论“职业禁止”的司法适用——以刑法谦抑性为视角

贾长森



论“职业禁止”的司法适用
——以刑法谦抑性为视角

贾长森

随着《刑法修正案(九)》的制定和实施，其对刑法37条的修改引起了理论界和实务部门较为热烈的讨论，内容主要涉及对“职业禁止”的适用范围、刑法与非刑事法律“职业禁止”关系的理解等。虽然修正案明确了优先适用非刑事法律，但对为什么要优先适用非刑事法律，以及“职业禁止”设立的意义何在，仍然需要深入的研究和讨论。刑法谦抑性是处理刑法与非刑事法律界限的指导原则，包括“职业禁止”适用范围。刑法谦抑性可以较为客观的区分刑法与非刑事法律两者的界限，纠正司法实践中出现的偏差。以“职业禁止”为代表的资格刑的设立不仅完善了刑罚体系，发挥了犯罪预防的作用和促进了刑事司法的规范化进程。

职业禁止；刑法谦抑性；犯罪预防；保安处分；刑法

一、引言

《刑法修正案(九)》在第37条增加了“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”；同时进一步规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”对于为何要在刑法中增加“职业禁止”的规定，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟认为：“该规定的初衷主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力”。〔1〕可见，立法者在刑法中增加“职业禁止”的初衷是为了预防犯罪人再次利用职业实施犯罪，是出于特殊预防的需要。立法上对职业进行禁止反映出刑事立法上两个发展方向：其一，已有的刑罚措施不能有效阻吓利用职业再次实施犯罪的发生，有必要动用“职业禁止”来预防特定犯罪，“随着社会发展对部门化、专业化的要求，以职业为条件的犯罪显著增加。由于这类犯罪与职业息息相关，单以刑罚方法处分后，往往难于收到预防犯罪的良好效果，其中一些人不免又重操旧业”，〔2〕从弥补法益保护漏洞的角度而言有必要在刑法中设立“职业禁止”条款。其二，刑法中的“职业禁止”与经济法、公务员法等非刑事法律中的“职业禁止”存在冲突时，按照修正案的规定优先适用非刑事法律，刑法又处于“下位法”的地位。例如，我国《公司法》第147条规定了不得担任公司董事、监事和高级管理人员的五种情形，其中第(二)项规定“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”，显然，对这类犯罪主体进行刑罚裁量时要依据《公司法》的规定，而非刑法第37条。再如，《道路交通安全法》第91条之二、四规定“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；5年内不得重新取得机动车驾驶证”；“醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车”，这时犯罪行为人5、10年内不能取得驾驶机动车辆的资格，显然已经超越了刑法37条中的“职业禁止”所规定的3至5年的时限。

二、“职业禁止”犯罪预防的理论依据

将“职业禁止”纳入刑法之中的初衷正如全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟指出的，是为了预防利用职业再次实施犯罪，从外部环境上消除犯罪人再次实施犯罪的条件。从犯罪发生的因素来看，“任何犯罪的发生，均有其发生的社会条件，故预防犯罪自应全力清除这些社会条件”，*同前引〔1〕。而“职业禁止”正是剥夺犯罪行为人在一定期限内从事一定职业的资格来实现对犯罪的预防，“具备有针对性地剥夺罪犯的某些能力和资格的功能，能更有效地防止罪犯再次利用公职、利用某种职业资格实施犯罪”。*张旭、陈正云：《保安处分与刑法的完善》，载《吉林大学学报》，1995年第5期。那么“职业禁止”入刑是通过何种方式来预防犯罪的？理论上存在不同认识，笔者对其进行梳理，较为有力的学说主要有以下几种：

(一)“铁三角”抑制说

该说主张犯罪发生有三个要件：有犯罪欲望的人；有犯罪能力的人以及有犯罪机会的人；三个条件缺一不可。对于犯罪的预防，持该说的学者认为，“犯罪之发生必须假设此三要件同时存在，只要移除其中某个要件，即可预防犯罪之发生。”*娄伟丽：《浅析犯罪的情景预防》，http://www.studa.net/faxuelilun/061122/15462820.html，访问日期：2015年10月1日。“铁三角”抑制说长期以来在预防犯罪中占据主要地位，为许多学者所推崇，特别是犯罪学古典学派。然而，由于该说通过惩罚和威吓的方式来预防犯罪，对初犯或轻微犯罪能发挥作用，却难以有效应对职业犯，造成了“诚实者保持诚实，违法者依然违法”尴尬的局面。而资格刑虽然也有通过遏制犯罪人欲望，减少犯罪机会来实现犯罪预防的因素存在，但这种预防显然又不是通过惩罚和威吓来实现的，与“铁三角”抑制说存在一定差别。

