论共有物分割之诉的法律属性

房绍坤，毕潇潇

(1．吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012； 2．烟台大学 法学院， 山东 烟台 264005)



论共有物分割之诉的法律属性

房绍坤1，2，毕潇潇1，2

(1．吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012； 2．烟台大学 法学院， 山东 烟台 264005)

共有物分割之诉是基于共有物分割请求权的裁判行使而产生的诉讼，其诉讼标的为具有形成权性质的共有物分割请求权，具体包括请求分割共有物之诉与确定共有物分割方法之诉两种表现形态。共有物分割之诉不属于非讼事件，应定性为诉讼事件，且为形成之诉，而非给付之诉。

共有物分割之诉； 共有物分割请求权； 非讼事件； 形成之诉； 给付之诉

在共有关系中，共有人享有共有物分割请求权*共有物分割请求权的行使因按份共有与共同共有而有所差别：在按份共有中，除合同另有约定外，共有人可以随时请求分割共有物；但即使合同限制共有物的分割，若有重大理由需要分割时，共有人也可以请求分割共有物。在共同共有中，共有人只有在共有关系的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才能请求分割共有物。。该请求权可以通过协议方式行使，也可以通过裁判方式行使。共有物分割请求权通过裁判方式行使的，其诉讼即为共有物分割之诉。通说认为，民事诉讼有确认之诉、给付之诉与形成之诉三种类型。同时，从程序法上说，与民事诉讼相对应的还有所谓的非讼事件。那么，共有物分割之诉在法律属性上是属于民事诉讼还是非讼事件，若为民事诉讼，其为何种类型的诉讼，这在学理上存在着诸多争议。而如何认识共有物分割之诉的法律属性将直接影响着对共有物分割判决属性的认定，并关涉到民法上的物权变动问题*根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第7条的规定，分割不动产或动产的法院判决书与调解书属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”，可以直接导致物权变动。，于程序法与实体法上均有实益。本文试就此问题作一探讨，以期对理论研究与司法实务有所裨益。

一、共有物分割之诉的应有含义与表现形态

在共有物分割之诉法律属性的认识上，之所以产生诸多学说分歧，其中一个很重要的原因就在于对共有物分割之诉的应有含义及表现形态存在不同认识。因此，正确分析共有物分割之诉的法律属性，须首先从明确共有物分割之诉的应有含义与表现形态入手。

(一)共有物分割之诉的应有含义

关于共有物分割之诉的含义，各国和地区在法律上均无界定，理论上也存在不同的认识。概括地说，主要有三种观点：第一种观点认为，共有物分割之诉是共有人之间就分割方法不能达成协议而请求法院决定分割方法而提起的诉讼，并非请求判决准予分割的诉讼[1]169[2]374[3]244[4][5]17。这是我国台湾地区学界的通说。第二种观点认为，共有物分割之诉是请求法院决定共有物应否分割及分割方法的诉讼[6-7]。第三种观点认为，共有物分割之诉是在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割时所提起的诉讼[8-9]。按照这种观点，共有人依据共有物分割协议请求权所提起的诉讼即协议分割共有物之诉也为共有物分割之诉。

本文认为，确定共有物分割之诉的应有含义须从诉的类型出发，而诉之类型的认定通常以诉讼标的为标准。就共有物分割之诉的诉讼标的而言，通说认为是具有形成权性质的共有物分割请求权[2]377[3]245[10]22。据此，诉讼标的是否为共有物分割请求权就成为确定共有物分割之诉含义的判断标准。那么，协议分割共有物之诉是否以共有物分割请求权为诉讼标的呢？对此，本文持否定态度。所谓协议分割共有物之诉，就是在共有人达成分割协议的情况下，共有人因其他共有人不履行该协议而提起的诉讼。就共有物分割请求权而言，其可以通过裁判方式行使，也可以通过协议方式行使。共有人通过协议方式行使共有物分割请求权的结果，就是共有人之间达成共有物分割协议；而一旦共有人达成分割协议，共有物分割请求权即因行使而归于消灭，共有人随之享有的是合同履行的债权请求权，从而也就不得再以裁判方式行使共有物分割请求权[2]372。在共有人达成共有物分割协议后，如有的共有人不履行该协议而发生纠纷，其他共有人也可以提起诉讼，但这种诉讼应属于合同履行诉讼。尽管这种诉讼的目的也在于分割共有物从而使共有变为单独所有，但这一目的并不能基于判决而直接实现，须依赖于当事人履行判决，故其性质应为给付之诉，其诉讼标的应为债权请求权。综上，协议分割共有物之诉的诉讼标的不是共有物分割请求权，因而，该种诉讼不在共有物分割之诉的应有含义所涵摄的范围之内。

