劳务派遣用工保护制度的问题及完善

赵树文，杨华娟，张　茜（河北大学 政法学院，河北 保定 071000）



劳务派遣用工保护制度的问题及完善

赵树文，杨华娟，张茜
（河北大学 政法学院，河北 保定 071000）

摘要：劳务派遣用工方式在我国当前劳动用工体系当中发挥着极其重要的作用，但在具体实践当中也存在着十分突出的问题，包括其适用范围被不正当扩展、同工同酬难以实现、虚假派遣行为严重以及被派遣劳动者维权困难等等，而《劳动合同法》对劳务派遣适用范围、同工同酬、虚假派遣以及法律责任等相关条款规定的缺失则是产生上述问题的重要原因。所以，应当明确劳务派遣的适用范围、增强劳务派遣同工同酬制度的可操作性、加强行业协会对劳务派遣用工的行业监管、构建被派遣劳动者的身份转换制度以及强化不当劳务派遣的法律责任制度，以期推进《劳动合同法》对劳务派遣规制的不断完善。

关键词：劳务派遣；用工保护；适用范围；同工同酬；行业监管；法律责任

劳务派遣是一种新型用工模式，在促进灵活就业、调节劳动力需求方面发挥着重要功能。为了对劳务派遣用工模式进行合理规划，以促进其更好发展，2008 年1月1日起开始实施的《劳动合同法》对劳务派遣用工模式进行了相关的规定，之后国务院于2008年9 月3日出台的《劳动合同法实施条例》中对劳务派遣用工模式进行了修正，2014年1月24日人力资源与社会保障部公布的《劳务派遣暂行规定》又对劳务派遣用工模式进行了更加专门的规制，以期使劳务派遣用工模式得到更好的发展。但是作为一种特殊用工模式，劳务派遣涉及派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方主体法律关系，这对《劳动合同法》的相关规定提出了更高要求，并致使其具体制度架构难免会存在某些缺失，所以，很多时候被派遣劳动者的权利无法得到法律明确的保护[1]。纵观当前劳务派遣用工的实践状况，劳务派遣乱象丛生，严重地侵害着被派遣劳动者利益。因此，急需进一步完善劳务派遣相关法律规定，以推进被派遣劳动者合法权益的保护。

一、劳务派遣用工保护现实问题分析

伴随着我国《劳动合同法》及其配套法律、法规的顺利实施，再加之以工业以及第三产业等相关行业对劳动力的旺盛需求，劳务派遣用工模式由于其自身的灵活性等特点得到了快速发展，劳务派遣用工数量在不断攀升。但是，在劳务派遣用工模式日趋繁荣的背后却存在很多严峻的现实问题，这些问题严重的侵害着被派遣劳动者切身利益。

（一）劳务派遣适用范围被不正当扩展

“劳务派遣属于非典型雇佣关系，不是主流的用工形式。比如在欧盟，依然是标准劳动关系占据主流地位，非农就业中仅有1.4%是劳务派遣。”[2]因此，《劳动合同法》将其定位于非标准用工模式，对其适用范围做出严格限制，劳务派遣用工是补充形式，只能够在临时性岗位、辅助性岗位或替代性岗位上才能实施。此处很明显用了“只能”二字，可以明确看出立法者

网络出版时间：2016-06-03网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20160603.0941.006.html的目的是对劳务派遣的适用范围进行严格规定。同时可知《劳务派遣暂行规定》中对这三个性能进行了明确解释：临时性是指派遣工只能服务于存续时间不能超过6个月的岗位；辅助性是指派遣工只能在服务于主营业务的岗位上工作；替代性是指派遣工只能在短时间内替代用工单位有特殊情况需要离岗一段时间的工人的岗位。“此规定的细化就是为了严格限制劳务派遣的适用范围，但是上述立法的实际效果并不理想，很多企业在三性之外使用被派遣劳动者：很多用工单位采取与用人单位，签订很多份连续协议的方式，来规避六个月的限制；同时还有很多企业将派遣来的劳动者用于从事本企业的主营业务，也并非以替代某些员工的目的而长期使用被派遣劳动者。”[3]因此，劳务派遣用工的适用范围被不正当扩展。