(二)机会减少说

基于“铁三角”抑制说在犯罪预防中的无力，英国学者罗纳得·克拉克在《情景犯罪预防》(situational crime prevention)一书中提出了情景犯罪预防策略，他认为“当利益超过风险与辛苦时，犯罪就可能发生。环境犯罪学则主要强调环境因素对犯罪的影响，指出犯罪的类型和发案率大小总是与具体的时空条件相联系，特定时空条件对于犯罪行为的发生具有诱发或刺激作用。”*参见邓煌发主编：《犯罪预防理论与实务》，台湾洪叶文化事业有限公司2012年版，第42页。他认为犯罪者实施犯罪时要通过对四个要素的考虑来衡量风险与收益的关系，进而决定是否实施犯罪：1.风险因素；2.犯罪所需的成本；3.犯罪所得的报酬；4.侦查可提出的藉口。犯罪者一般会选择风险低、成本小、报酬高、藉口多的方式去完成犯罪。该理论不是对犯罪者的行为加以预防，而是从被害人角度，即让其丧失吸引力来实现对犯罪的预防，该说逐步成为西方犯罪预防的有力学说。禁止犯罪人从事一定的职业，降低实施犯罪的风险因素，对于资格刑实现预防犯罪而言无疑是一个需要考虑的因素。从被害人的角度而言，资格刑通过控制风险因素而降低其对犯罪人的吸引力、进而实现预防犯罪也是一个可行路径。

(三)犯罪预防说

该观点认为设立资格刑的目的是为了预防特定犯罪，正如臧铁伟副主任所指出的那样。国内学界也以该观点为主流观点，“资格刑具有剥夺某种资格和能力的功能,能更好地实现刑罚特殊预防的目的”*李荣：《试论我国资格刑的缺陷与完善》，载《河北法学》，2007年第7期。。有的学者结合具体的司法实践指出《刑法修正案(九)》资格刑规定的不足，认为有必要为预防犯罪设立资格刑，“现行资格刑立法，未规定剥夺从事特定职业权利的刑罚，难以对各种经济犯罪和职务犯罪起到威慑作用；未规定吊销或禁止授予驾驶执照的刑罚，不利于维护社会交通秩序”*张伟珂：《资格刑类型扩充论——以《刑法修正案(八)》为视角》，载《新疆警官高等专科学校学报》，2011年第4期。；“刑法分则中规定的故意泄露商业秘密、非法操纵证券交易、保险诈骗、破产欺诈、制造销售伪劣产品、利用计算机犯罪、生产销售假药、以及伪证罪等等，这些犯罪都是犯罪人利用其相关职业资格而实施的。对于这些犯罪人，如果单独运用自由刑制裁，不可能有效地剥夺或限制其利用其职业资格继续犯罪的条件。如果仅仅适用现有的资格刑剥夺政治权利，也是文不对题，不能体现资格刑在特殊预防上的突出作用，只是将没有必要剥夺的权利给剥夺了，而真正应该剥夺的权利却没有剥夺。”*吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第189页。可以看出，国内学者的观点多认为为了预防犯罪而有必要设立资格刑，这也是他们认为设立资格刑的意义所在。

(四)理论上的取舍

1.观点评析。“铁三角”抑制说力主运用刑罚的恐吓和威吓使得潜在犯罪行为人不敢去实施犯罪，是早期犯罪预防理论所持的观点，经多年的实践证明，该理论对惯犯、累犯和职业犯起不到预防犯罪的效果，因而被逐步淘汰。我国刑法理论界以及实务界所坚持的犯罪预防说存在更大的问题。首先，该观点并没有回答为什么设立资格刑可以预防犯罪，两者之间是通过什么方式建立起联系，而只是认为设立资格刑可以预防犯罪，预防犯罪可以通过资格刑来实现，似乎设立了资格刑就能达到预防犯罪的目的，显然陷入了循环论证的窘境。也就是说这种观点只言其然，不言其所以然，没有说出两者关系的本质。其次，通过对该说的具体论述分析可以看出，其所坚持的犯罪预防说其实质就是犯罪学古典学派所坚持的威吓理论，以剥夺犯罪行为人的权益进行法律威吓，这会造成两个方面的问题：第一，威吓理论不符合人性化的法制理念，不能为当代法制所推崇；第二，行政法规、商法、经济法等非刑事法律也可以剥夺犯罪人的资格，该理论没有阐释为什么非刑事法律可以解决的问题而却将之纳入刑法规制的范畴，是否与刑法谦抑性理念相违背等。