此外，明确共有物分割之诉的含义还需要将其与共有物分割纠纷区别开来。最高人民法院《民事案件案由规定》(2011年版)规定了“共有物分割纠纷”，并将其作为“物权纠纷”一级案由下的四级案由(二级案由为“所有权纠纷”，三级案由为“共有纠纷”)，与“共有权确认纠纷”“共有人优先购买权纠纷”并列。可见，共有物分割纠纷是民事案件的一类案由。一般认为，共有物分割纠纷是指共有人之间因对共有物分割的争议引发的纠纷[11]。最高人民法院在《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法[2011]42号)中指出：“民事案件案由……反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。”可见，民事案件案由的确定标准是民事法律关系，并没有考虑诉的类型。尽管民事案件案由确定标准的严谨性仍值得商榷[12]，但可以肯定的是，民事案件案由无法直接反映民事案件的诉讼类型，因此，不能以案由认定案件的诉讼类型。如果从民事法律关系出发，共有物分割纠纷基本上可以归纳为以下五种形态：(1)因履行共有物分割协议而发生的纠纷；(2)因请求履行分割协议已逾诉讼时效而发生的纠纷；(3)因共有物可否分割而发生的纠纷；(4)因共有物分割方法不能达成协议而发生的纠纷；(5)因共有物可否分割及分割方法均有争执而发生的纠纷。上述五种形态均基于共有关系而发生，因此，确定为“共有物分割纠纷”并无问题。但共有物分割之诉是从诉的类型上认定的，且其诉讼标的为共有物分割请求权。如前所述，第一种纠纷形态的诉讼标的为债权请求权而非共有物分割请求权，不属于共有物分割之诉；而后四种纠纷形态的诉讼标的都为共有物分割请求权，均属于共有物分割之诉。就第二种纠纷形态而言，共有人请求履行分割协议的权利属于债权请求权。通说认为，这种债权请求权应当适用诉讼时效，故于诉讼时效期间届满后，该请求权不再受法院保护[2]372[13]253。也就是说，若共有人没有按照分割协议分割共有物，就属于违反协议，其他共有人应在诉讼时效期间内请求分割。若诉讼时效期间届满，其他共有人依分割协议请求分割共有物的权利即不再受法律保护。在此情况下，共有人恢复了共有物分割请求权且可以通过裁判方式行使，因为共有物分割请求权并不适用诉讼时效[13]253[14]。因此，在共有物分割协议履行请求权的诉讼时效期间届满后，共有人基于共有物分割请求权仍有权请求法院进行裁判分割。此时若不允许裁判分割，则共有状态将永无消灭的可能，这有违共有物分割的立法精神[15]。可见，在共有物分割协议履行请求权的诉讼时效期间届满后，实际上相当于共有人未曾达成分割协议，此时共有人诉请分割共有物，是行使共有物分割请求权，其诉讼应属于共有物分割之诉。就后三种纠纷形态而言，尽管各自的侧重点有所不同，但无论是形式上还是内容上，其都是为了分割共有物，都是行使共有物分割请求权的结果，其诉讼性质是相同的，均属于共有物分割之诉。

综上，本文认为，共有物分割之诉应仅指基于共有物分割请求权的裁判行使而产生的诉讼。也就是说，只有以共有物分割请求权为诉讼标的之诉讼才为共有物分割之诉。

(二)共有物分割之诉的表现形态

如上所述，只有因共有物分割请求权的裁判行使而引起的诉讼才为共有物分割之诉。那么，这种共有物分割之诉的表现形态包括哪些呢？对此，理论上存在着不同的认识。例如，日本有学者认为，在共有物分割的请求中，存在着“共有关系终止(从共有关系中脱离出来)”和“因共有关系终止而产生的分割实施”两个侧面[16]81-82。照此观点，共有物分割之诉包括请求分割共有物之诉与确定共有物分割方法之诉两种类型。在我国台湾地区，实务亦将共有物分割之诉分为两种：一是确定共有物分割方法之诉，即共有人对于分割共有物并无争执，仅是就分割方法不能达成协议而请求法院依适当分法而为分配；二是请求分割共有物之诉，即同意分割的部分共有人对于不同意分割的部分共有人提起诉讼，以求法院为准予分割的判决[17]446。在法学理论上，民诉法学者多从广义上将共有物分割之诉分为上述两种，同时认为狭义上的共有物分割之诉仅为确定分割共有物方法之诉[18]350；而民法学者多从狭义上界定共有物分割之诉的类型，即认为共有物分割之诉仅指确定分割共有物方法之诉[1]169[2]374[3]244。在我国大陆学者中，有学者认为，共有人既可以针对是否允许分割提起诉讼，也可以针对分割请求权或分割方法提起诉讼[19]。按照这种思路，共有物分割之诉包括请求分割共有物之诉和确定共有物分割方法之诉两类。也有学者将共有物分割之诉区分为两种形态，即“对于共有物可否分割发生争执”的诉讼和“共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议”发生争执的诉讼[7]446。可见，将共有物分割之诉区分为确定共有物分割方法之诉和请求分割共有物之诉两种表现形态为学界通说。

