请求权基础规则与法典化立法

胡坚明

请求权基础规则与法典化立法

胡坚明*

目次

一、作为请求权基础规则的民法典

二、法典化立法中请求权基础的构成

三、请求权基础的相互关联

四、法律适用中请求权基础的确定与法律评价的一致性

五、请求权基础规则与我国的民事立法

民法典的基本属性是作为请求权基础规则。请求权基础规则反映的是法律内部体系中各种原则与价值的相互协调，其任务在于对具体情形中的利益状态做出妥当的安排。在此意义上，法典化立法的主要使命在于为法律适用提供一个可靠的起点，并划定基本的范畴。

请求权基础规则民法典民法的内部体系和外部体系法律评价

一、作为请求权基础规则的民法典

在党的十八届四中全会上通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了制定民法典的任务，这标志着我国法制建设中的一项重点工程正式进入了实施阶段。2016年7月，全国人大法工委公布了民法总则的征求意见稿。在此背景下，本文将立足于评价法学的理论基础，以民法的外部体系和内部体系的区分为准，以《德国民法典》的条文为例，论述民法典与体系化的请求权基础规则之间的内在关联。

（一）民法的外部体系与内部体系

在菲利普•黑克（Philipp Heck）完整提出利益法学的内涵及外延时，其同时将法律体系区分成了外部体系和内部体系。外部体系是法律经过学术化抽象的外观呈现，〔1〕Canaris, Claus Wilhelm, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin 1983, S. 19.其表现为各种法律概念、法律规则及其构建的整体系统。经典概念法学意义上的法律体系即与此相当；内部体系则是这一外部呈现的内在关联，是基于彼此相协的价值和原则所形成的法律评价的一致性。〔2〕Heck, Philipp, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen 1932, S. 142 ff; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 13 ff.其一方面表现为各种价值之间的一种位阶秩序（innere Rangordnung）；另一方面则表现为许多同等重要的原则在不同的具体情形中的灵活的互相协作（Zusammenspiel）。〔3〕Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer, Berlin 1991, S. 475 f.前者，比如在基本法中，生命、自由及人之尊严的位阶要高于其他物质性利益；后者，比如在私法中，重要性相当的私法自治、自己责任及信赖保护等原则，在不同情形下互相补充或彼此限制。内部体系的发现是利益法学的重要创见。其合乎利益法学所强调的法的内在目的及利益追求作为法律判断基础的主要观点。〔4〕Heck, Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 （1914）, 1, 18.也可以说，是从利益法学的角度去观察法律体系所获得的结果。战后，利益法学逐渐过渡为评价法学，也即从指明法律特定的利益指向发展为揭示法律对各种利益及其冲突的评价。〔5〕Westermann, Harry, Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, 1. Aufl., C.F. Müller, Karlsruhe 1954, S. 4 f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 119 f.而法律评价的支点恰恰在于法律的内部体系的探究，尤其是法秩序对评价一致性的追求。后者成为当代法学中法的发现及法的适用的基础。〔6〕Pawlowski, Hans-Martin, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., C.F. Müller, Heidelberg 1999, Rn. 226; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 437 ff.; Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel, Rechtstheorie, 8. Aufl., C.H. Beck, München 2015, Rn. 139.

这一体系区分及评价法学的思路，可以物债两分为例作初步了解：经济生活中就特定物进行交易时，存在债法及物权法两个层面的规则。首先须有一个双方意思表示合致所产生的债务契约，其次双方需再完成物权合意及交付。如果债务契约的效力有问题，则物权变动的要件即便已经充分，也产生不当得利的问题；如果物权变动的要件不充分，则所有权不能移转。这一过程中所出现的基本概念，如意思表示、债务契约、物、所有权、物权行为和交付，以及法律行为规则、物权变动规则和不当得利规则这些构造，属于法律的外部体系的范畴。法律的内部体系则体现为以下四个方面。首先，制度的内在关联性。即债务契约是物权变动的法律原因，物权行为仅是其形式依据。两者不一致时，则由不当得利法取去没有法律原因的形式取得。其次，制度背后的法律原则。即契约自治、物权的确定性原则及公示原则。再次，法律原则背后的价值基础。即人格自由发展的保障及财产变动的明确性要求。最后，从评价法学的立场出发，虽然财产变动必须明确化，但是这一价值基础仅旨在避免交易中的混乱和不可控。相反，人格自由发展则是更高的追求。因此，作为意思自治体现的契约才是财产变动的实质依据。此外，虽然物权变动中的物权合意也是意思自治的体现，但是，这一自由意思仅关注特定物所有权的变动，其仍在财产变动规则的范畴内。而债务契约，则兼顾了缔约双方的缔约目的及利益状态，尤其是双务关系中的对待给付所体现的彼此利益的相协。这一点正是双方订立债务契约的共同旨趣所在，也是契约制度的规范基础。由此，单纯变动所有权的意思合致不能替代债务契约。即便在不采物权行为理论的前提下，所有权变动规则也仅为双务契约履行层面的一部分而已。

