农村土地承包经营权抵押制度探析

何希道

(新乡学院 政法系，河南 新乡 453003)



农村土地承包经营权抵押制度探析

何希道

(新乡学院 政法系，河南 新乡 453003)

我国现行法律对土地承包经营权抵押的限制阻碍了农村土地金融体制的创新。为了解决农民融资难问题和获得农村土地效益，我国有些地方对农村土地承包经营权抵押制度进行了改革，并在改革中形成了崇州模式、江津模式和枣庄模式。在这三种模式中最符合现代农村土地金融抵押制度的是崇州模式。崇州模式直接将土地承包经营权作为抵押对象，能够最大限度地实现物尽其用，避免金融风险的产生。然而，该模式最明显的缺陷在于缺乏法律依据，使得农村土地承包经营权抵押行为得不到法律保护，从而使这种抵押制度改革处于尴尬境地。要改革农村土地承包经营权抵押制度，就要解除对土地承包经营权抵押的限制，明确土地承包经营权抵押贷款的用途，限制土地承包经营权抵押比例，建立与土地承包经营权抵押相配套的制度。

农村土地承包经营权；农村土地承包经营权抵押；农村土地金融体制

现行《中华人民共和国物权法》第184条明确规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。这个规定使农村土地承包经营权抵押成了法律上的禁区。在利益的驱动下有些地方政府为了鼓励农民创业，提高农民收入水平，默许农民以自己的土地承包经营权设定抵押，同时银行也为农村土地承包经营权抵押办理贷款业务。这种有益的探索具有一定的现实意义，因此需要对农村土地承包经营权抵押制度进行利弊分析和理论探讨，以夯实其理论基础，为未来修订法律提供理论上的支持。

一、农村土地承包经营权抵押制度的内涵及必要性

一般认为，农村土地承包经营权抵押是指在法律允许的范围内，享有土地承包经营权者将土地承包经营权为自己或者他人设定抵押，当债务人不履行债务时，抵押权人依法享有把该权利变价并且将所得的价款优先受偿的权利。

我国农村人口众多，农村土地问题事关重大。在新中国成立之初就严禁土地流转。时至今日，立法者仍抱着谨慎态度，严禁土地承包经营权抵押。在土地承包经营权流转问题上，立法者中的大多数人在思想上仍存政治顾虑。一是认为如果允许农村土地承包经营权抵押，就会导致社会不稳定，农民就会因失去土地而陷入生活无助的困境。二是认为如果允许农村土地承包经营权抵押，就会导致土地兼并。“抵押权的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，引发大面积土地兼并问题”[1]。与此同时，立法者还担忧粮食安全问题。当资本控制着较为集中的土地而又抛弃了低利润的农业生产时，粮食产出就会成为影响社会发展和危害国家安全的基础性要因。

政治顾虑说到底就是担心社会不稳定，担心农民因失去土地而陷入生活无助的困境。随着社会经济的发展，农民获取生活资源的方式早已不局限于务农。事实上，在农民拥有农村土地承包经营权的情况下，已经有相当比例的农耕人口尤其是农村青壮年涌向城市。“随着收入的增长，工资性收入占比逐步扩大，家庭经营性收入占比逐步缩小，工资性收入最终超过家庭经营性收入。这一趋势与经济发展中第一产业占比变化趋势基本一致”[2]。另外，土地兼并的本质在于对土地所有权的集中占有，农村土地承包经营权抵押的本质则是用益物权担保，并不涉及所有权的转移问题，农村土地所有权依然牢牢掌握在农村集体经济组织手中。那种对“土地兼并”的担忧，应该说是多余的。农村土地集体所有制是土地不会归于私有化与抑制兼并的根本所在，农村集体经济组织的成员身份则是定期分配本集体经济组织内土地的关键，两者共同构建了抑制土地兼并的“刹车阀”。因为无论谁承包经营土地，当经营期限届满后土地都将重新被分配，所以真正意义上的“土地兼并”并没有发展空间。关于农地他用且影响粮食产出的问题，可以通过法律规制予以杜绝。对农地进行严格监管，健全滥用农地惩治体系，禁止无法律依据而转变农地使用性质，严惩“挂羊头，卖狗肉”式的农地他用行为。同时，鉴于农地所有人是农村集体经济组织，可让作为该组织成员的农民参与监督，健全相关信息公开制度。当农地只能用于农业劳作时，就不会危害我国的粮食安全。

要获得农地经济效益，不仅需要政策扶持，而且需要务农者根据实际情况利用农地和投入资金。但是农业作为一种风险高、效益低的产业，使得金融机构往往采取担保贷款而非信用贷款的方式进行资金借贷。农业产品价值的难以预估性，决定了能够作为农业贷款担保的主要对象就是土地。世界上发达国家的通行做法是以土地为抵押，获取银行贷款。目前我国现行的土地制度却严重阻碍了农村土地承包经营权抵押贷款的发展。要建立一套适合我国国情的“农地抵押”贷款制度，就要对相关现行法律法规进行修订和完善，使法律适应社会的发展。