本文基本上赞同通说，但确定共有物分割方法之诉与请求分割共有物之诉有时并无严格区分。一般地说，在确定共有物分割方法之诉中，共有人之间对分割共有物并无争执，仅是就分割方法发生争执，原告仅是请求法院确定分割方法。在请求分割共有物之诉中，共有人之间就能否分割共有物发生争执，原告为此提起诉讼，请求法院准予分割共有物。但在这种诉讼中，原告通常并不是仅仅请求法院准予分割共有物，往往一并请求确定分割方法[17]。可见，这两种诉讼的区别仅在于：在确定共有物分割方法之诉中，当事人之间对共有物分割请求权的存在和行使并没有争执，仅对分割方法存在争议；而在请求分割共有物之诉中，当事人之间对是否存在或能否行使共有物分割请求权也存在争执*共有物分割请求权是否存在及能否行使是两个问题。在共有人达成分割协议的情况下，共有人即不再享有共有物分割请求权，不得提起共有物分割之诉；在共有人享有共有物分割请求权的情况下，其行使也可能受到限制，如存在因共有物的使用目的而不能分割、合同约定有不得分割期限、法律有禁止分割规定等情形时，共有物分割请求权即不得行使。。这种区别表现在判决上，即体现为：在确定共有物分割方法之诉中，原告不存在败诉问题，即无论原告的请求是否有理，法院均须就分割方法作出判决，不能以原告主张的分割方法不当或不合理而判决原告败诉*在审判实务中，有的法院以原告提出的分割方法不妥为由，对原告的诉讼请求不予支持，如上海市第二中级人民法院(2009)沪二中民二(民)终字第969号民事判决即持这种观点。；而在请求分割共有物之诉中，原告存在着胜诉与败诉两种可能；而如果法院判决原告胜诉，则法院同时应判决分割方法。

二、共有物分割之诉法律属性的学说分歧

关于共有物分割之诉的法律属性，理论上存在的诸多学说可以概括为三种：

(一)非讼事件说

这种观点认为，共有物分割之诉在本质上属于非讼事件，而不是诉讼事件。非讼事件说的主要理由在于：共有物分割之诉是利用诉讼程序请求法院确定共有物的分割方法，并因法院判决而使共有关系消灭从而使各共有人取得单独所有权，其判决虽有形成的性质，但原告并无得以诉讼方式主张之形成权(即形成要件)，亦无得作为法律上主张的请求权。也就是说，原告并无依民法请求法院应如何分割的权利，仅能请求为分割。因此，法院并不受原告所主张的内容或范围的拘束而必须给予一定解决的判决，从而亦无驳回请求的余地，且因其并非法律上的判断，故非司法作用，而是以判决形式所为之行政处分。因此，共有物分割之诉应属于非讼事件，并无诉讼标的可言，亦无胜诉或败诉之观念[5]12-13。

非讼事件说是我国台湾地区民事诉讼领域学者的通说[5]17[20]，日本也有学者持这种观点[21]。但这种学说仅以确定共有物分割方法之诉作为分析的对象，对请求分割共有物之诉并没有涉及，因而是不全面的。同时，这种学说是在将共有物分割之诉与非讼事件相比较的基础上所得出的结论，而这种分析方法本身即存在一定的问题。

(二)民事诉讼说

民事诉讼说又包括形成之诉说、形式的形成之诉说、给付之诉说、复合之诉说。

1．形成之诉说

这种观点认为，共有物分割之诉属于形成之诉[2]377[22]344[23][24]46[25]。在形成之诉说中，有学者认为，分割共有物之诉是共有人请求法院就共有物的分割方法进行裁判，系为共有人间权利关系之创设为判决，故为形成之诉[1]169[26]。按这种看法，确定共有物分割方法之诉为形成之诉。也有学者认为，共有人就分割请求权是否存在、应有部分的范围及分割方法均有争执而起诉的，其性质为普通诉讼，为形成之诉；若仅就分割方法有争执起诉的，尽管理论上有认为系非讼事件者，但依法律仍属于民事诉讼，亦为形成之诉[6]。

在形成之诉说中，有的仅主张确定共有物分割方法之诉属于形成之诉，也有的主张确定共有物分割方法之诉与请求分割共有物之诉均为形成之诉。应当说，将共有物分割之诉的法律属性定性为形成之诉，是以判决属性即形成判决为基础得出的结论。