另外还要强调的是，在认清了上述的规则层面、原则层面及价值层面的前提下，内部体系的意义更在于解决具体利益状态中不同利益诉求之间的冲突，以实现法秩序对生活事实的评价一致性。

（二）请求权基础规则

请求权，系请求他人作为或不作为的权利（《德国民法典》第194条第1款）。请求权基础则是确定该请求权的构成要件及法律效果的规则。请求权基础规则的脉络在于单个请求权基础的构成及各个请求权基础之间的区别及关联。需与之区分的是请求权体系。后者指的仍然是概念法学意义上对请求权所作的学理区分及其所构建的体系。比如，依其产生原因，可以将请求权分成基于债务关系的请求权、基于物权的请求权、基于亲属法及继承法的请求权。〔7〕Larenz, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., C.H. Beck, München 1988, S. 246; Brox, Hans/ Walker, Wolf-Dietrich, Allgemeiner Teil des BGB, 38. Aufl., Franz Vahlen, München 2014, Rn. 645 ff.依其内容，可分为给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用偿还请求权及不作为请求权。〔8〕王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第55页。相反，请求权基础规则关注的则是，在法律适用中确定适当的请求权基础以因应当事人的利益主张。后者的导向性使得请求权基础规则与利益法学及评价法学的核心思路相契合。因为确定当事人利益归属并显现法律的价值定位完全取决于对具体情形中利益状态的评价。

再联系前述的对民法两个体系的区分可以看到，经典的潘德克顿式的民法典与民法的外部体系具有对应关系。尤其是体例上贯穿的总分模式与严格的物债两分。以民法典的债编为例，债权通常系最主要的请求权，不过民法典债编并非是以请求权为立法的本座，而是以债务关系这一概念为核心而构建的规则体系。包括债务关系的内容（债务人之给付及债权人之迟延）、债务关系的消灭、债权的让与及债务的承担、多数人之债以及各种之债。其规则之间的关联性及一致性体现在债务关系这一法律构造本身的自洽性与完整性。

这一点其实是历史发展的结果。19世纪中后期在学说上具有统治地位的概念法学奠定了《德国民法典》的基石。相反，利益法学的讨论，基本上是后立法时代、也即法典解释时代的产物。这是其历史使命所决定的。对法律的内部体系的认识，其目的主要在于法的发现。在此意义上，除了方法论层面的解释与续造外，法律适用的主体部分，即在民法内部体系的脉络中展开。反映民法典中各种概念和构造的关联性及其背后的原则和价值的相协性的具象化表达，便是请求权基础规则。〔9〕Vgl. Petersen, Jens, Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privat-rechtsordnung, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, 1. Aufl., Carl Heymanns, Köln 2009, 295, 296 f.如果将民法比作一部具有高度有机性和灵活性的机器，法典化的外部体系是机器的实在，各种概念及规则是其零部件与构造；内部体系是该机器的工作原理，请求权基础规则是表达该原理的使用说明书；法学方法论，则旨在具体操作机器时技术性问题的解决。

二、法典化立法中请求权基础的构成

（一）请求权基础条文与不完全条文

成文法律由个别规则组成。个别规则由法律条文所呈现，即条文是规则在语言化后的形式（载体或表达）。〔10〕Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 101; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 250.就内容而言，一个完整的法律规则由构成要件及法律效果组成。〔11〕Zippelius, Reinhold, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., C.H. Beck, München 2012, S. 23.民法规则中的法律效果主要系设定、变更或消灭某个行为义务或法律状态。〔12〕Wank, Rolf, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., Franz Vahlen, München 2011, S. 6; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 23.而请求权的成立，则为法律效果的主要选项。确定某一请求权产生的条文，即所谓请求权基础条文，其通常包含请求权成立的基本构成要件及基本法律效果。因此，自法律适用角度而言，请求权基础条文是民法典中的轴承。

除了请求权基础条文外，其他没有直接规定请求权基础的条文，通常均起到辅助的作用。其功能在于补充、精确化请求权基础，或者作为其抗辩。〔13〕Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 130; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 8; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 25.有些涉及某个具体的构成要件，有些则显示法律后果。〔14〕经典的法条理论一般概括地针对单个的法律规则，即包含构成要件及法律效果。在构成要件充分时，有该法律效果的适用。此即所谓的法效果生效。在此意义上的法律规则不一定必然是请求权基础。比如《德国民法典》第138条规定，法律行为悖于善良风俗者，无效。该条文有完整的构成要件及法律效果，但是并非请求权基础。不过，从以请求权基础为准的划分角度，该条其实也是不完全条文。因为其作为请求权基础构成中的否定性要件实际上包含一种权利障碍的抗辩。本文的论述以后一种划分为准，因此和经典的法条理论上会有所不同，但没有矛盾之处，这点需要明辨。此即所谓的不完全条文。〔15〕Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 257.在体系化的民法典中，绝大部分的条文都是不完全条文。〔16〕Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129.不完全条文也是体系化科学化法典立法的技术表现。因为个别构成要件可以通过一次界定而适用于一系列的法律事实。比如物的定义及意思表示的规则。所有涉及物的规则（如侵权法及物权法）都以一个统一的物的概念为出发点；而所有的表意行为，如各种之契约、死因处分、单方行为（抛弃、抵消、悬赏）及结婚离婚，均由统一的意思表示规则作为一般构成要件以评价其法律效果。