确立物权的基本规则在于确保物尽其用，以有限的资源获得更大的经济效益。“通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能体现土地承包经营权作为一种用益物权的价值”[3]。土地承包经营权作为农户手中为数不多的高价值性权利，是能够作为其获取贷款的重要担保的。通过抵押土地承包经营权，在使金融资本为农业现代化和获得农业效益提供必要保障的同时，也能够有效缓解现存耕地抛荒的压力。

二、现存的土地承包经营权抵押模式及利弊分析

我国现存的土地承包经营权抵押模式大致有三种：第一种是土地承包经营权抵押附加额外担保模式，第二种是土地承包经营权作为附加担保方式或者“反担保”模式，第三种是建立在土地承包经营权基础之上的“农作物收益权抵押”模式。也可以把这三种模式依次称为崇州模式、江津模式和枣庄模式。

(一)崇州模式

崇州模式的特点是以土地承包经营权直接作为抵押客体，因而最具现代地权抵押色彩。在该模式下，土地承包经营权人向农业综合开发局办理登记手续，经审核合格可成为蜀兴担保公司的担保对象，最终由成都农商银行按照估价规则确定贷款额度并发放贷款。

农业“融资难”的最大问题在于农业收益低、风险高，并且资金回收期长，这与金融机构追求高回报且偏向确保资金安全的目标格格不入。崇州模式的明显优势在于，指定成都农商银行作为贷款金融机构，确保土地承包经营权人能够顺利贷款，同时构建风险分担体系，为金融机构做二次担保，降低信贷风险，实现贷款的长久化运营。与此同时，它又进一步将贷款人细化为家庭承包者、土地合作社和规模型业主。此种做法既可以满足不同需求的群体，又可以在发挥个体创造性和实现规模化经营之间找到平衡点。

崇州模式最大的风险在于法律明文禁止了土地承包经营权抵押。以土地承包经营权直接作为抵押物的做法，在非试点地区必被判定为无效行为，在不修改现行法律的情况下，这种模式根本无法得到推广。该模式为了降低金融风险，不仅以传统作物的产出为计算贷款基准价，而且规定的贷款期限也远低于承包经营权期限，进而造成贷款额度减少。土地承包经营权抵押的初衷在于为农户融资，以解决农业生产缺乏资金的问题，而崇州模式无疑减弱了农地融资的功能。

(二)江津模式

为了规避法律风险，江津模式并未允许以土地承包经营权作为抵押对象，而是另辟蹊径。该模式以专设的担保公司为农户融资提供担保，农户则以土地承包经营权作价入股，成立农业经营公司，并以该公司股权作为反担保，质押给担保公司。

江津模式契合《农村土地承包法》第42条允许土地承包经营权入股的规定，在法律上具有可行性。然而，法律并未对土地承包经营权作价入股公司作出详细规定，导致鲜有会计师事务所为其出具验资报告，使得公司在成立伊始就面临困境。可以说，这种公司股权质押其实就是变相的土地承包经营权抵押。可见，江津模式也面临着与崇州模式相同的法律风险。

(三)枣庄模式

在规避法律禁止性规定方面，枣庄模式的做法最为彻底——创造性地将土地承包经营权一分为二，即把土地承包经营权分为承包权和使用权。在具体运作方式上农户以转移土地、果园等为条件，加入土地合作社，然后再由合作社将不超过合作社三分之一的土地使用权抵押给金融机构，经评估机构估价后获取为期两年的最高额抵押贷款。当合作社无法还贷时，将抵押土地上现存及约定期限内的农作物拍卖变现，用以偿还贷款。

其实，枣庄模式是一种将农产品浮动抵押和最高额抵押结合在一起的抵押模式，而非土地承包经营权抵押。农产品不仅会因管理不善、自然灾害等无法实现应有的经济价值，而且也会受农产品期货价格波动的影响导致农产品价格降低，或因国家征收使用致使收益权灭失。农产品浮动抵押所具有的不确定性，直接决定了实现抵押权时金融机构贷款回收的不安全性，会使金融机构在对合作社融资时迟疑不前。即使金融机构愿意向农业合作社贷款，也会降低贷款额度。这样，就不利于土地融资功能的发挥。

上述三种模式虽然都获得了一定的经济效益，但最符合现代农地金融抵押制度的是崇州模式。其直接将土地承包经营权作为抵押对象，可以最大限度地实现物尽其用，避免产生金融风险，同时细化贷款人的做法也兼顾了各方利益。而江津模式不仅面临着与崇州模式相同的法律风险，而且农业经营公司再以公司股权质押反担保的做法也增加了运营成本。枣庄模式虽然在农产品浮动抵押上进行了结构创新，但是其并非真正意义上的土地承包经营权抵押。更为重要的是以价格波动较大的农产品作为实现抵押权的对象，难以实现土地融资功能。