2．形式的形成之诉说

这种观点认为，共有物分割之诉在本质上属于非讼事件，只是从形式上看属于形成之诉，故为形式的形成之诉[10]21[27]152[28]191。形式的形成之诉说的主要理由在于：在共有物分割之诉中，由于法律并未就共有物分割之诉的法律要件事实(形成原因)作出具体的规定，即欠缺实体法的形成规格，从而法院无从依据要件事实进行判断而适用法律，只能依职权对共有物予以适当分割，法院有着较大的裁量余地。就此而言，法院的裁判与其说是对要件事实存在与否的判定，毋宁说是法院的裁判直接实现其认为合理的结果。但是，共有物分割之诉也是共有人私益关系对立的案件，也有“对等地赋予辩论机会进而确保公平判断”的要求，其处理虽然采取旨在直接实现目的的处分行为，但却是依据诉讼的形式进行的，与形成之诉具有相同的外观，因此，共有物分割之诉被称为形式的形成之诉[27]152。

形式的形成之诉说的理论依据在于共有物分割之诉在本质上为非讼事件，只是鉴于各共有人之间存在着利害关系而以诉讼程序加以处理。但为什么非讼事件却要按民事诉讼程序处理，而不按非讼程序处理，该说并没有给出充分的理由。

3．给付之诉说

这种观点认为，共有物分割之诉是给付之诉，其主要理由在于：诉讼类型的具体判断基准主要是实体法上的权利性质或状态。例如，给付之诉是以实体法上的给付请求权为基础，而非以实体法上的形成权为基础；形成之诉主要是以实体法上的形成权为基础，而非以实体法上的给付请求权为基础。可见，判断共有物分割之诉为何种诉讼类型，应取决于共有物分割请求权究竟是给付请求权还是形成权。共有物分割请求权是以具体事件中导致共有关系消灭为目的，依据约定或法律的规定所应为之债的给付，亦即以具体之分割措施作为标的及内容，故共有物分割请求权为给付请求权而非形成权。既然共有物分割请求权为给付请求权，共有物分割之诉即应为给付之诉[29]。

给付之诉说的理论依据在于共有物分割请求权的性质，其主张共有物分割请求权为请求权，并以此为基础得出共有物分割之诉为给付之诉的结论。这个结论是否可采，取决于共有物分割请求权究竟是请求权还是形成权。

4．复合之诉说

这种观点认为，共有物分割之诉包括确认之诉、形成之诉、给付之诉等多重内容，属于复合之诉。这种观点的理由在于：在共有物分割之诉中，包含共有人之间众多的争议事项，如共有份额的确定、是否符合分割条件、如何确定分割方法、分割之后如何变更物权登记或物的占有状态等。上述争议分属不同的诉讼类型，如共有份额确定的诉讼为确认之诉，是否符合分割条件及如何确定分割方法的诉讼为形成之诉，分割之后如何变更物权登记或物的占有状态的诉讼为给付之诉。上述诉讼不能“分而治之”，而应采取“合并处之”的思路进行合并审理，从而共有物分割之诉就包括了确认之诉、形成之诉和给付之诉的内容。其中，形成之诉是主体，确认之诉是前提，给付之诉是附随[30]。

复合之诉说的理论依据在于共有物分割之诉的射程范围包括多种争议，而不同争议的诉讼类型是不同的。同时，基于“实体法上权利义务一体性”，应当就共有物分割所涉争议进行合并审理，做一体化处理。本文认为，复合之诉说的这种理论依据并不具有充分的说明力，且与诉的类型划分理论不符。

(三)民事诉讼与非讼事件区别说

民事诉讼与非讼事件区别说是在区分共有物分割之诉两种表现形态的基础上分别认定其法律属性。这种区别说，又存在着两种不同的看法：一是形成之诉与非讼事件区别说。这种观点认为，在请求分割共有物之诉中，因当事人之间对能否分割共有物存在争执，也即对共有物分割请求权是否存在及能否行使存在争执，这属于法律关系的争执，足以构成诉讼标的，从而可以提起形成之诉。而在确定共有物分割方法之诉中，当事人之间仅对共有物的分割方法存在争执，这属于事实问题的争执，没有利用复杂诉讼程序裁判的必要，应属于合目的性的非讼事件问题，应依非讼事件进行裁定[31]。二是形式的形成之诉与非讼事件区别说。这种观点认为，就请求分割共有物之诉而言，当事人所争执的是分割请求权能否正当行使并进而终止共有关系(定分割方法)，其诉讼标的为共有物分割请求权，因此，这种共有物分割之诉为形成之诉。但该形成之诉因缺乏实体法所规定的形成要件，故应为形式的形成之诉。就确定共有物分割方法之诉而言，当事人对分割请求权的行使并无异议，所争执者仅为分割方法，法院裁判并非以确定法律关系为对象，而是由法院代替共有人确定分割方法，故为非讼事件[7]。

民事诉讼与非讼事件区别说看到了共有物分割之诉两种不同表现形态的差别并分别认定其法律属性，这种分析问题的出发点是可取的。但共有物分割之诉的两种表现形态的差别是否足以使它们具有不同的法律属性，则值得认真分析。