（二）劳务派遣同工同酬难以实现

“劳务派遣当中最核心的问题当属派遣工同工同酬的权利无法得到保障，同工同酬的问题破解了，整个劳务派遣问题也就能够迎刃而解。”[4]尽管《劳动合同法》的第63条明确规定了被派遣劳动者应享有与用工单位的正式劳动用工同工同酬的权利、第92条间接规定了违反同工同酬的法律责任，但在实践之中，被派遣劳动者与用工单位正式劳动用工同工同酬的权利仍然难以实现，对被派遣劳动者劳动报酬的歧视性待遇依然严重。上述问题主要表现在以下两个方面：首先是基本薪酬的差异，“原则上《劳动合同法》确实规定了同工同酬同样适用于劳务派遣工，但用工单位一再通过各种方式规避法律，并且法律并没有赋予劳动者同工同酬权利的相关具体内容，再者对程序的具体规定也很欠缺，所以被派遣劳动者的工资相较于正式员工而言偏低。”[5]例如，“沈阳市总工会下属的财贸金融工会在2010年9月份到11月份这3个月期间，对其所属的各个金融机构进行调查以后发现，有15家单位中安排了大概1 200名劳务派遣者，他们当中70.33%服务于主营的工作岗位，并且有73.63%的员工已有2年以上的工龄。”[6]其次是保险福利的差异，用工单位的劳动者们一般都是以实际发放的工资数额为基准来缴纳社会保险费用的，但是被派遣劳动者们缴纳的社会保险是用人单位根据劳务派遣用工单位所在地的最低工资标准缴纳的，并且还存在很多异地缴纳社会保险的奇怪现象[7]。

（三）恶意串通，虚假派遣行为严重

“虚假劳务派遣指的是用人单位与劳动者本身就存在着合法有效的劳动关系，但是用人单位为了把自身的用工成本降到最低，想尽各种方法解除自身和劳动者们合法有效的合同关系，而让劳动者再与劳务派遣公司订立合同，然后再通过劳务派遣公司把原来的工人们重新派回来工作。”[8]为了降低用工成本，以获更大利益，许多用工单位采取与派遣机构恶意串通规避法律的方式，把本应签订正式劳动合同的劳动者变成劳务派遣用工；有的甚至通过自身设立派遣公司的方式，和自己的正式员工解除合同，而后则迫使他们与自身设立的派遣公司签订劳动合同，进而力图规避其与劳动者之间的正式劳动关系，降低其用工成本，规避其雇主责任。

（四）被派遣劳动者维权难

对于《劳动合同法》而言，仅仅把被派遣劳动者与其派遣单位之间的关系认定为劳动合同关系，将其与用工单位间的关系认定为非直接性劳动合同关系，被派遣劳动者工资的发放、合同的存续都与其派遣公司息息相关。“但事实上《劳动合同法》也并没有对派遣公司支付被派遣劳动者工资给予严格保障规定，针对派遣公司的限制也仅仅是提高了注册资本数额而已。所以，一旦劳动争议产生，最先抽身的很可能就是劳务派遣公司，被派遣的劳动者即便可以要求让用工单位与劳务派遣公司承担连带责任，但举证困难的现实问题往往摆在眼前，其维权难度远远超过标准劳动关系。”[9]

二、劳务派遣法律规制存在的缺陷

《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规对劳务派遣的规制还存在着许多缺失，这些制度缺失是产生上述劳务派遣用工实际问题的重要根源，也是进一步完善劳务派遣法律规制的具体方向：

（一）劳务派遣适用范围规定不明确

尽管《劳动合同法》将劳务派遣用工范围原则性的界定在了“临时性”、“辅助性”以及“替代性”岗位之上；《劳务派遣暂行规定》又针对“临时性”、“辅助性”以及“替代性”做出了进一步的说明，但是在具体的实践当中依然存在下列问题，这些问题导致劳务派遣适用范围的混乱。