（二）法律条文在请求权主张时的协作方式

法典化立法的基本模式是概念及制度构建的外部体系，而请求权基础在构成要件及法律效果方面的各种释义、填充及限制性规则均是合于该体系而分布于整个法典之中的。法律适用中，通过请求权基础条文的串联，再将这些条文依其内部体系上的关联性重新加以组合，以显现其内部体系意义上的规范目的。这一脉络可以通过一例加以说明。

《德国民法典》第854条以下的占有规定位于物权编之首。其主要内容包含占有的基本构成和类型。其意义在于，占有作为现实时空观念中人与物的基本联系方式，是所有物权规则（以及许多债法规则）的基本要素，因而必须澄清相关的技术环节，比如，占有的开始及结束、部分占有、共同占有、直接占有、间接占有、多层间接占有、自主占有及占有辅助人等。其中，《德国民法典》第857条规定，占有自继承事实发生之时移转于继承人。这一规定表面上只是确定了占有移转与继承在时间上的一致性。其实际的功能则在于与《德国民法典》第935条相结合，排除遗产被无权处分而善意取得的可能。〔17〕Petersen, in: FS Medicus, 295, 296.依据《德国民法典》第935条第1款，占有脱离物不能善意取得。所谓占有脱离物，指未经占有人之意思而脱离其占有之物（例如盗脏和遗失物）。在继承发生时，继承人的占有取得意思很可能处于缺位状态，或者因为其不知继承发生，或者因为根本无法确定继承人（比如事后发现遗嘱）。由此，如果没有第857条确定的占有移转规则，占有即由物之现实控制人获得（比如被继承人临终时陪伴或看护人等，子女中的某一个，甚至保姆或养老院）。如果这些人将遗产径行处分（比如子女不知道老人有遗嘱，当然地认为自己就是继承人，事后才发现遗嘱），则真正继承人的利益不能被保护。所以，立法者通过第857条，确定继承发生时占有即时移转于真正继承人（也即不考虑对遗产的实际控制状况）。如果现实中，死者的临终陪伴者取得对物的实际控制，便是未经法律拟制的前占有人（继承人）的同意。标的物则变更为占有脱离物。依第935条第1款之规定，永远不可能被任何人善意取得。籍此，继承人的遗产安全被充分保障。这一构造中，第三人的请求权基础是买卖契约（配合《德国民法典》第433条第1款第1句关于买卖契约中出卖人典型义务的规定，即买受人可以请求出卖人让与标的物及其占有）。物权变动规则是该请求权基础在法律效果层面的填充。而善意取得（第932条）则是该效果的进一步扩展（即在出卖人无权处分时，善意买受人仍然可以取得所有权，其取得在形式上的支点是物权法上的善意取得规则，其实质上的法律原因是有效的买卖契约。后者排除不当得利之可能）。第935条第1款关于占有脱离物的规定是限制善意取得的条文，占有规则中的第857条又是该条文的填充性条文。广义言之，也就是法律效果层面的限制性条文。如此迂回的适用关系，从法典的外部体系根本无法获知法律真正的目的（条文在体系上位于物权编，而其用意其实是继承法上的）。只有在检视请求权基础的构成时，才能将其脉络呈现。

进一步而言，这一适用逻辑的内在考量是：要阻断物权变动的生效，在处分层面（非意思表示层面及交付层面），必须使不能善意取得。善意取得的排除性要件，就是占有脱离物。从现实状况看，实际继承人在被继承人死亡时不能马上控制遗产是极其常见的情况（死亡时点具有偶然性和不可预知性），遗产往往是在继承人不知情的前提下被处分。由此，在法律技术上通过占有的即时移转，使遗产直接变为占有脱离物，进而阻止善意取得，便成为可取的方案。这个即时移转虽然不符合表面的生活现实，是法律拟制的移转（占有移转通常是实际控制的移转）。但是，却符合内在的利益状态。否则，如果绝对地贯彻善意取得制度（信赖保护），继承权便名存实亡。在内部体系的意义上也可以看到，善意取得制度作为对交易安全保障（信赖原则）的一种体现，在前述利益状况的要求下，必须让位于对遗产的绝对保护。后者在价值层面也有宪法上继承权作为基本权利（《波恩基本法》第14条第1款）的支点。在遗嘱继承时，更加要尽量实现被继承人的临终意愿（《波恩基本法》第2条第1款）。