三、共有物分割之诉法律属性的正当阐释

从上述各种学说来看，各自分析问题的立足点显然并不完全相同，从而导致缺乏共同的话语平台。本文认为，无论是确定共有物分割方法之诉还是请求分割共有物之诉，均不属于非讼事件，应定性为诉讼事件且为形成之诉。

(一)共有物分割之诉不属于非讼事件，应定性为诉讼事件

所谓非讼事件，是指对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件[32]377。非讼事件是相对于诉讼事件而言的，两者之间最显著的区别在于：诉讼事件存在对立的双方当事人且对民事权益的实体事项存在争议，而非讼事件通常没有对立的双方当事人及实体争议[33]。可见，“非讼”意味着在诉讼事件中不存在民事权益争议，没有对立的双方当事人，也即非讼事件通常没有讼争性*应当指出的是，是否具有讼争性并非诉讼事件与非讼事件的本质区别。例如，在德国，非讼事件包括古典非讼事件、私法争议事件、公法争议事件。古典非讼事件与私法争议事件的区分在于，前者系指家事事件、遗产、登记及证书事件以及其他宣誓保证的接受、物的调查与保管、质物拍卖等事件；后者则是涉及对于私权利贯彻的事件，其大多不涉及对个别相对人的具体请求权，而系涉及一全部生活整体规整的请求，其有对立的当事人，原可归于民事诉讼的适用范围，但基于法政策考虑而纳入非讼事件的范围。可见，讼争性不仅存在于真正争讼事件，亦可能存在于传统非讼事件，其差别乃在于讼争性存在于传统非讼事件时仅系附带及偶发的，而非本质所致。例如，在继承证书事件，声请人原系和平声请人之地位，但程序中有其他人争执继承关系时，该讼争性于此事件而言系偶发的，并非本质所必然。参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第5-6页。[34]。因此，就非讼事件，法院依据职权主义进行裁判，不受申请人请求的内容和范围的限制。非讼事件的功能在于，由权力机关以公权力参与私法上权利之形成，或防止私法上权利发生争执而预以公权力干预[28]4。

之所以将共有物分割之诉定性为诉讼事件而不是非讼事件，其主要理由在于：

第一，从现行法律文件看，是否将共有物分割之诉纳入非讼事件的范围，是判断共有物分割之诉是否属于非讼事件的法律依据，而各国和地区鲜有将共有物分割之诉规定为非讼事件的。例如，在德国、日本，民事领域的非讼事件一般包括：宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬；社团登记、对法人名称等的确定；指定保存分割共有物证书的人；信托关系人(包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等) 的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算；动产质权实现许可[35]。在法国，非讼事件包括：调解协议、和解协议的确认；名的变更；共同请求离婚；共同请求分居；收养子女事件；共同申请行使亲权事件；配偶一方许可、代理权授予事件；夫妻财产制变更许可；身份证书的更正；宣告失踪；配偶一方授予管理处分权、行为许可[36]。我国台湾地区“非讼事件法”规定了四类非讼事件：一是民事非讼事件，包括法人之监督及维护事件、意思表示之公示送达事件、出版与拍卖及证书保存事件、信托事件；二是登记事件，包括法人登记、夫妻财产制契约登记；三是家事非讼事件，包括失踪人财产管理事件、婚姻及亲权事件、收养事件、监护事件、继承事件、亲属会议事件；四是商事非讼事件，包括公司事件、海商事件、票据事件。上述法律文件均没有将共有物分割之诉纳入非讼事件的范围。

从各国和地区非讼事件法的设置来看，其法理基础系在于程序的便捷性，即将一些争议不大的案件按非讼事件法处理，以减少法院的诉讼压力。但在我国，现行法律体系中尚不存在调整非讼事件的专门法律，所有民事争议均采用诉讼程序处理之。因此，与非讼事件类似的“非民事权益争议”案件如宣告失踪与宣告死亡案件、认定财产无主案件等均纳入《民事诉讼法》的管辖范围，适用诉讼程序中的特别程序。而我国《民事诉讼法》所规定的“非民事权益争议”案件并不包括共有物分割争议，因此，将共有物分割之诉认定为非讼事件于法无据，与我国程序法的设置法理不符。