1.“临时性”规定与劳务派遣合同2年以上期限的矛盾

《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》当中关于“临时性”的规定同《劳动合同法》中关于用人单位应与派遣者之间订立2年以上固定期限的劳动合同之相关规定存在矛盾，否则必须要三个以上的工作岗位同时出现在一个合同上，否则将无法达到6个月的限制要求，可是劳动合同的期限却要被严格固定到2年以上，这在现实中几乎是不可能的，结果只能是《劳动合同法》的相关规定落空或者是大量岗位闲置。

2.“辅助性”难以清晰界定

《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中界定的“辅助性”是指派遣工只能在服务于主要营业务的项目、岗位上进行工作。但是究竟什么是主营工作岗位，什么是非主营工作岗位，并没有一个明确而科学的界定标准，在具体的实践当中也难以清晰界定。

3.“替代性”界定不严密

《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中界定的“替代性”是指派遣工们只能在短时间内替代用工单位里有特殊情况需要离开岗位一段时间的工人的相关岗位。但是上述法律表述中关于原因种类和期间长短都没有进行明确规定，所以任意解释就会趁机而入，成为了某些用人单位变相利用劳务派遣用工替代正式劳动用工的制度漏洞。

（二）劳务派遣同工同酬规定的操作性不强

《劳动合同法》第63条对被派遣劳动者与用工单位的正式劳动用工应当享有同工同酬的相关权利进行了明确规定，要求用工单位不应给予被派遣劳动者歧视性待遇，被派遣劳动者应享有与用工单位相同岗位的劳动者们或者用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者们同工同酬的合法权利。但是上述规定过于原则性化，操作性不强。

事实上，我国相关立法关于“相同岗位”和“相近岗位”两个概念并没有进行明确的范围划定。实践当中，对岗位进行划分，要考虑的问题主要包括岗位本身的性质、岗位具体的工作范围、具体工作岗位应承担的责任大小以及胜任具体岗位的难易程度这4个方面[10]。立法判断“同工”的标准很简单，仅仅以泛泛的“岗位不同”四个字作为依据，究竟只以单方面为标准，还是要综合考虑各方面，没有进行明确的规定，所以立法关于岗位的界定标准是很模糊。

同时，我国法律界定是否同工同酬的依据，是参照用工单位的内部是否有与被派遣人员相同类别的岗位这个标准进行的。用工单位内部究竟是指一定范围内所有的用工单位内部，还是仅仅指被派遣人员被派遣去的用工单位内部，法律没有明确说明，这对实现同工同酬是很不利的，因为法律的模糊规定带来的是对适用方法选择上的分歧。综上《劳动合同法》中同工同酬的规定操作性不强。

（三）劳务派遣用工监管缺位

《劳动合同法》虽然对劳务派遣行业的具体范围有了更加规范的说明，但规定的具体化程度仍然有限，且在实际操作中劳务派遣三方关系的复杂性，使得原有的很多问题仍然存在，同时又出现了超比例用工等新的问题，而地方政府在其现有权限范围内仍然无法解决。

我国在劳务派遣专项立法方面存在的不足，是导致我国出现地方劳务派遣监管困境的主要原因，劳务派遣机构的准入条件怎样具体审查，经营业务内容、行为规范怎样监察，劳务派遣机构的实际表现怎么考量，都没有具体的规范准则，这就使得许多不够资质的单位进入了劳务派遣行业[11]。

同时，我国对劳务派遣机构的行业准入限制仍不够严格。虽然注册资金由原来的50万提高至200万，要求有劳务派遣的规章制度，在一定程度上提高了行业门槛，但仍有些不具备资格和经营实力的单位进入派遣行业，扰乱了就业市场环境，对这部分劳务派遣机构该如何监管，怎样从源头上制止此类现象，这些仍然是严峻问题。