三、请求权基础的互相关联

在了解民法典规定组成请求权基础的基本方式后，需要考虑的是，请求权基础彼此之间如何作用，以最贴切适应当事人的利益主张。

（一）请求权基础的基本脉络

基于意思自治原则（价值基础为人格发展自由的要求，《德国基本法》第2条第1款），当事人的利益状态首先取决于其自己的决定。同时，在契约中双方当事人之间具有高度的交互信赖关系。其彼此利益的照顾也源自其缔约的目的。所以，基于契约的请求权应该首先予以考虑。其次，当事人间虽尚未有法律拘束意思的缔约行为，但是其交往的程度显然已经超过一般的社会性接触，其彼此之间的信赖也因此有所强化。法律在此意义上规定了法定的注意义务，以符合生活事实。因此，这些注意义务违反时产生的损害赔偿请求权应该紧随契约请求权进行考虑（如先契约关系及情谊行为）。然后，在当事人间没有特别交往时，一方当事人出于保护另一方当事人的利益，在没有对方同意的前提下介入其利益范围。此时，一方面利他行为值得鼓励，另一方面个人的固有利益范畴又不应该被他人无端干扰。因此，法律将此种特别的关系进行特别规定，以平衡两方面的冲突。此即无因管理。再次，当事人间没有任何在先的法律关系，也即仅有一般的社会性接触时，法律对其利益冲突仅进行一般的调整。此时，基于绝对权的对世性，其又受到一种特别的保护，此即物权请求权及其他类推适用的请求权（例如，为了保护一般人格权而产生的请求权）。此外，社会交往中民事主体对彼此权益应有最基本的注意义务，其违反时，便产生侵权行为损害赔偿责任；在法律提供各种保护后，当事人之间的利益状况仍然可能有不当之处，则有最后的兜底性矫正方式。当一方得利致一方受损而没有法律上的原因时，便产生不当得利返还义务。〔18〕Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 8 ff.从契约请求权到侵权损害赔偿请求权的整个过程，体现利益维护的不同强度。契约关系基于当事人的意思自由，是人格自由发展的基本要求，其所涉及的利益安排完全来自当事人的自我选择，应该得到最优先及最全面的尊重。而最后的侵权责任只是法律对社会生活一般的社会性接触所提供的普通保护，这是社会接触的基本要求。不当得利则是所有利益状况最终的平衡器。在教义学上又以法律上之原因这个要件作为控制阀。

（二）请求权基础关联的具体表现

在明确上述的基本脉络之后，进一步可以通过对个别构造的具体观察以了解其背后的关联意义，也即从利益法学角度观察请求权基础规则中对利益状态的具体照顾方式。以下即举例说明之。

1.无因管理中的请求权基础指引关系

无因管理是法定之债的发生原因之一。不过，依《德国民法典》第677条以下的规定，并未给无因管理设置任何专门的请求权。法律只是依不同的情事而指引了其他请求权。这一点其实反映了无因管理在内部体系中的地位以及与其他制度的关系。依第677条，所谓无因管理，指未受委任、也无其他权限，为他人管理事务。依管理人是否有为他人管理之意思，可区分为真正的无因管理及不真正无因管理。在真正无因管理中，依管理人是否合乎本人之利益及意思而管理，可分为适当的管理与不当的管理；在不真正无因管理中，依管理人是否明知是他人之事务而管理，而分为误信的自主管理与僭越的自主管理。〔19〕Vgl. Wandt, Manfred, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 7. Aufl., Franz Vahlen, München 2015, § 2 Rn. 7 ff.; Looschelders, Dirk, Schuldrecht Besonderer Teil, 10. Aufl., Franz Vahlen, München 2015, Rn. 836 f.在适当的管理时，管理人与本人之间的法律关系大体上准用委任的规则（第681条），即本人的事务知悉请求权（第666条）、管理所得利益的让与请求权（第667条）以及管理人的费用支出偿还请求权（第668条）。管理人的其他义务违反，适用给付障碍的一般规则（第280条以下）；在不当管理时，如对本人造成损失，即便管理人不可归责也要承担赔偿责任（第678条），除非为本人消除当前的紧急危险（第680条），则仅就故意及重大过失负责。此外，不当管理时，本人仍可主张准用委任规则而享有的利益让与请求权（第667条），管理人却没有准用委任规则的支出费用偿还请求权，仅可依不当得利规则请求权本人返还因费用支出的相关得利。此时，本人还可以依不当得利规则主张得利为强迫而不存在实际上的（主观上的）获益，进而排除管理人的请求权（第818条第3款）；在误信为自己之事物而为管理时，没有前述规则适用（第687条第1款）。管理人与本人的法律关系依所有人占有人关系、侵权行为及不当得利决之；在僭越为自己之事务而管理时，本人可以选择是否主张准用委任规则的请求权以获得管理产生的利益。在其选择主张时，则管理人始可依前述不当管理的规则主张第684条的不当得利返还请求权（第687条第2款），但不能主张准用委任规则的支出费用求偿请求权。