第二，共有物分割之诉存在着对立的双方当事人，也存在着民事权益争议。共有物分割之诉为必要共同诉讼，全体共有人都必须参加到诉讼中来，形成原被告双方。可见，共有物分割之诉存在着对立的双方当事人，这不同于一般的非讼事件。同时，无论是请求分割共有物之诉还是确定共有物分割方法之诉，当事人之间的民事权益争议都是存在的。在请求分割共有物之诉中，共有人主张分割共有物，而其他共有人反对之，这就形成了民事权益争议，其争议的焦点就是原告是否享有共有物分割请求权或者能否行使共有物分割请求权。而在确定共有物分割方法之诉中，尽管共有人之间对共有物分割请求权的行使没有争议，但围绕如何分割共有物，共有人之间也会产生民事权益争议。例如，对于共有的特定物，各共有人都欲取得该物。此时，围绕哪一个共有人能够分割到该共有物，就会产生民事权益争议。而法院无论进行何种裁判，其实都是在解决这一争议。可见，无论何种类型的共有物分割之诉都是在解决民事权益争议，应属于诉讼事件，不宜认定为非讼事件。

第三，非讼事件与诉讼事件无法找出实质的界限，只能从形式上划分。关于如何区别非讼事件与诉讼事件，德、日曾经存在着两种基本观点：一是实质界限说，认为诉讼事件与非讼事件存在着实质性的界限。至于何谓实质界限，理论上又有目的说、手段说、对象说等不同观点；二是形式界限说，认为诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策问题，法律规定采用非讼程序审理的就为非讼事件，反之就是诉讼事件。目前，形式界限说在德、日已逐渐成为主流观点[35]。本文认为，从形式界限上划分非讼事件与诉讼事件是最为可行的办法。从共有物分割之诉的审理来看，各国和地区大都采取了诉讼程序而不是非讼程序。因此，共有物分割之诉应定性为诉讼事件而不是非讼事件。

第四，非讼事件说主张，在共有物分割之诉中，法官享有自由裁量权，不受原告诉讼主张的限制，故共有物分割之诉不是诉讼事件，而为非讼事件。本文认为，法官是否享有自由裁量权并不是区分非讼事件与诉讼事件的根据。例如，在德国，理论上通常将形成之诉的适用情形分为三种：一是未来的权利变更，即权利变更在判决发生既判力后才向未来发生(自此发生)；二是效力针对过去的权利变更，即权利变更与为诉讼外的事实构成相联系并且从该事实构成实现时开始变更(自始发生)；三是基于法官裁量的形成，即法官在形成之诉中或多或少地享有具体如何形成的自由裁量权[37]。可见，在诉讼事件中，法官并非不享有自由裁量权。就共有物分割之诉而言，其既是“未来的权利变更”情形，也是“基于法官裁量的形成”的情形。因此，以法官享有自由裁量权为由而否定共有物分割之诉为诉讼事件，理由尚不充分。

(二)共有物分割之诉应定性为形成之诉

1.从诉的类型划分标准来看，共有物分割之诉应为形成之诉

关于给付之诉、确认之诉和形成之诉的划分标准，理论上有不同的认识。有学者认为，诉的类型是按照当请求获得承认时判决效果或者判决内容不同进行划分的，其差异表现为当事人要求法院作出承认请求判决的形式不同(标准一)[16]58[38]209；也有学者认为，诉的类型是根据原告所要求法院的权利保护方式来划分的(标准二)[18]335[24]42；还有学者认为，诉的类型是根据诉讼请求或诉讼标的之性质和内容进行划分的(标准三)[27]146[32]29[39]140。本文认为，无论从上述哪种标准来划分诉的类型，共有物分割之诉均为形成之诉，而非给付之诉。

首先，从标准一来看，诉的类型是从判决内容的角度进行划分的。如果判决的效果或内容是令被告为一定的给付，则为给付之诉，其判决为给付判决；如果判决效果或内容是令法律关系发生变动，则为形成之诉，其判决为形成判决。就共有物分割之诉而言，无论何种表现形态，其判决效果或内容都是使原财产的共有转变为单独所有，从而使共有关系归于消灭。所以，共有物分割之诉应为形成之诉，其判决应为形成判决。

其次，从标准二来看，诉的类型是从诉讼目的的角度进行划分的。如果原告所追求的权利保护方式是以“满足其所主张实体法请求权之履行为目的”，则该诉为给付之诉；如果原告所追求的权利保护方式是以“创设形成与对造之具体法律上关系为目的”，则该诉为形成之诉[18]336。就共有物分割之诉来说，其目的显然不在于“满足其所主张实体法请求权之履行”，而在于“创设形成与对造之具体法律上关系”，也就是使共有变成单独所有。因此，共有物分割之诉应为形成之诉。

