究竟在多大程度上与中国人的生活以及生活合理性有关系，有多大的关系；三是相关学科的问题史与学术传统；最后就是中国问题、中国视角以及中国立场。具体于此，还真的不能说中国学界不意识或者不努力，毋宁说上述提及的相关学人就均有着相当深刻的意识和精彩的努力。假如说，许章润在相关学者的研究与思想活动中并非处于最前沿，至少却是最清醒也是最深沉的，同时所做出的努力可能也是最有效的。

二、汉语法学中的自然法与法治国问题

究其实，中国学术自主性中的国内向度问题远比国际向度问题重要。如果我们的学术尤其法学跟我们的生活没有多少关系，意义本身都成了问题，又谈何国际向度呢？因此许章润的让法学说汉语的法学建构无疑是抓住了根本，尤其是法学的发生与发展跟人们的生活、习俗、习惯、语言、历史、经济、社会以及道德、政治等等有着诸多自然而重要的关联。用许君反启蒙的启蒙主义历史话语说：“在历史主义看来，举凡人生与人心，文化、政治和价值，民族、社会与国家，它们无一不是历史现象，也无一不诉诸历史理性方始有望获得确解……通常的所谓理性从不抽象地展现自己，毋宁，总是在纷繁具体的历史进程中表达自己的不变本质，道出了精神本身经由历史而获得解放的热情信仰。”〔6〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第166页。显而易见，许氏采用的是概括的历史哲学话语，而并非具体的历史学、政治学或社会学研究话语，这自然直接影响到了他对汉语法学展开的法哲学话语方式。仍然用他自己的话说：“此处的‘历史追问’……它通常不是描述性的，而是批判性的；不是制度式的，而是哲理性的；不是考据式的，毋宁乃文化学的。概而言之，法学历史主义是历史法学的理论形态，一种法学的历史哲学。”〔7〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第137页。

这样，从所谓规范世界反思生活世界就必然诉诸中国自然法，一如西方的生活世界直接来自基督教信仰与教化，中国的生活世界则直接来自儒教信仰与教化，因而天道与人道、世道与人心自然也就成了许氏反思与考察的重点，尤其是自孟荀以降的儒家哲学认知成为许氏体系创新的重要理据。〔8〕参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第44-45页。问题可能恰在于这种自然法被诉诸“人心”，而不是像基督教那样诉诸平等，然后通过启蒙运动，神的主体被置换为人的主体，自然法的意义发生了重大改变，也即神义论被有效倒转为人义论，尽管自然法的理性假定后来受到越来越多思想家的“反历史”质疑。毕竟，通过理性假定的现实演进进程，在法律面前人人平等从来就不是口号。而中国自然法天理理性假定的成分很弱，似乎总是把天道往人道掉落，直至最后以人道僭越天道就是势所必然。秦汉以降两千多年王朝循环的帝国史就是明证。

当然必须特别说明，继承儒家哲学优点也好缺点也罢，许氏对其所做的创造性发展或理论体系创新方面却也立竿见影，甚至匠心独运：“天道天理不可知，但是，真理、道理、情理和法理可知，它们连缀一体，搭起了天梯，法学家藉由此径，无限接近至上之善，从而，变不可知为知之矣。由此，则济世、救世、淑世和教世，递次跟进，排闼而出”。〔9〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第71-72页。许氏此段论述是对其“三维四理”概念中的“四理”范畴的进一步展开，由此可见其对中国自然法的具体阐释和进一步发挥，同时也足见其对儒家道德理想主义三纲（“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善”）八条目精神的进一步发扬，尽管其“道问学”已经融入了大量的法理学内容。

从哲学的角度讲，这仅仅是种理想尤其是道德理想，却并非一种承诺，更不是政治哲学承诺。比如“人心”，即便能够形成一种看不见的评判作用，但却形不成真正的民意，至于统治者的治心是为了治民，何况即便是民意也可以被制造。也就是说，所谓人心并不能形成基本的公共行动，一切皆由统治者意愿，或顺人心民意或完全相反，顺了似乎也就有了合法性，相反老百姓也无可奈何，统治者手上掌握着国家暴力工具，镇压从来就是对人心的最大蔑视。儒者所能做的无非就是奉劝统治者如何“收拾人心”，以便人们能够温顺地臣服，以免爆发动乱或者革命，万一真的革命了，那是咎由自取，取而代之也就有了合法性。三纲五常也许本来说的是诸如“君柔臣刚”“父慈子孝”之类双向回环的和谐秩序，但是“君刚臣柔”是王朝常态，无论人心抑或民意其实都可以忽略不计。问题的关键是，从静态的或者“沉默的大多数”的人心出发，天道抑或天理常常就是个无头案。很难指望统治者时时能惦记收拾人心（除非出于政治需要可资利用），而只有通过真正的（而不是被制造的）民意，也即通过自我组织表达出的意思自治的民意，真正有效的公共行动才可能对公共权力进行有效的约束，公共意见才能得到朝野上下的真正尊重，有关公共政策的纠错调整才能真正达到有利于人民福祉的目的。