（四）被派遣劳动者身份转换制度规定不足

被派遣劳动者身份转换制度即由被派遣劳动者转换成用工单位的实际劳动者，成为用人单位的员工，这不仅能够使被派遣者增强职业稳定感，进而提高工作积极性与工作效率，而且也防止用工单位长期、变相的违法适用劳务派遣用工。因此，《劳动合同法》应当对被派遣劳动者身份转换制度提供强有力的制度支撑。尽管《劳务派遣暂行规定》原则性的解决了这一问题，在其第14条肯定了派遣劳动者亦享有辞职权，无需任何法定事由，只需履行提前通知义务，即可解除同派遣单位的劳动关系。但是派遣单位可能为劳动者的身份转换制造各种障碍，阻碍被派遣劳动者顺利与用工单位签订正式劳动合同，《劳动合同法》应对此做出详细规制。

（五）不当劳务派遣法律责任制度规定缺失

《劳动合同法》第92条以及《劳动合同法实施条例》第35条仅规定了用人单位和用工单位应承担的责令改正、罚款方面的行政责任和当劳动者受到损害后民事方面的责任。无论是《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》，都没有对不当劳务派遣的刑事责任做出明确规定，也就是说，在劳务派遣的责任体系中的刑事责任只体现在派遣单位作为用人单位时应承担的刑事责任。此外，《劳动合同法》中关于派遣单位与用工单位对被派遣劳动者承担连带责任的规定过于原则化，灵活性不足，操作性差。

三、劳务派遣用工保护制度的完善建议

《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》当中关于劳务派遣方面的规定还存在很多缺失，所以在实施中根本不足以解决众多现实问题。因此，必须抓紧时间对《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》中的相关制度加以完善，以期在推进劳务派遣用工模式发展的同时，更好地保护被派遣劳动者的合法权益。

（一）进一步细化劳务派遣的适用范围

《劳动合同法》关于劳务派遣岗位“三性”进行了强制性规定，同时2014年《劳务派遣暂行规定》又相对明确的对“三性”做出了规定，但是只对“临时性”岗位进行了6个月的具体期限限制，而没有对“辅助性”和“替代性”进行实质性的细化规定，所以关于“临时性”岗位的规定直接被另外两种性能的岗位架空了。因此，究竟什么是“辅助性”以及“替代性”工作岗位变成为了劳务派遣适用范围的核心。本文建议，可以通过实体与程序两个方面的规定实现这一规制：首先，就实体方面而言，《劳动合同法》应当明确列举一些具体的辅助性与替代性岗位，例如，话务员、保安以及季节性用工与女性产期的替代性用工等等；其次，就程序方面而言，要强化对企业自行设置辅助性岗位的限制，应当明确规定出席会议表决的相关机制、规定违法设置辅助性、替代性岗位的法律后果以及劳动者救济路径。

（二）增强劳务派遣同工同酬规定的可操作性

1.进一步界定相同或相近岗位，这需要从以下3个方面具体着手

首先，对是否“同工”进行综合考量。当涉及到对劳务派遣中的“同工”问题进行判断的时候，要综合考虑岗位本身的性质、岗位具体的工作范围、具体工作岗位应承担的责任大小以及胜任具体岗位的难易程度这四个方面，不能只考虑某一方面，而忽略了其他方面。其次，对“相同或近似岗位”应具体分析。判定岗位事实上是否真的相同或相近，不能简单的根据某一岗位的名称而妄下定论，还要考虑岗位具体的工作范围以及具体工作岗位应承担的责任大小等各个方面。最后，在实践操作当中，很多用工单位经常钻法律的空子，他们名义上与用人单位签的协议是安排被派遣劳动者去某一岗位入职工作，但事实上的工作岗位却和约定的不相同，为了对用工单位的合法用工问题进严格的约束，立法应当明确规定，当被派遣劳动者入职时的岗位和当初约定的岗位不同的时候，应当以入职时真正所从事的岗位为准。