再次，从标准三来看，诉的类型是从诉讼请求或诉讼标的角度进行划分的。在我国立法与实务上，诉讼标的不同于诉讼请求，但两者存在着一致性。诉讼标的是当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利，而诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求[32]27-28。可见，从标准三来看，诉的三种类型分别对应着三种实体法上的权利，给付之诉对应于请求权，确认之诉对应于支配权，而形成之诉对应于形成权[32]29。按照这个思路，决定共有物分割之诉法律属性的关键在于共有物分割请求权性质的认定。例如，按照给付之诉说，共有物分割请求权为给付请求权，共有物分割判决为给付判决。因此，在原物分割的情形，系请求其他共有人采取为原物分割所须之必要行为(如交付或登记)，其仍须通过强制执行以满足该给付请求权；在变价分割的情形，则为请求其他共有人为交付行为或为执行强制拍卖，以及就价金分割为共同协力之行为[29]。本文认为，这种观点显然混淆了共有物的协议分割与裁判分割的效力区分。共有物分割的目的在于消灭共有关系，使共有变为单独所有。但这种效力的发生依协议分割与裁判分割而有所不同。在协议分割，其效力发生取决于共有人之必要行为(交付或登记)；在裁判分割，其效力仅依判决即可发生，无须共有人为必要行为。但当共有人不为判决所确定的交付或登记义务时，其他共有人有权请求法院强制执行*共有物分割判决为形成判决，其是否具有强制执行的效力，理论上存在不同的认识。限于篇幅，本文对此不作阐述，将另文研究。。

关于共有物分割请求权的性质，尽管理论上存在着形成权说、请求权说、折衷说三种不同的认识[40]，但通说认为，共有物分割请求权虽名为“请求权”，但实为形成权[2]368[3]241[22]343。本文赞同通说，因为共有物分割请求权并不是请求其他共有人同为分割行为，并不存在给付内容，其行使仅是使其他共有人负有参与分割的义务，即导致共有人参与共有物分割法律关系的发生。既然共有物分割请求权为形成权，则其对应的诉之类型就应为形成之诉。只有这样认定，才符合形成权、形成之诉、形成判决三者之间的逻辑关系，即基于形成权纠纷引起形成之诉，基于形成之诉的判决就是形成判决，而形成判决具有形成力[39]141。在我国法学理论上，共有物分割之诉为形成之诉，其判决为形成判决，已经成为通说，而且这种学说已经得到了司法解释的肯定[41]。

最后，应当指出的是，形式的形成之诉说尽管主张共有物分割之诉在形式上属于形成之诉，但认为其本质上应属于非讼事件。而本文前已述及，无论何种表现形态的共有物分割之诉均不应认定为非讼事件，故以此为基础认定共有物分割之诉为形式的形成之诉并不可取。同时，就形式的形成之诉与形成之诉的比较而言，两者在形式与结果上并没有本质上的区别：形式上都以形成之诉进行审理，结果上都以获得形成判决结案。因此，区分形式的形成之诉与形成之诉并没有什么实质意义。

2.从诉的三种类型之关系来看，共有物分割之诉不应定性为复合之诉

复合之诉说认为，共有物分割之诉包含了确认之诉、形成之诉、给付之诉三重属性。本文认为，这种观点是不妥的，主要理由有：

第一，复合之诉说对诉的三种类型作了绝对化理解，并不可取。本文认为，诉的类型划分只是从某一角度出发得出的结论，并不是绝对的，不能因此否定一诉中包含他诉因素之情形的存在。例如，在给付之诉中，法院判令被告为一定的给付，其前提是须确认原告享有一定的给付请求权。这表明，给付之诉包含着确认之诉的因素。再如，在形成之诉中，法院判令某种法律关系的变动，其前提也须确定该法律关系的存在。如此，形成之诉也包含有确认之诉的实质内容[38]218。同时，形成之诉虽不同于给付之诉，但形成之诉的结果往往与给付请求相联系。因此，在当事人提起形成之诉以后，还会提起因法律关系变动所带来的给付请求[39]142。但尽管如此，诉的基本类型并不会受到影响，不能因一诉中包含他诉的因素，就认为这种诉兼具多种诉的属性。如若这样，则诉的类型划分也就失去了意义。因此，我们只能以实体法上的权利为基础认定诉的类型，即以形成权为基础提起的诉讼应为形成之诉，以请求权为基础提起的诉讼为给付之诉，以支配权为基础提起的诉讼为确认之诉。如果按照复合之诉说的观点，则绝大多数诉讼都应属于复合之诉。因为除确认之诉可以单独存在外，形成之诉和给付之诉通常都是以确认之诉为前提的。