2.机会减少说的适格性分析。笔者赞同机会减少说作为以“职业禁止”为代表的资格刑存在的理论依据。主要理由如下：首先，当今刑罚的终极目的显然不是为了对犯罪人进行惩罚和恐吓，而是对其改造、矫治，“注重对受刑人的教育与感化是矫正时代的基本特征之一。由此，刑罚尤其是自由刑的执行由消极的隔离、惩罚转向积极的教育、感化与矫正，对受刑人的品德教育、职业训练、心理矫治等成为行刑的重要内容。”*邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，载《河北法学》1999年第1期。而机会减少说避免了传统观点的弊端，注重社会环境对预防犯罪的作用，变被动预防为主动预防。对于利用职业反复实施犯罪的行为就是利用禁止职业将风险消弭于萌芽阶段，减少犯罪的风险，进而达到预防犯罪的目的。

其次，有利于从社会生活根源上预防犯罪。该说不同于我国刑法理论所坚持的犯罪预防说，明确了作为中间环节的四种途径，使得预防犯罪的重点得以凸显，避免了循环论述和只言其然，不言其所以然的弊端。对于利用职业实施犯罪的行为，通过社会制度的相应完善从根源上来实现预防犯罪的目的，可以说“职业禁止”正是与我国“综合治理”的刑事政策一致，通过完善社会生活中任职的制度，使犯罪人不可能再次执业犯罪，进而从根本上预防犯罪。

最后，该说可以调动各方的积极性，达到最佳的预防效果。可以说，相对于犯罪者而言社会生活中的任何人都有可能成为受害者，这其中包括国家、社会的公法益和公民的私法益，在这个社会生活制度完善的过程中不但预防了犯罪，更为重要的是使得社会更加井然有序，为法治国家的建设创造了条件、提供了保障。

从上述分析可以看出，一方面刑法不断扩大法益保护的范围，积极发挥刑事措施在犯罪预防中的作用；而另一方面又将法适用的优先性委之于非刑事法律规范，那么如何看待这对看似矛盾的法律关系呢，刑法的“触角”应当伸到何种程度才是恰当的呢？笔者认为从根本上而言应以刑法谦抑性为其合理性的判断依据。

三、刑法谦抑性的司法把握

刑法谦抑性有自身的适用范围，范围过宽则难以有效遏制犯罪、保护法益，限制了刑法价值的发挥；适用范围过窄则难以发挥其对基本人权的保护作用，致使“刑法万能主义”抬头。只有在刑法的合理适用与基本人权的保护之间寻求平衡点，把握好刑法谦抑性的适用尺度，才能在司法实践中发挥“职业禁止”效用。

(一)刑法谦抑性的内含

对刑法谦抑性概念的界定理论上存在不同认识，有的学者从刑法的经济性来界定刑法的谦抑性，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”；*陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年第3期。有的学者从刑法的保障法作用的角度出发阐述刑法谦抑性，“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须控制刑法的处罚范围，又由于刑法所给的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度”；*张明楷：《刑法在法律体系中的地位》，载《法学研究》1994年第6期。有的学者从刑罚的补充作用来界定刑法谦抑性，“若刑罚之外，尚有其他可有效防制不法行为之社会控制手段时，应避免用刑罚，刑法具有最后手段性，故只有在其他法律效果未能有效防制不法行为时，才能使用刑罚。故刑罚具有补充性格，用来补充其他法律效果之不足。此即刑法的谦抑性”。*同前引〔12〕。笔者赞同第二种观点，主要理由如下：经济性固然是刑法谦抑性的应有成分，但除了经济性之外，刑法谦抑性还包括其他性质，例如，最后手段性。故此，第一种观点对刑法谦抑性界定不全面。第三种观点主要从刑罚的作用来界定刑法谦抑性，然而，刑法与刑罚并不是一个概念，刑罚只是刑法一部分，除了刑罚，刑法还包括诸多内容，例如，犯罪化的问题，所以，第三种观点有失偏颇。第二种观点不但突出了刑法对其他法的保障作用，同时也强调了避免刑罚消极作用。至于刑法谦抑性的存在依据，正如台湾学者指出的那样，“按刑法之作用，究为维护社会秩序而订？抑为保障国民基本人权而订？由于出发点不同，而有‘治安刑法’与‘人权刑法’之不同本质。基于后者之性质，产生了‘刑法谦抑性思想’”。*陈培峰：《刑法体系精义——犯罪论》，台湾康德文化出版社1998年版，第3页。正是基于此种认识，笔者认为，刑法谦抑性是依托于人权保护理念而得以展现其活力，人权保护理念是其产生和存在的基础。是故，在任意践踏人权的国度里刑法根据执法者的意愿肆意扩张或缩小，刑法谦抑性没有存在的基础。

