论我国秘密侦查的措施与规范化

姚李佳，宋道军

(黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)



论我国秘密侦查的措施与规范化

姚李佳，宋道军

(黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

在世界范围内秘密侦查的措施自古沿用至今。出于对人权的保护以及对程序理念的严格践行，当前多数国家都以立法、判例等形式对秘密侦查的措施进行了严格规定，并且在实践过程中对秘密侦查的措施进行了严格约束。我国秘密侦查的措施与其他国家秘密侦查的措施相比，存在的主要缺陷是秘密侦查措施的适用条件不明确，违背了程序正义的原则。鉴于此，笔者结合秘密侦查的内涵与特点，对当前我国秘密侦查措施的缺陷进行了探讨，提出了我国秘密侦查的措施与规范化策略。一是借鉴国外成功经验，立足国情，制定完善的规则；二是建立健全相应的配套制度。

秘密侦查；常规侦查；秘密侦查措施

近年来，秘密侦查逐渐成为我国公众关注的焦点。2011年8月30日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》的公布更进一步提升了公众对秘密侦查的关注度，人们开始密切关注秘密侦查的发展路径与发展态势[1]。在国内有许多与秘密侦查相关的问题还没有得到解决，人们对秘密侦查的争论仍然没有休止。这种状况严重影响了秘密侦查的发展，阻碍了人们对秘密侦查的研究或探索。

一、秘密侦查的内涵与特征

秘密侦查指的是侦查机关通过对特定案件所采用的程序进行严格审批，旨在圆满完成刑事侦查的任务，在主观方面保密意愿强烈，在客观方面采用较为隐蔽的方式所开展的具有一定潜在侵害性质的特殊侦查行为[2]。

人们从秘密侦查的内涵可以看出秘密侦查具有以下四个特征。

第一，秘密性。秘密性可谓秘密侦查的本质特征。秘密侦查是相对于公开侦查而言的，是秘密进行的，因而它更关注侦查过程的秘密性。这也是由特定案件的情况直接决定的。就某类特殊刑事案件而言，由于秘密侦查会受到外界各种因素不同程度的影响，如果采用的是公开侦查手段，那么极有可能导致侦查行为被暴露，并对诉讼参与、案外人员等造成不良影响，这样就会阻碍侦查工作的顺利开展，继而影响刑事诉讼的顺利进行。

第二，技术性。科学技术的迅速发展和广泛应用为我国的法治建设带来了新的机遇。在秘密侦查活动中，侦查人员对科学技术的应用也在不断深化，例如早期采用电脑量刑，达到了科学技术向审判知识转化的目的。就刑事侦查而言，很多监听、监视、电子证据获取等秘密侦查技术的应用，也实现了科学技术与侦查的有效结合。可以这样说，与常规侦查相比，秘密侦查对科学技术的依赖性更强，诸如应用电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、邮件检查等技术，能够及时、高效地获取嫌犯的犯罪行为。

第三，强制性。秘密侦查的行为一旦过当，极易对公民权利造成灾难性的影响。导致该后果产生的原因就在于秘密侦查具有强制性的特征。秘密侦查人员采用侦查手段对特定案件进行秘密侦查，是国家赋予的权利，是依法对嫌犯采取的强制性措施，是对嫌犯的特定权利加以限制。例如可以在嫌犯不知情的情况下对其进行侦查，获取其信息，搜查其住宅、物品等，如此均违背了嫌犯的意愿，所以秘密侦查具有显著的强制性特征。

第四，司法性。秘密侦查属于特殊的侦查类型，属于司法行为的一种，因而具有司法性特征。应当注意的是，公安机关在行使秘密侦查行为的过程中，该行为已隶属于国家机关诉讼活动的行为，因而理应将其视为司法权，属于司法活动的一个组成部分，因而具有司法性特征。

二、我国秘密侦查措施存在的缺陷

(一)秘密侦查措施的适用条件不明确

我国秘密侦查的合法性受到了公众的广泛质疑。引发质疑首当其冲的是秘密侦查措施的适用条件不够明确，过于模糊[3]。目前我国对秘密侦查措施明确规定的法律有《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国人民警察法》。前者第四十二条规定：“国家安全机关、公安机关依法搜集涉及国家安全的情报信息，在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。有关军事机关在国家安全工作中依法行使相关职权。”国家安全机关被授权可采取该措施，对我国国家安全造成严重危害的犯罪行为进行秘密侦查，旨在保障国家安全。针对涉及国家安全的行为应当重拳出击，本无可非议。但应注意的是，随后该措施的适用主体不断增加、范围不断扩大，除国家安全机关外，公安机关也能够采用该措施。《中华人民共和国人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”这一条款同《国家安全法》中的相关规定十分相似。就公安机关对该措施的适用范围而言，法律规定却十分模糊，并且在实践过程中还存在很多非规范性文件对该措施的规定。如此导致秘密侦查的范围迅速扩大、侦查主体迅速增加，甚至广泛化到了令人质疑的地步[4]。