这一请求权指引关系的内在理性是：在适当管理时，管理合于本人之意思及利益，其实与委任契约在利益状况上已经没有太大差别。区别仅是委任是基于本人在先的同意，而无因管理则是符合本人事后的知晓。所以，此时可以完全准用委任的规则；在不当管理时，由于不符合本人的意思及利益，便不能使本人更加承受管理所生的负担（支出费用），除非本人就此有无法律上原因之得利。同时，不当管理人侵入本人私人范围无法被正当化，在管理行为持续阶段中，其对本人利益的注意义务要高于一般的社会性接触，须承担较重的赔偿责任；在误信的管理，其实完全不构成无因管理，所以法律直接排除本项规则的整体适用，直接指引其他规则以解决问题；在僭越的管理，一方面确实不构成无因管理，另一方面又为了惩戒不法的僭越者，使本人可以选择是否享受管理得利。在本人主张该得利时，就费用支出仅承担不当得利责任。

由此可见，整个的请求权基础关系，其实展现的是在无因管理这一偶然事实中对利益状态的全方位照顾。法律所使用的工具，又是体系中现成的各种请求权基础。只是在无因管理中将之加以重组，以最准确地适应双方当事人的利益需求。无因管理所调整的社会关系恰恰处于以意思合致为基础的契约（意思合致其实也是契约双方彼此信赖的基础）以及没有在先合意的一般社会性接触之间的分界地带。在这一区域中，当管理人之从事接近于一个周到的受任人时（合于本人之意思及利益），则信赖关系及利益主张便接近于契约；当管理人一方面侵入他人之私人事务、另一方面又未及周全时，其责任标准便要高于一般地社会性接触。此外，由于缺乏以彼此之合意为基础的信赖关系（协调双方的利益状况），当事人间的利益平衡机制只能通过不当得利规则解决。

2.给付不当得利与非给付不当得利

在逐一考察可能存在的法律关系后，无法找到适当的请求权基础，可是观察当事人间之利益状态仍然发现有不合理之处，最后可能的主张途径便是不当得利返还。这一制度涵盖了对所有没有法律上原因之得利的矫正。但是，法律在不当得利制度中并非仅设计一个概括的请求权基础作为兜底性规则。由于得利所基于的法律原因并不相同，其所处的利益状态也不相同，当这些法律原因实际上不存在而需回复得利时，也应该有不同的规则以顾及这些利益状态的差别。其中最基本的区分便是因给付之得利与非因给付之得利，这是由给付关系在利益状态上的特殊性所决定的。

给付指合于一定之目的而有意增加他人之财产。〔20〕BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188.该特定之目的来自当事人间的基础法律关系，也即给付在法律上之原因。当事人是在预设该原因存在的前提下进行给付的。该法律关系对当事人间的利益状态有专门的协调机制（或者来自直接基于当事人意思的契约所进行的自主利益分配、或者系法定之债，后者也包含了立法者对各种法定情形的利益衡量）。由此，在双方之间形成了一个利益共同体。虽然嗣后发现法律原因不存在，当事人在此预设前提下所展开的利益分配活动（财产移转）仍应在该给付关系的框架内清算。在多方法律关系中，第三方不可以介入这一相对关系。学理上总结了三个基本要素：首先，应该使给付关系中的一方始终保有对另一方之抗辩；其次，一方不应受他方与第三人之法律关系中的抗辩影响；最后，一方仅承受其自己所选择的交易对方的破产风险。〔21〕Canaris, Claus Wilhelm, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, 1. Aufl., C.H. Beck, München 1973, 799, 802 ff.例如，因意思表示错误而撤销致双务契约自始无效时，当事人彼此的对待给付回复请求权（给付不当得利之返还）构成同时履行抗辩。在一方请求回复自己所为的给付而其所受领的给付却已经不存在时，另一方的同时履行抗辩便具有对本方回复请求权的保护功能。

非给付不当得利是指基于给付以外之原因的得利。此时，不存在当事人预设的先在的法律关系，得利或者由于偶然的法律事实，或者由于得利者自己的行为（例如得利人通过对受损人的权益侵害而获利）。由于当事人之间没有给付关系存在，便直接考量其得利与受损的实际关联而确定请求权是否存在，不再受到任何其他因素的影响（当事人此时对其利益分配并未作任何预先的安排）。值得注意的是，如果得利人的得利虽然基于给付，但是该给付来自第三人而非受损人，则该受损人既不能主张给付不当得利也不能主张非给付不当得利。因为首先，得利并非是受损人自己合于特定之目的而有意为之。其次，由于得利人的得利来自第三人的给付，给付关系其实存在于其与第三人之间。如果该给付没有法律原因，则仅该第三人有给付不当得利返还请求权。这是前述给付关系的相对性所决定。故而，理论上称非给付不当得利具有从属性（Subsidiarität），〔22〕Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 9 Rn. 18; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 1060.也即仅在得利人之得利并非来自任何人之给付时才可能成立非给付不当得利。