这就是说，“天何言哉”的天理已经无法不证自明，哪怕经过真理、道理、情理与法理的“四理”重新阐释也基本无力抵达。其实天道和天理从来就没有自动成为人们接近至善的真正理据，历代儒者没能真正做到，现代法学家能否做到实属未知。两千多年的古代史如此，百多年来的近代史其实也如此。尽管出于伦理性政治的需要，儒者们无论是“尊德性”还是“道问学”，形而上学的可能性微乎其微，当然并不是说我们的当下论证就需要重建形而上学，需要重建的也许只是我们的理性。按李泽厚的说法，就是重建实用理性：一方面形而上学面临后现代解构，另一方面则是“道生于情”。〔10〕参见李泽厚：《伦理学纲要》，人民日报出版社2010版，第123-124页。假如说李泽厚是出于哲学立场认知，许章润则是出于法学立场认知：“近世西人以自然法理，分析实证主义和社会法学因应的，其实不外就是天理、国法与人情三维，正说明人类面临的难题具有普遍性，而措置纷然，内里却多所贯通也。”〔11〕参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第53页。其以为不过就是西人重分析国人重综合，毋庸讳言，许氏从法学的角度确实对传统中国的哲学道理做出了创造性的阐释和全新的推进。〔12〕参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第51页。许氏试图巧妙并不着痕迹地把现代法理诉求融会于传统的中华法系之中，却似乎忘记了其间可能存在某种程度上的反历史倾向。换句话说，传统中国有司法而无立法，国法究竟起到了何种作用似乎不得而知（无论朝廷还是学界，祖宗家法尤其是典章文物似乎就是国法），许氏若干论文对此却并没有加以论证。

毋宁说许氏对相关问题有着过人意识，从而激发出非同寻常的书生豪情，把儒家哲学一脉学思贯穿到底。问题在于，让法学说汉语应是双重创造性转化的结果，因为源自西方的“基督教—法律”理性，同源自传统的“儒教—法律”理性一样，在现当代，都无法成为不证自明的理性根据。换句话说，中国人究竟应该过怎样的生活才可能具备起码的尊严与德性，并获得个体权利与品格的制度性土壤？这才应该是让法学说汉语的起点。这个起点“基督教—法律”理性不能直接提供，“儒教—法律”理性也一样无法直接提供。一方面，在全新的历史条件下，必须对天理在人间落实的可能性重新论证，另一方面，也必须对现代西方公理观与天理观对撞转化为法理观问题，进行重新审视和批判性转换。

我们其实一眼就能看出许氏有点堕入“情理本质主义”嫌疑，更不用说后来他干脆把这种情理本质和盘托出：“家国奠基于人伦，而所谓人伦，缘于血缘和姻缘，扩展为家国政治，生发出情和理，终亦为情和理的铺排与拉扯。离开情理，便无人伦，亦无政治、也无法治。”〔13〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第46页。如上所述，问题并非在于重建形而上学，但“道学”终究还是形而上学，对理性的追问固然重要，对生活的“合理化”追求则更重要。

许氏在其历史法学论文里就有着众多精致的表达。特别是有关法政理想的理念诉求，作为政法学人本该固有却当下稀有的理性坚守，不禁让人击节。遗憾可能在于，有着那样深沉的思想觉悟，对传统中国源远流长的官场机制却缺乏足够的警惕，似乎仍像传统儒者们那样陷入一厢情愿的某种天真。