(二)违背了程序正义的原则

对于民主国家而言，法律应以一种公开的方式进行公布，并对所构建法律是否为良性法律进行科学考察。所谓“良性”，即正义、秩序、效率等，特别是“正义”，可谓良法最高层次的理念。它既是良法的灵魂，也是考量良法的根本标准。正义包括两方面内容：一是实体正义，二是程序正义。程序公正是程序正义的组成部分，即排除恣意因素，确保决定的客观性和正确性。就该层面来看，程序合理与否决定了过程的整体效率与讨论的理由充分性。对于秘密侦查措施而言，程序合理要求明确该措施的适用条件，明确有关机关侦查的全过程和在程序中扮演的角色、地位的有限性，以保障该权力不被过度使用。为此，一方面需要对秘密侦查措施的适用范围进行明确，这是采用该措施的前提；另一方面需要对该措施的批准程序作出严格而明确的规定，对有关机关行使该权力进行有效限制。就《国家安全法》和《人民警察法》的规定而言，该措施适用条件十分模糊，极易导致该措施被滥用，导致有关机关自由裁量权的无限扩张。这样，就违背了程序正义的原则。

三、秘密侦查措施规范化的思路与建议

对我国国家机关及其人员行使秘密侦查权力进行规范，建立健全合理、科学的制约机制，并非一朝一夕之事，也不是用制度的照搬或移植可以解决问题的。采用秘密侦查措施不仅涉及与刑事诉讼构造相关的问题，而且还涉及执法理念的转变。因此，对我国秘密侦查措施进行规范，仍需要把握大局，构建公正、完善的诉讼体制，建立权力抑制、人权保障机制，营造有利于促进秘密侦查措施规范化的氛围。只有这样，才能促进秘密侦查措施的规范化尽快步入正轨。

(一)借鉴国外成功经验，立足国情，制定完善的规则

国外多数国家从法律角度就秘密侦查措施进行了严格、全面的规定。当然，这同各国具体国情息息相关。人权保护、权力制约在很多国家人们思想中的地位至高无上，神圣不可侵犯，因而这些国家的相关法律在人们心目中根深蒂固，它们制定了一系列科学的法律程序原则，对抑制国家机关滥用权力进行了严格规定。英美法系国家倾向于保护人权，而大陆法系国家偏重于打击犯罪行为，两大法系在抑制国家权力程度方面存在显著差异。司法实践证明，这两大法系各有所长，也各有缺陷。大陆法系国家偏重于打击犯罪行为，该做法极易导致国家机关滥用权力，使公民权利受损，而英美法系国家更倾向于保护人权，该做法极易导致纵容犯罪行为，对社会造成不良影响和危害。但近些年来，两大法系出现了靠拢的趋势，并摸索到了保持二者平衡的法宝。我国应当对此加强研究，注重借鉴国外的成功经验，结合本国国情，逐步建立相关制度。由于我国秘密侦查措施的范围较广、种类丰富，要对所有措施都进行立法似乎不太现实，因此应结合我国法律传统，依据层次对其加以分类，并以规章形式对秘密侦查措施进行规范。对人权侵害不显著的措施已被广泛采用，如跟踪、监视，利用线人进行情报收集等。采用这些措施在通常情况下无关嫌犯或相关者的隐私，在具体操作过程中对操作者也不会造成严重的人身安全威胁。此外，这些措施还具有灵活性、随机性等特征，可用规章对其适用范围进行规范。在对有些危害性较大、对人权侵害程度较高的措施采用时，应以法律形式进行确认、约束，如秘密监听、拘捕、监视、拍摄、诱惑侦查、控制交付、派遣秘密人员侦查等行为应受法律约束，应由法律对其适用条件、程序等分别作出明确规定。对各类秘密侦查措施的规定，应遵循比例、特定性、法定程序等原则严格进行。