2.要从形式和内容两个重要方面严格规定劳动者薪酬的具体分配

首先，就形式方面而言，薪酬的分配一定要明确的约定在集体合同当中，同时，关于薪酬的分配劳动规章也要进行明确的规定，双重保障下，被派遣劳动者的权利才不会被轻易剥夺；其次，就内容方面而言，薪酬的分配不能通过正式与非正式员工的标准进行差别对待，应当根据员工们的工作量或者是通过严格的公司绩效考核来进行分配，这有这样才能实现真正公平。

3.明确法律责任归属

我国法律规定的违反同工同酬原则的责任主体是用人单位，这显然存在很大问题，薪酬的发放依据的用工单位的标准，而责任的承担却变成了用人单位，这样根本无法平衡用人单位和用工单位的责任承担，反而加重了用人单位的责任。因此，在必要的情况下，当出现了违反同工同酬原则性规定的情形，就应当用《劳动合同法》第80条、第86条中关于用人单位向劳动者承担损害赔偿责任的相关规定来解决问题。

4.合理的对举证责任的分配体系进行设置

首先，关于是否履行了同工同酬的义务需要用工单位自己举证证明[11]；其次，当用工单位无法拿出证据证明其薪酬的分配是通过单位真实的绩效考核而得以确定的，那么在个时候，被派遣的劳动者仅仅需要做的是，能够拿出证据来证明该用工单位内部存在着同工而不同酬的情况即可；最后，倘若用工单位能够提供相关的证据，那么被派遣的劳动者就应该需要拿出证据来进行针对性的反驳，当无法提供证据的时候，劳务派遣者将要承担对其不利的相关后果。

（三）明确行业协会对劳务派遣用工的行业监管

关于劳务派遣行业的发展，我们国家除制定相关法律法规来进行规范以外，还应该在相关市场准入、行业运作规范、市场严格监管以及合理退出机制这4个方面更多的加强行业的规范管理水平以及自律能力。在发达国家中，行业协会对规范劳务派遣行业正常运行发挥着举足轻重的作用。有些国家的行业协会还专门制定了严格的行业行为准则，建立起了相应的服务质量标准。例如在英国的招聘与就业联盟协会当中，一旦会员们的违法行为被证实，就会受到职业标准委员会的严厉处罚，其中最严厉的处罚方式就是将其会员资格取消掉[12]。对此做法其实我国是完全可以借鉴为己用的，可以先通过政府的推动力，来加强相关劳务派遣行业协会的发展和建设，由此就能形成一个很好的平台，通过这个平台各行业可以加强自律能力、不断提高行业的规范管理水平，还可以进行更多的互动交流，分享自身的各种经验。

（四）明确被派遣劳动者的身份转换制度

被派遣劳动者身份的制度转换对于推进劳务派遣用工的法律保护至关重要，不仅能够能够防止劳务派遣用工的违法使用，而且能够增强被派遣劳动者的职业稳定感，激发其工作的积极性与能动性。《劳务派遣暂行规定》第14条关于派遣劳动者辞职权的规定为被派遣劳动者的身份转换提供了初步的制度基础，在基础上，应当进一步明确以下3个方面规定：首先，用人单位不能够通过自身与被派遣劳动者签订的劳动合同相关条款去限制或者阻碍派遣工与实际的用工单位方去签订正式的雇佣劳动合同，为防止以上行为发生，应当明确其违反相关规定的行政处罚责任，以及相应的民事赔偿责任；其次，引入派遣工的时候如果是为了让其在辅助性的工作岗位上进行工作，但是当派遣工的工作年限超过1年的时候还想继续使用派遣工的话，就应当与其订立正式的劳动合同关系，以此来保护派遣工的合法权益；最后，如果用人单位没有获得行政许可，私自向用工单位派遣劳动者，那么用工单位可以在不受任何限制的情况下与派遣工签订正式的劳动合同，以确定正式的劳动关系存在。