四、法律适用中请求权基础的确定与法律评价的一致性

通过以上的论述可以看到，法典化立法中请求权基础规则的建立及其在法律适用中彼此的关联均以内部体系意义上法律评价对利益诉求的适应与对利益冲突的调和为基本指向。在此基础上，民法规则内在理性的自洽性及法律评价上的一致性将进一步在法律适用时对具体利益状态的关照中实现。后者是法律发现与法律评价的落实阶段。而立法则为此提供一个可靠的起点，建立基本的框架和完整的体系，并提出主要的评价标准。至于预先的一体性规划，只能是一个愿景。实际上，对于复杂而多变的生活，立法者的概括总是存在疏漏和矛盾的。〔23〕Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 145.此外，在具体的利益衡量中所获得的评价结论，又会被纳入到现有的体系中。进一步充实、完善、细化并且更新体系中的既有的元素。使得体系更好的应对将来的现实状况，作出更为周全的衡量和更为适切的评价。实际上，今天《德国民法典》的许多条文所包含的规范意义与立法初成时立法者所预设的内容已经大不相同，前者正是在多年的法律适用中逐渐形成的新的认识。以下以无法律上原因获得占有为例再作展示。

例如，某甲出卖一不动产于某乙并完成登记及占有移转。事后发现买卖契约无效，就无效之原因，乙事先并不知情。此时，假设物权行为与买卖契约同样无效（比如在行为能力欠缺时两者有同一瑕疵），那么甲仍然是该不动产所有人。由于没有有效的买卖契约作为法律依据，乙对不动产的现实占有为无权占有。甲对乙有所有物返还请求权（第985条）。同时，两人之间形成所有人占有人关系。由于乙对其无权占有为善意（无重大过失而不知买卖契约无效），依前述的规则，乙不需要返还在善意持续阶段中对物的使用收益（第987条第1款）。又因为所有人占有人关系具有排他效力（第993条第1款），甲对乙不再有不当得利返还请求权；假设物权行为有效（比如在因重大动机错误而撤销法律行为时，中性的物权行为一般不能同时撤销），甲不再是不动产的所有人。甲乙之间没有所有人占有人关系。甲对乙仅有给付不当得利返还请求权（condictio indebiti，第812条第1款第1句第1项），乙的得利为物之所有权、物之现实占有及自从取得占有以来的使用收益（第818条第1款）。注意比较乙是否取得所有权的两种情形，在其取得所有权时需要依不当得利法返还所有的使用收益，在其没有取得所有权时却可以基于所有人占有人关系的特别效果保有使用收益。易言之，没有所有人地位时的利益状态反而要优于有所有人地位时的状态。造成这一差异的原因其实只是物权行为的无因性。由于买卖契约无效，在两种情况下法律原因均不存在，乙的利益状况并无不同。物权行为是否有效只是物权归属在形式上的安排，且在本案中具有偶然性，与买卖双方的利益状态没有必然关系。相反，利益状态的差异却与所有权的绝对优越性相悖（此时所有人地位劣于善意无权占有人地位）。所以，为消除该差异，或者使无法律原因而善意取得占有人不能保有其使用收益，或者使无法律原因而取得所有之人可以保有该利益。前一种方案更为合理。理由是：所有人占有人关系所确立的善意占有人的优越地位其实是对所有权的绝对效力的一种修正（基于所有权的绝对性而产生的所有物返还请求权可以对抗嗣后发生的所有契约关系，尤其是在多方法律关系中）。由于所有物返还请求权的行使中，占有人对所有人无法援引其与前手或间接占有人之间的契约关系或其他占有媒介关系作为抗辩（基于债的相对性，占有人与其前手或间接占有人之间法律关系不能作为对抗所有人的占有权源）。为了缓和这一紧张关系，使所有人仅能请求其物本身，而不能再及于善意占有过程中的收益。而善意占有人就使用收益之保有的另一个支点在取得占有时有效的法律原因。如果该法律原因不存在，保护的必要性也不存在。质言之，所有人占有人关系的作用仅在于补足作为占有取得的法律原因不具有对抗所有权绝对性的能力，而不能取代该法律原因的存在（当然，在善意占有人非基于契约关系而取得占有时，没有这一问题。此时，所有人占有人关系的意义在于排除非给付不当得利返还的可能，尤其是权益侵害型不当得利）。也即虽然债之关系具有相对性，却仍然是债权人保有给付的实质法律原因。这一点可以再比较所有权善意取得时的利益状况以作为补强说明。如果买卖契约无效，那么善意受让人无法取得物权。因为善意取得规则只是补救出卖人没有处分权这一瑕疵，买受人取得买受物的实质法律基础仍在于有效的买卖契约。由此，在善意占有人的占有取得没有法律原因时，其使用收益不值得保护。

厘清了这一利益状态后，再来确定请求权基础。德国判例中一贯认为，此时应该类推适用无偿取得占有时的法定规则，在后一种情况中占有人虽然为善意，但是其占有取得是无偿的，基于占有的使用收益是一种无代价的单纯获利，对之保护的力度可以减弱，所以仍然有返还的义务（第988条）。这一点在与无法律原因的取得在利益状态上非常相似，因此有类推适用的基础。〔24〕RGZ 163, 348, 253 ff; BGHZ 10, 350, 357; 32, 76, 94; 184, 358, 363 f.学界通说则认为，此时所有人占有人关系的排他效力不存在，给付不当得利返还请求权可以直接适用。因此不需要局限在所有人占有人关系中寻找请求权基础。〔25〕Larenz, Karl/Canaris, Claus Wilhelm, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 2, C.H. Beck, München 1994, S. 339 ff.; Baur, Jürgen F./Stürner, Rolf, Sachenrecht, 18. Aufl., C.H. Beck, München 2009, § 11 Rn. 38.