(二)建立健全相应的配套制度

1.建立司法审查制度，在秘密侦查程序中引入司法审查机制

对于司法审查而言，我国学者的观点主要包括以下三种。一是根据西方国家对司法审查的定义以及所形成的司法审查、裁决、立法与行政是否违宪，建立相应的制度，即类似美国的司法审查制度；二是法院在案件审理时，结合宪法，对该案件审理过程中所依据的法律、行政立法同宪法是否存在抵触的情况进行判断，即类似英国式的本源性司法审查；三是法院对行政机关所采取的行政行为是否符合宪法、法律的相关规定加以审查。笔者所借用的含义为第三种含义。在秘密侦查程序中应引入相应的司法审查机制，以便对当前相关机关的侦查权力加以合理限制，避免出现监督不力等情况。不仅如此，由于检察机关也可能存在同体监督等情况，这时应结合我国诉讼理念、刑事诉讼构造等相关要求，在秘密侦查措施实施程序中引入这一机制。应在法院内设置司法审查庭，对秘密侦查强制性措施负责审查和处理。相关机关在采取秘密侦查措施前，必须通过司法审查，并在签发令状之后方可进行。在签发令状过程中应注明所需注意的各种事项，若在紧急情况下赋予其一定的自行决定权，则事后必须向法官申请追认。对于有关机关违背相关要求的行为，允许向同级法院提起诉讼，对于审判决定不服的，还可提请上级法院处理。

2.制定刑事诉讼规则，对利用非法途径侦查所获得的证据加以排除

非法证据指的是采用非法秘密侦查手段所获得的证据。非法证据在刑事诉讼过程中应当加以排除。当前在非法证据排除方面，各个国家都面临着正当程序和实质真实之间的矛盾。正当程序即在公民的权利受到侵害时应遵循合法程序，实质真实则是国家刑罚权的实现基础。前者主要强调过程，后者主要强调结果。尽管各个国家都在执行打击罪犯的任务，但用非法手段打击罪犯的做法已经被现代刑事诉讼所抛弃，而遵循正当程序打击罪犯的做法才为法律所认可。相关机关采用侵犯人权的方法而获取用以控诉嫌犯罪名的任何证据，都应加以排除。当正当程序与实质真实发生矛盾时，应将前者置于后者之上来选择。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、侦查人员和检察人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人、犯罪嫌疑人无罪或有罪以及犯罪情节轻重的证据。严禁以引诱、威胁、欺骗或其他非法方法收集相关证据，严禁刑讯逼供。由上述条款可看出，遵循法定程序所获取的证据才是合法有效的。但令人遗憾的是，我国在刑事诉讼法中并未明确规定排除非法证据的条款，此外，刑事诉讼法中也未明确规定使用非法秘密侦查手段采集证据的效力问题。最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释，均规定采用非法手段采集的实物证据必须经过查证后方可作为证据，而言词材料则不能作为定案的证据。由此引发了一个问题，即用非法秘密侦查手段所获取的实物，究竟能否作为证据来使用？如果能，就等于允许侦查机关可以通过非法程序进行秘密侦查；如果不能，就会纵容某些犯罪分子的行为。在具体的侦查过程中应当依据不同的情况而定，在不严重违背授权动机的情况下，不宜将这类书证、物证排除。具体理由是：从客观后果的角度来看，对有关人员造成的权利伤害较为轻微；从执法人员的主观角度来看，则是由过失造成，且恶性不大；从采集证据的作用角度来看，对量刑、定罪的意义非常重要，排除这些证据将会放纵一部分犯罪分子。若是执法人员在主观上故意、客观上侵权，则应当排除一切所获取的证据。

此外，还应加快构建受害者救济制度和对违法者制裁制度。为了制裁违法秘密侦查行为及有关人员，应在《中华人民共和国国家赔偿法》中增加相应的赔偿条款。对于侦查人员而言，若违法行使秘密侦查权且损害了公民的合法权益，则国家必须承担相应的赔偿责任；若侦查人员在行使秘密侦查权时存在故意违法或重大过失，则他应承担部分或全部赔偿责任以及接受相应的纪律处分。对于构成犯罪行为的，还应追究其刑事责任。

四、结语

目前关于我国秘密侦查的争论仍未休止，关于秘密侦查的法律法规还存在一些疏漏。这些漏洞极易导致秘密侦查成为侦查机关及其工作人员滥用权力、报复陷害、获取功利的手段，因此对我国秘密侦查的措施进行规范势在必行。我们应当借鉴国外的成功经验，立足我国国情，制定完善的规则，建立健全与秘密侦查措施相配套的法律制度。

[1]艾伦，托克音顿.美国隐私法：学说、判例与立法[M].冯建妹，石宏，郝倩，等，译.北京:中国民主法制出版社, 2004：133.

[2]张卫航.中国刑事犯罪现状概述：二十一世纪世界警务发展战略[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1994：210.

[3]乔宗楼.对诱惑侦查所得证据材料的法理分析[J].贵州警官职业学院学报, 2004(4)：22-26.

[4]方全，刘晶.刑事侦查中特殊侦查手段的运用与制约[J].犯罪研究, 2002(5):60-62.

【责任编辑李敬】

2016-05-06

姚李佳(1992—)，女，黑龙江佳木斯人，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

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2095-7726(2016)08-0023-03