第二，复合之诉说以共有物分割之诉所涉争议为基础，得出该诉讼为复合之诉的结论，这与共有物分割之诉的含义不符。如前所述，共有物分割之诉仅指基于共有物分割请求权而引起的诉讼，并不包括共有人之间的其他争议。而按照复合之诉说，共有物分割之诉还包括共有份额争议，且共有份额的确定属于确认之诉。显然，这一结论已经超出了共有物分割之诉的讨论范围，因为共有物分割之诉与共有份额确认之诉属于两个独立的诉讼。从民事案件案由来说，共有份额确认争议应属于“共有权确认纠纷”，与“共有物分割纠纷”显然有别；而且即使共有人对共有份额没有争议，而仅是请求分割共有物，共有物分割之诉也存在着确认之诉的内容，因为法院首先也要确认当事人之间存在着共有关系、共有份额的数量以及共有人享有分割请求权等。可见，复合之诉说以共有份额的确定为依据，认定共有物分割之诉包含确认之诉的内容，不仅混淆了共有物分割之诉与共有份额确认之诉，而且也忽视了共有物分割之诉中还存在其他确认之诉的因素。再者，复合之诉说以在判决中会产生当事人的给付义务为由，即认为共有物分割之诉具有给付之诉的性质，这也显然违背了诉的类型划分理论。这是因为，无论采取何种标准划分诉的类型，共有物分割之诉都难以认定为给付之诉，只能说判决创设了给付义务。同时，在判决分割之后，当事人如何变更物权登记或物的占有状态，这并不是共有人之间的争议问题，而属于物权变动问题，当然也无法将其确定为给付之诉。按照物权法及其司法解释的规定，分割共有物的判决可以直接导致物权变动，无须办理物权公示，即不动产无须登记，动产无须交付，法院的判决仅涉及到执行问题，与诉的类型无关。

第三，复合之诉基于“实体法上权利义务一体性”，认为对共有物分割之诉应采取合并审理的方式。这种认识存在以下两个方面的缺陷：一方面，实体法依据不足。就实体法而言，权利义务关系通常表述为“权利义务相一致”或“权利义务相对应”，并不存在所谓“权利义务一体性”的概念，而且现有民法理论也无法确定其准确含义。因此，以这种含糊不清的概念作为分析问题的理论依据，很难令人信服。另一方面，诉讼法依据不足。就诉讼法而言，案件能否合并审理取决于多个诉之间的联系，也即只有存在多个独立诉讼且其诉讼请求之间存在一定联系时，才能合并审理[28]214[39]148。按照复合之诉说，共有物分割之诉应采取合并审理的方式，即将确认之诉、形成之诉与给付之诉三种诉讼合并审理，这显然不符合合并审理的要求。其一，在共有物分割之诉中，共有人并没有提起给付请求，因而无法形成给付之诉。同时，在分割方法没有确定的情况下，共有人之间并不存在给付义务，因而也无法形成给付之诉。其二，无论何种类型的共有物分割之诉，当事人都无须单独提起确认请求，该请求实际上已经包含在共有物分割请求之中。当然，在共有关系是否存在以及共有份额的确定发生争议的情况下，若共有人提起诉讼请求确定，同时又请求分割共有物的，此时产生共有权确认纠纷与共有物分割纠纷，从而产生基于共有权确认纠纷的确认之诉与基于共有物分割之纠纷的形成之诉两种诉讼。此时，法院应当合并审理，但这种合并审理绝非复合之诉说所称的合并审理。

四、结 语

共有物分割之诉是一种特殊的诉讼类型，分析其法律属性不仅具有程序法上的意义，也具有实体法上的意义。从实体法上说，只有形成判决才能直接导致物权变动；而共有物分割判决是否属于形成判决，直接取决于共有物分割之诉的法律属性。本文主张，共有物分割请求权是形成权，基于该形成权的裁判行使而产生的诉讼包括确定共有物分割方法之诉和请求分割共有物之诉两种表现形态。无论何种表现形态的共有物分割之诉，其法律属性均不应认定为非讼事件，而应认定为诉讼事件。在诉讼事件的属性上，共有物分割之诉应为形成之诉，而非给付之诉，亦非复合之诉。因此，基于这种形成之诉所作出的共有物分割判决应为形成判决，从而可以直接导致物权变动。

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[责任编辑：王 怡]

On Legal Attributes of the Litigation of Joint Property Division

FANG Shao-kun1,2, BI Xiao-xiao1

(1. Law School, Jilin University, Changchun 130012, China; 2. Law School, Yantai University, Yantai 264005, China)

The litigation of joint property division is the one resulting from execution of judgement based on right of claim for joint property division. Its subject matter is the claim for joint property division with right of formation as its attribute, specifically involving the litigation of claiming joint property division and that of confirming the methods of division. The litigation of joint property division does not belong to the non-contentious matter, which is supposed to be defined as a contentious matter as well as legal action of formation rather than that of performance.

litigation of joint property; right of claim for joint property division; non-contentious matter; legal action of formation; legal action of performance.

2016-04-28

中宣部文化名家暨“四个一批”人才工程自主选题资助项目“中国民法典编纂问题研究”的研究成果

房绍坤(1962-)，男，辽宁康平人，法学博士，吉林大学法学院博士生导师，烟台大学法学院教授，主要从事民法学研究。

毕潇潇(1982-)，女，山东济宁人，吉林大学法学院2014级博士研究生，烟台大学法学院讲师，主要从事民商法学研究。

D 923.2

A

1004-1710(2016)05-0083-10