三、建立农村土地承包经营权抵押制度的设想与实践

建立农村土地承包经营权抵押制度的初衷是解决农民融资难问题。在可预见的范围内，最好的效果是农民通过抵押土地承包经营权获得银行的贷款，再将贷款用在提高农业现代化产能和增加农民收入方面，这样就不会因抵押权实现和土地承包经营权发生流转而陷入生活困境。在崇州模式引导下，当地获得了较好的农业效益，如杨柳土地合作社利用贷款种植羊肚菌，4个月就实现了盈利。崇州模式为构建我国农地金融制度提供了良好的素材，其具有的抵押贷款优势和所面临的困境都值得人们关注。

(一)解禁土地承包经营权不得抵押

崇州模式面临的最大困境是现行法律的规定。其赖以生存的基础是允许以土地承包经营权作为抵押物，但是《中华人民共和国担保法》第37条和《中华人民共和国物权法》第184条都明确禁止土地使用权抵押。一旦法院判定土地使用权抵押无效，农地金融体系将不复存在。为了促进资金向农村流动，发展现代农业，确有必要解禁法律关于农村土地使用权不得抵押的规定。

(二)限制土地承包经营权抵押比例

崇州模式并未规定抵押比例，而是设置了两年抵押期限，同时以此期限作为计算贷款额度的要素之一。根据目前我国农村的实际情况，对抵押做出一定比例的限制是比较合理的。抵押比例要根据不同地区经济发展状况做出不同限制，“一刀切”的做法不利于各地农业的发展。但所留份额的最低限度是固定的，即所留的农地产出和农村社会保障供给足以保证当地农民的基本生活所需。

(三)明确抵押贷款的用途

以土地承包经营权作为抵押获取的贷款必须用于农业生产。权利人以自己的权利作为抵押所获取的利益理应自行分配，但权利与义务是相统一的。农业的弱收益性并不符合金融机构贷款追求的目标，如果没有政府的扶持，农业经营者很难获得贷款。正因为如此，享受利益的权利人理应履行相应的义务，即国家应当规定农业经营者必须将贷款资金用于农业生产。

(四)建立抵押贷款配套制度

第一，指定固定的金融机构作为贷款方。农业经济的弱收益性使得金融机构不愿意为土地承包经营权人提供贷款，而由政府指定金融机构为土地承包经营权给以抵押贷款，可以确保贷款顺利进行。

第二，建立风险担保体系，为金融机构做二次兜底。金融机构的资金安全是土地经营者获取贷款的保障，一旦土地承包经营权发生流转，土地经营者资不抵债，而金融机构又未能及时转出该权利以回笼资金，农地金融的持续化将难以实现。在这种情况下可以吸收枣庄模式和江津模式的合理因素，比如可以将土地承包经营权和土地上的农作物或者经济作物一并抵押，将土地承包经营权的抵押扩大至土地上的作物。另外，还可以合理改造江津模式，即土地承包经营者以各种灵活的方式和担保公司合作，强化土地承包权的担保功能。同时，还要认真研究这样一种情况，即一旦出现抵押人不能按期还贷，银行作为抵押权者能否对土地承包经营权进行拍卖、变卖，并将所得价款优先受偿，这是解决不能按期还贷问题的关键。

第三，细化抵押贷款人。土地规模经营可以聚集资金、节约成本，有利于实现农业现代化，但实行土地规模经营并不意味着农户必须结合在一起。因为农户是否选择相互合作是农户最基本的自由，个体经营也有利于发挥个体的创造性，个体业主也有实现规模生产的可能。因此，对抵押贷款人究竟是农户个体还是经济组织等要进行细化，以利于抵押贷款者享有抵押贷款的权利和履行相应的义务。

第四，建立土地评估和流转管理机构。由独立的第三方评估机构根据当地的经济发展状况和市场供需等因素，在兼顾借贷双方利益的基础上确定农户贷款的额度。这样做，可确保农户不会因其处于弱势地位就获得较少的贷款，使土地承包经营权抵押制度顺利实施。土地评估和流转管理机构要对土地承包经营权进行严格监督，防止土地流转后因经营者管理不善而使土地荒置，确保物尽其用。

[1]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京：法律出版社，2009:65.

[2]周雪松，刘颖.中国农民收入结构演变及其启示[J].中国农学通报，2012(14)：212.

[3]王利明.农村土地承包经营权的若干问题探讨[J].中国人民大学学报，2001(6)：78-86.

【责任编辑李敬】

2016-03-09

2011年度河南省高等学校青年骨干教师资助计划项目(2011GGJS-224)

何希道(1972—)，男，河南长垣人，讲师，硕士，研究方向：民商法。

D922.3

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2095-7726(2016)08-0020-03