（五）强化不当劳务派遣的法律责任制度

对于不当劳务派遣法律责任制度的强化应当从以下两个方面着手：首先，增加违法使用劳务派遣的刑事责任条款。对于具体制度的规定可以借鉴法国、日本的相关规定：法国规定用工单位在长期性、持续性岗位使用劳务派遣用工将面临罚金处罚，如果是累犯，主要责任人将被处以6个月以下监禁；而日本《劳工派遣法》则明确规定未取得派遣资格而擅自派遣的将会被判处1年以下有期徒刑。所以，本文建议在《劳动合同法》第92条中明确规定：如果派遣单位在获取行政许可资格之前擅自进行派遣的，将对派遣单位处以罚金，并视具体情节对主要责任人判处6个月以下有期徒刑；如果用工单位长期、变相的违法使用劳务派遣用工，将对其处以罚金，并视具体情节判处1年以下有期徒刑；特别是对于通过自设劳务派遣公司，变相进行自我派遣的，依法从重处罚。其次，《劳动合同法》中对用工和用人两个单位的责任承担规定不够明确和具体，缺乏操作性，而且容易导致实际的用工单位淡化对被派遣劳动者的利益保护。所以，本文建议应当建立民事赔偿首付责任制度，当劳动者出现工伤以及其他损害被派遣劳动者情形时，由实际的用工单位首先承担赔偿责任，如果查明用人单位有过错，再由实际的用工单位向用人单位去追偿，如果用工单位无力承担责任，再由用人单位承担连带责任。

[参考文献]

[1][5][9]姜颖．论劳务派遣中劳动者权益保障 [J]．国家行政学院学报（社会科学版），2011，5（2）：52-56．

[2]郑尚元．劳动合同法的制度与理念 [M]．北京：中国政法大学出版社，2007：417-419．

[3]王全兴．劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”：我国劳动派遣的现实本质及其矫正 [J]．当代法学，2006，10（6）：41-45．

[4]杨浩楠．劳务派遣中同工同酬的正当性及可实施性 [J]．宁夏社会科学，2013，4（3）：9-12．

[6]李尚勇．发达国家劳务派遣用工规制 [J]．中国劳动，2011，7 （11）：29-32．

[7]郑尚元．我国劳动派遣现状与劳动者权益保护 [J]．国家行政学院学报（社会科学版），2007，4（2）：48-51．

[8]劳务派遣存在的问题[EB/OL]．百度经验，2015-8-24．[2015-12-26]．http://jingyan.baidu.com/article/37bce2be7864aa1002f3a28e.html．

[10]王姝．委员建议劳务派遣“同工同酬同待遇”[N]．新京报，2012-1-26（26）．

[11]张晶．我国劳务派遣的现状问题及解决对策 [J]．学术交流，2013，4（7）：73-76．

[12]柯菲菲，蒋炎龙，蒋天成．劳务派遣工主张“同工同工”的裁判困境 [J]．中国劳动，2011，3（2）：18-20．

中图分类号：D922.52

文献标志码：A

文章编号：1674-7356（2016）-02-0051-06

DOI:10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2016.02.009

收稿日期：2015-12-21

基金项目：河北大学博士科研启动资金资助项目“劳务派遣用工合法权益保护研究”（编号：1409101）成果

作者简介：赵树文（1976-），男，河北滦南县人，副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：经济法学、公司法学研究。

Perfection of Workers'Right Protection in Labor Dispatching System

ZHAO Shu-wen,YANG Hua-juan,ZHANG Xi
(College of Politics and Law,Hebei University,Hebei Baoding 071000,China)

Abstract:Labor dispatch plays a very important role in China's labor employment system,but the current labor dispatch has serious setbacks as well.Therefore,"LaborContract Law"shouldfurtherclarifythe scope oflabordispatch,the substantive and procedural provisions of"equal pay for equal work",regulation of labor dispatch by guilds,provisions on the transfer of workers'identity and legal liability for improper labor dispatch.

Key words:labor dispatch;labor protection;scope of application;equal pay for equal work;guilds;legal liability