这在三方关系尤其有意义。假设甲之物由乙保管，乙又转卖于丙。事后发现乙丙间的买卖契约无效。如果乙丙之间的物权行为有效，则甲不再是所有人。甲与丙之间没有其他债务关系存在，只能在不当得利法中寻找请求权基础。由于丙之所有权来自乙之给付，基于给付关系的排他性，返还只能在乙丙之间进行。乙可依给付不当得利请求丙返还物之所有权、占有及使用收益。给付关系排他性的目的在于，丙可以基于乙丙之间的法律关系维护其利益。因为丙对乙有价金返还的不当得利请求权，基于该权利又可以行使针对乙的返还请求权的抗辩权（虽然只是一时之抗辩，但在乙支付不能时，其实际效果相当于永久抗辩）。如果甲可以向丙直接请求，而丙对甲没有对待返还请求权，便不能行使抗辩权。因此，甲对丙既没有给付不当得利返还请求权（甲丙间没有给付关系）也没有非给付不当得利返还请求权（丙之得利来自乙之给付，乙丙间形成给付关系）；假设乙丙之间的物权行为无效，而甲仍然是所有人，如果可以适用所有人占有人关系（类推适用第988条针对无偿取得人的收益返还请求权），那么甲的请求权同样会介入乙丙之间的给付关系。所以，通说认为，甲只有所有物返还请求权，没有类推适用第988条的收益返还请求权。其利益主张只能通过不当得利法解决。前已述及，在不当得利关系中，丙的占有来自乙的给付，只有乙可以基于给付关系请求丙返还收益，而丙可以价金返还请求权为抗辩。〔26〕Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 600.针对丙的占有及收益，甲既无给付不当得利请求权也无非给付不当得利请求权。最终，占有人所有人关系与给付不当得利规则同时并行适用。从法学方法论的角度来看，前者的排他适用性被目的性限缩了。

五、请求权基础规则与我国的民事立法

（一）我国民事立法的现状

我国至今为止的民法立法相对粗放且彼此孤立，虽然也有相应的请求权基础可以通过法律解释而获得，但彼此的脉络意义并不清晰，甚至不乏矛盾之处。例如，《物权法》第36条规定，造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；第37条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。这两条规定在第一编总则的第三章物权的保护以下、物权返还请求权（第34条）及物权排除妨害及消除危险请求权（第35条）之后。同时，《侵权责任法》第2条第2款规定侵害所有权、用益物权及担保物权的应当承担侵权责任。这两个规定，表面来看，对受害人非常有利，因为在不同的法律中有两个请求权基础。但是，其实两者是矛盾的。在物权保护中的请求权，经典的情形即是所谓的物权请求权，也即返还、排除妨碍及消除危险请求权。这一请求权类型最大的特点在于，其不以侵害人的过错为必要。因为其权利的根据在于物权的绝对性。易言之，是物权效力的体现。所以，受害人仅凭借其物权人的地位即可以主张该权利。但是，其效果有限，只能回复其对物的支配状态。不能周全顾及因侵害而发生的利益状况的改变，后者是损害赔偿的内容。而在侵权责任，从法律效果上可以涵盖利益填补的主要可能（《侵权责任法》第15条），但是构成要件上则要求行为人的过错（《侵权责任法》第6条及《民法通则》第106条第2款）。这一点是由过错责任原则的价值判断所决定的。如此，《物权法》第36条及第37条的责任，是否以过错为前提？从法条文义及体系地位上看，似乎不要。但是从其请求的内容上看，其实更加符合侵权责任。这便对法律解释造成了不必要的困难。而问题的根源就在于立法者在不当的地点作了该规定，既没有顾及外部体系的一致性，也没有在内部体系的脉络上作充分的考虑。