准确说，许氏是在从历史法学转向汉语法学的体系性努力过程中出现了理论内部的一些紧张。尽管其间有自由民族主义共和法理作为过渡，但源于天理的中国人的活法与说法的法理与这个过渡的法理本身很难相容。因此，若把历史法学与汉语法学论文分开看，许氏总是能够按照相关逻辑单刀直入而又游刃有余，而一旦把它们综合起来看，显然就没有像在表面上看来的那样，各自表述的逻辑基本贯通甚至雄辩。比如在汉语法学中表述的“正像公平正义是法律的生命，法律理性是法律的内在逻辑，而世道人心构成了法律理性的灵魂”，〔14〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第47页。从规范的层面上看确实很雄辩，而落实到中国事实的层面上，就显得比较苍白。一如上述，中国自然法如果没有被加以重新论证，已经很难推出“公正的精神”，尤其是以儒家哲学为主生发开来就更是如此，尽管“天下人的天下”似乎在很早的时候便被一些儒家代表性人物所意识，〔15〕如许氏历史法学论文中所说：“当年吕不韦喟言，‘天下非一人之天下，乃天下人之天下也’。将近两千年后，黄梨洲由此申论，‘天下为主，君为客’。”特别是关于政权的“永久的正当性”问题许氏显然有着真切确知。参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第209页。然而，在正统儒家们始终主张的“亲亲、尊尊”的政治结构和“君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友”五伦关系的社会结构里，这种“天下”诉求其实是不断地打了折扣的。也就是说，在一个等级森严的社会结构里，所谓“公平正义”常常就是一种愿景或者理想而已。

显然，在历史法学论文的表述里，许氏对事实与规范的辩证认知与自觉追求要显豁得多，思想理路显然也相对清晰。如“不能自规则源头掌握命运，单纯承受作为强制的法律，自由总是难以获得真正的保障。或者，谈不上自由。也就因此，人民主权必须经由国家主权转换为立法主权，自然正义、社会正义和政治正义一定要落实为法律正义……置身其间，公民不是主人，也不是奴隶，她或者他是奉守法律的自我立法者，自我立法的守法者。”〔16〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第261页。在此许氏明确为重述“从卢梭到康德的人民主权与立宪民主的政治理念”，问题在于这似乎也成了不证自明的理念本身了。众所周知，立法与守法问题始终是现代中国和中国人的最大难处，同时也是最大困境。跟传统中国自然法一样，我们也无法让从卢梭到康德乃至黑格尔的自由哲学和法哲学在现当代中国条件下不证自明。

在全新的历史条件下，当下中国必须重新竭力寻找的是法治国的可能性，而不是也不可能是通过自然法的重新假定，无论是通过中国传统自然法还是通过“卢梭—康德”的理性自然法假定，都难以从根本上得以奏效。最为现实同时也最为艰难的，仍然是通过现代立法来取得政体改革的可能性，尤其是解决权力的监督与制衡，也即终结中国传统遗留下来的无边权力的巨无霸状况，从而从根本上确立政治正义，才能推动法律正义的真正可能性。否则，所谓“分配正义、校对正义、交换正义、结果正义以及个案正义、程序正义”等分属于广义正义内容的不同层次，〔17〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第59页。均只有纸面上的意义。

不能不说的是，这是儒家哲学历来的短板。在“让法学说汉语”的努力过程中，许氏对儒家尤其是对新儒家哲学的继承与发展上确实做出了很大的贡献，遗憾在于对其哲学短板始终缺乏应有的警惕，这才多少造成“书生意气，挥斥方遒”之余，理论现实可能性的阙如。尽管在历史法学的论文里，其全盘引用“卢梭—康德”的“人民主权与立宪民主”的政治理念，特别是作为许氏理论进路过渡性的所谓“自由民族主义共和法理”，似乎在理论现实上更具相应的塑造性。然而，综观许氏相关理论文集，真正涉及法理建构部分却又常常显得语焉不详。尽管晚近其又有《重申共和国这一伟大理念》一文提出相关思虑，〔18〕许章润：《重申共和国这一伟大理念》，来源：http://www.acriticism.org/article.asp?Newsid=16570&type=1026，2016年10月6日访问。但更多还是来自现实触发的思考，而并非指向法理建构，同时就整体汉语法学的建构与体系性努力而言，儒家哲学这个传统短板也始终存在并且好像无法克服。当然必须即刻承认许氏“让法学说汉语”的用心良苦，“历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注，是一切成熟的法律文明的共同特征”〔19〕参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第150-151页。的许氏认知确实准确而深邃，用中国传统的“天理、国法、人情”对应近代西方的自然法理、实证分析主义和社会法学，也并非无的放矢，问题显然主要不在于逻辑上的漏洞，而是中国具体事实与现实状况的无比艰难。

说白了，传统中国法律所能提供的只有司法实践却几无立法资源，“法律文明”作为伦理文化的补充，其实很难找到并真正确立正义的渊源；而寻求传统历史人文主义而突出“国家间政治”，难免在“国家政治”本身的决断上踌躇不前。破解中国自主与发展的瓶颈，关键在于公共性，这个公共性既包括经济与政治更包括社会与个体精神的独立发展，否则对权力的监督与制衡永远只能是梦想，即便文化再自觉恐怕法学也很难说得了汉语。

许氏准确而深刻地意识到：“市民社会意味着在容忍和保卫私性生活的同时，满足人性中的利他冲动与公共需求，以市民的共同体的自我组织化生存，在市民社会与公共权力之间形成一个间架性结构，既为其缓冲，又为其联结，而恰成一道促进各受其分的屏障，最终致力于可欲的公共生活。”〔20〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第327页。而这，还恰是许氏引述康德的“奉守法律的自我立法者”与“自我立法的守法者”的基本前提，中国几千年所缺的从来就是这样的“一个间架性结构”。

因为有法不依最后就自然演变成无法可依，潜规则的盛行就是必然结果，其造就的还不仅仅是柏拉图在《理想国》中所指斥的仅为满足“需求”意义上的“猪的城邦”，甚至是中国特色的“猪狗的城邦”。在这样的城邦里居住，围绕情感与欲望的东西就只能是升官发财，而不可能是价值与尊严的相互承认，跟理智有关的许多东西也常被视为无用乃至多余。尊德性从来就是儒者们的专利，而且主观性道德本身就像黑格尔所说既能作善也可以作恶，〔21〕黑格尔说：“恶也同善一样，都是导源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是恶的。”参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第145页。因而制度德性比起个人德性重要得多，用制度约束作恶的可能性比“慎独”和“致良知”之类可靠得多。因此无论在政治、经济、法律、文化与社会，公共性均是关键。而如何让中国人尤其是当代中国人能像个真正的人那样活着更是关键的关键。

这就是说，我们必须在全新的历史条件下，对人之何以为人或者“如何做一个中国人”做出全新的理论预设。一切有利于建构“中国人”具体个体精神独立发展与人性良性生长的无论古今中外的理论资源，就都有用，否则也便都无用。传统儒家哲学如此，即便“卢梭—康德”理论也并不例外。

要让法学真正说汉语，立法与守法是关键，同时显然也是法治国的关键。因此秉持历史主义的人文立场，可能会跟法治国的目标失之交臂，或许向社会科学意义上的人文主义全面开放与发展，法治国目标可能会逐渐清晰，同时人之所以为人的尊严和德性，也就能够得到真正意义上的哲学承诺和政治承诺。当然如前所述，任何理论预设都要受到具体历史进程的限制，只不过我们必须持有信心，自从市场经济改革以来，当下中国的全社会变革确实迎来了两千多年来从未有过的历史性契机。对此，作为法政思想家，显然不可不察。

三、汉语法学的“一家之法”与“天下之法”

一如前述，许氏最可贵的是坚持以“天道天理”为中国自然法的法学体系性努力。同时以新儒家哲学立场展开的法学建构又确实存在有自身难以克服的软肋，从而让法学说汉语本身的重要贡献是当代法学发展的最大亮点的同时，也暴露出了本身难以解决的诸多困难。其实相关困难种种，许氏也早有意识并曾试图解决，如：“《明夷待访录》开篇喟言：‘三代以上有法，三代以下无法。’作者接而感言：‘三代之法，藏天下于天下者也；后世之法，藏天下于筐箧者也。’在此，究竟法之意涵为何？”〔22〕许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第116页。可惜在于，意识到了问题的关键而同时又被轻轻地放下，许氏并没有把此中国真切问题深入下去并做出相应追究。

其实，《明夷待访录》下文就直指到了问题的要害，即后世虽然有着很多繁密之法度，但因不能用来治理好天下，有法也就等同于无法。这个要害的关键就在于“公天下”与“私天下”的区分，之后黄氏才会提出所谓“有治法而后有治人”“天下为主，君为客”“必使治天下之具皆出学校”“以‘天下之法’取代‘一家之法’”等等主张以及步骤。这里暂且搁置黄氏的主张与步骤是否有效以及时代的局限性问题。单说黄氏之法乃天下治理的根本大法，从而法意是公共治理而非私家统治，我们可以发现：无论是子学、经学还是理学，道德哲学与伦理政治虽然都是主流，但大儒黄宗羲《明夷待访录》无疑是中国传统政治哲学的经典，其《原法》篇所涉乃天下治理的根本大法，实则直指到了中国的政治法建构。

中国问题之所以至今不能获得高度而全面的解决，也即许君所说的“思想收束”与“转型作结”，便在于不仅道德哲学与伦理政治不能得到彻底转型，政治哲学与法律哲学也无法得到彻底转化，黄宗羲的“天下之法”并未直指政治法建构主张，也并没有得到真正认识和有效贯彻。中国问题的症结在于“一家之法非天下之法也”。