如此的立法技术，再对比前述的法典化立法的要求，令人不免对正在进行中的民法典立法产生疑虑。从全国人大法工委在2006年7月公布的《民法总则（草案）》的征求意见稿中其实已可见一斑。例如，该稿“第二章 自然人”的“第一节 民事权利能力和民事行为能力”中第16条至第23条就自然人的民事行为能力作了相应规定。同时，在“第六章 民事法律行为”的“第三节 民事法律行为的效力”中第121条至第123条又规定了行为能力不完全时法律行为的效力问题。表面来看，这两组规则具有平行关系，前者先解释了欠缺完全行为能力的基本意义，后者则规定了其法律效果，非常完整。实际上，是同义反复，且在体系上有重大问题。首先，所谓行为能力，指的就是法律行为能力，这个能力与其他任何行为都没有关系，其实际的影响也主要在于相关法律行为的效力。所以，行为能力问题实际上只是法律行为理论的一个子问题。草案在目前的位置作此规定，会让人误解，这个行为是否亦可包含侵权行为或者其他行为？当然是不可以的。侵权行为能力的判断与法律行为能力是基于完全不同的价值基础和法律原则，前者侧重于归责，与过错责任及自己负责相关，利益导向在于损害的填补。后者侧重于人格自由与意思自治，利益导向在于行为人自己财产的照管。其次，草案中将之放在自然人一章中与民事权利能力相并列非常不适当。权利能力是整个民事生活可能性的根本前提，且关乎人之尊严与自由的基本权利。在整个民法体系中，其具有绝对的优越地位，没有可与之并列的其他能力存在。最后，同样的内容，只要规定一次，并直接明示其具体的法律效果即可。目前的双重规定，其实是同一个构成要件在法律中反复出现两次，难谓必要。

从这两例来看，立法者似乎并未充分考虑相关条文及规则背后所反映的法律原则及价值追求，更加没有周全顾及与其他条文及规则背后的原则及价值的互动及相协。立法的孤立性不仅表现在单行立法这一形式，更加反映出其在内部体系意义上的无序性和盲目性。可以说是一种彻底的碎片化立法。而其直接的后果，即是法律适用时的茫然。我国司法实践中产生的不同地域或不同级别法院的不同标准或口径，以及对最高人民法院司法解释的习惯性依赖，很大程度上也要归咎于此。

（二）立法的局限性与开放性

当代的民法典，从其内在目的性而言，就是实现个别私法主体利益主张及平衡多数私法主体之间利益冲突的有机统一体。这一脉络意义即便不直接表现在法典的体例上，也应该是法典化立法自觉的初衷。以民法的外部体系为框架的立法表述，同时也应以构建请求权基础及其体系为基本的任务。不过，仅仅通过立法行为，即便是体系化的民法典，也无法实现对所有利益状态的准确评估。相反，法律评价的一致性往往最终经由法律适用者的诠释而获得。立法工作真正的意义在于为法律解释及法律续造提供一个可靠的起点。使个别请求权基础及其相互关系以及概念和制度构造，在概括意义上符合内部体系和外部体系的一贯性要求。比如前述无法律原因而善意取得占有中请求权基础的确定，其实是以德国民法典立法中建立的完整的请求权基础群为前提的。后者通过外部体系所呈现的内部体系的完整脉络，是法律适用中真正的准绳。

由此，今天的立法者必须清楚自己的基本使命与活动余地。立法工作的主要用意在于从社会生活的具体需求出发，去设计一个周全顾及各方利益的平衡机制。在民法上，即体现为构建一个完善而自洽的请求权基础体系。形式上的法典化必须是遵循内在脉络展开的。并非单单是概念体系的搭建，更不是法律条文的汇编。核心问题始终是规则本身对生活现实的因应能力，而非是其表面的形式。在这一意义上，如果在现行的单行法模式下既可以实现利益上的追求，那么法典的形式也并非是必需的。譬如，对现有单行规则略作微调及补充。例如，完善《民法通则》中的关于法律行为的规定。就其他必要的领域，再制定新的法律，例如，提出一部统一的《债法通则》。这也是一个可行、甚至更加现实的方案。如果一定要制定高度体系化的民法典，就必须在显性的外部体系（概念及规则）与隐性的内部体系（原则与价值）共同作用的意义上展开立法工作。坦率地说，后者在立法技术及理论准备上的要求，我国法学发展的目前阶段是否已能够基本满足，仍然是令人深深怀疑的。

另外，我国目前的经济生活仍然处于巨大的变革之中，大量的交易形态及商业模式还处于孕育以及形成阶段，比如，淘宝、滴滴打车及各种网络支付。定型化的方式其实远未形成。具体利益状态中的各种矛盾形态尚待充分凸显。尤其是现在社会交往的基本技术性要素已经发生了根本的改变（互联网式的生活）。相反，现有的教义学所能提供的立法资源，仍然是以传统社会生活方式为素材的（比如各种之债中的典型契约类型）。诚然，太阳底下无新事。既有的各种学理构造其实仍会是应对新生事物的主要参照。但是，变革是普遍而频繁的。在对规范对象的认识尚且无法形成基本观点的情况下，令人不免怀疑的是，草率的法典化立法是否可以为法律适用提供一个可靠的起点以对具体的利益状况作出合理的安排？现实地说，目前，我国法学研究的一项迫切任务是借助德国成熟的教义学理论对我国经济生活中的各种法律现象作出贴切的解析。而其重点，就在于透彻探究这些新兴交易模式所表现的利益状态。这是制定一部可以周全照应各种现实生活中的利益追求及冲突的体系化民法典的基础。而在这项工作完成之前，一部在内部体系的脉络意义上成熟的民法典只能是一个憧憬罢了。

（责任编辑：吴一鸣）

*胡坚明，德国康斯坦茨大学博士研究生。