唯有致力于实现公共治理的“天下之法”，也即政治法提到应有的议事日程，才可望能有效限制公权以保护民权。因此许氏其实提出了一个法学界一直不能提出的事关重大的大问题，一旦这个亘古常新的中国老问题获得真正解决，不仅仅是传统中国的价值理念，古今中外一切有用的价值理念就不会像惯常所见那样仅仅具有停留在纸面上的意义。虽然我们不能把现代理念强加给包括黄宗羲在内的古人，但由黄氏命题推出的理论逻辑在现代意义上首当其冲的就是政治法，也唯有它才能保证黄氏意义上的“天下之法”获得真正全面的实施。与此同时，传统中国的所谓“天理、国法、人情”与“现代民族国家是一个法律共同体”等等理念与主张，就不会在理论和现实的双重逻辑上处于一种分裂状态。

政治立法之所以关键，说到底就是现代共和国的要求。如果不是，又如何去真正有效训育优良政体呢？没有优良的政体，又如何去真正建构国家理性呢？而政治法的建构与实施，才能保证包括宪法在内的立法以及国家法的真正权威，任何人的违法与违宪就可能得到彻底的追究，从而彻底改变统治中国两千多年的“一家之法”的道统、政统与法统，以确立“天下之法”的新道统、新政统与新法统乃至新道学。共和的要义从来就是落实政治与权力的公共性质，“天下之法”的要义则在于落实个体的具体权利与自由，这样无论是现代意义的“共和”还是传统意义的“天下”，就真正可以跟古今中外一切有价值的理念联系在一起，为重新建构中华伦理性文明体服务并都能成为重要的理论资源。比如说“一家之法”的法之要义（法制与法意）在于统治，而“天下之法”的法之要义（法制与法意）在于治理，“天下治理”之根本大法就自然与黑格尔意义上的“法”接上了头，〔23〕用贺麟评述黑格尔《法哲学原理》中“抽象的法”的话说就是：“‘法’字在这里主要应作‘权利’解，因为德文原字Recht，具有法、权利、正当三个不同的意思。”参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第8页。同时也跟孟德斯鸠意义上的现代共和无缝对接，那些意义一直漂浮着的诸如“天下为公”、“为人民服务”等等大词与口号就不会再是大词与口号，而是自觉演变成人们的行为规则。

更为重要的是，国家法从此与市民法并行不悖，公法对私法的侵吞、公域对私域的全面覆盖就能得到有效遏制，从而对私权与财产权的保护才能真正提到议事日程。在朝代国家、农耕社会早已被民族国家、工商社会所取代的今天，独立的社会领域之健康发展就在情理之中。因为“天下”是天下人的天下，“一家之法”的统治彻底失去合法性，“天下治理”的根本大法，不仅首先考虑全体人民的利益与福祉，更是提供了民族自治与行业自治的天下人的自由之保障。只有在高度自治的基础上，无论是民族共和还是政治共和才有起码的合法性，人们才有可能去思考一个能够保障这个优良经济秩序和生活秩序的国家制度建设与法律制度。只有这样，才能保障具体的中国人亦即行业百工（个体）获得创造的自由，也获得巨大需求体系的创造可能，同时自觉自然地形成各自的职业传统与职业伦理。学术行当其实只是行业百工中之一种，尽管其可能是最重要的一种，尤其需要自己的职业传统与职业伦理。如果不是这样，中国学术的自主性问题就不会成了老大难，以至徐爱国教授在面对而今似乎无可改变的学术现状干脆宣判了中国法理学的“死亡”。也就是说，中国学术的自主性一样要在“天下治理”的根本大法保障之下，才能获得起码的学术自由。

与此同时，通过“天下人的天下”的有效治理，随着中国学术自主性的国内向度中学术独立运作逻辑问题获得有效解决，与其相关的国际向度问题也即迎刃而解。因为主体性中国已经被重塑，所谓内政意义上的“保卫社会，建设政治”和国家间政治场域的“保卫文化，建设世界”双重任务就可以得到实施，“全球时代的法律团结”和“后国族的政治团结”以及“东亚共同之法”等构想，就不再仅仅只是愿景和想象了。〔24〕参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第154页；许章润：《现代中国的国家理性》，法律出版社2011年版，第52-53页。

（责任编辑：马长山）

*吴励生，冰心文学馆客座研究员，复旦大学社会科学高等研究院兼职研究员。