(二)刑法谦抑性的司法尺度

司法实践中如何具体判断刑法谦抑性的适用尺度，即判断应否适用和适用的强度，避免其适用范围的任意扩张和收缩，是刑法谦抑性在司法实践中发挥作用的首要问题。笔者认为可以从以下三个方面进行具体把握：

1.罪刑法定原则：刑法谦抑性的法律尺度。刑法谦抑性思想根源于人权保护主义，“人文主义思想在反对封建野蛮残酷的刑罚制度方面，具有历史进步意义，它的许多思想和主张，为刑法谦抑性原理的确立提供了养料”。*张建军：《刑法谦抑性基础的多维度分析》，载《甘肃社会科学》，2006年第5期。既然刑法谦抑性来源于人权保护主义，在刑事诉讼活动中势必要展现和强调对参与人的人权保护，特别是对犯罪人的保护。而罪刑法定是“18世纪西方启蒙思想家为反对封建刑罚罪刑擅断而提出的，它的核心或宗旨是限制司法权的滥用和保障人权”。*马克昌主编：《刑法》(第二版)，高等教育出版社2007年版，第10页。刑法谦抑性与罪刑法定原则关系正如蔡墩铭教授指出的那样，“刑罚上，由于此种谦抑思想，因此衍生出罪刑法定主义、法益保全主义与责任主义等三种主义，进而由此三种主义架构了整部刑法犯罪论之中心，即构成要件该当性、违法性及责任性等三阶层”。*同前引〔14〕。可见，罪刑法定原则是刑法谦抑性的下位概念，来源并受制于刑法谦抑性，是故，刑法谦抑性调整着罪刑法定的内涵和外延。

刑法的性质决定了有其特定的调整范围，那就是社会生活中的重大法益，对于一般法益会委之于行政法、民法、经济法等非刑事法律。如何确定处罚的界限呢？那就是依据刑法谦抑性所推导出来的罪行法定原则来进行确定。罪刑法定原则的内涵学者们多有阐述，也形成了比较一致的认识，那就是“何种行为应视为犯罪，对于犯罪应科以何种刑罚，必须有成文法律的依据，否则无论其行为如何被社会认为有处罚之必要，惟由于缺少法律处罚之依据，实不得不顾一切而予以处罚，此亦即所谓无法律则无犯罪，无法律亦无刑罚之原则”。*蔡墩铭：《刑法概要》，台湾三民书局2010年版，第10页。也就是说，刑法调整的范围就是刑事法的规定，刑法的处罚范围仅限与此，超过这个范围就是对罪刑法定原则的违反，也是对刑法谦抑性的冲击。

2.效率原则：刑法谦抑性的经济尺度。司法资源配置是否合理主要看法的效率价值是否得以充分展现。所谓法的效率价值是指“法本身固有的、由其性能和特殊的调整机制、保护机制和程序机制等法律手段所反映出的、满足社会和个人法律需要的价值”。*孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第288页。而衡量法的效率价值是否得以发挥，就要看“投入与产出或成本与收益之间的关系。这里的产出或收益是指对人有用的物品，因此效率也就成了投入与效用之间的最佳函数关系。”*强世功：《法理学视野中的公平与效率》，载《中国法学》1994年第4期。通过执法成本的对比可以看出，刑罚的执行的成本要远远高于非刑罚的执行成本，“刑罚不仅具有生产性(产生预防和控制犯罪的效果)，而且具有消费性(适用刑罚需要国家投入相应的人力、物力和财力资源)。创制刑罚、裁量刑罚、执行刑罚是一个庞大的系统工程，它需要许多部门的协同工作，国家需要投入大量的人力物力资源才能推动刑罚机器的正常运转。”*黄华生：《刑罚功能的局限性及其刑事政策意义》，载《甘肃政法学院学报》2006年第1期。立法机关和司法部门通过调整司法资源配置的方式达到司法效率价值的发挥，将有限的刑事司法资源放到对重大法益的保护上来，进而实现刑法的谦抑性。“刑法的谦抑性必然要求刑法节俭。这里的节俭也就是所谓经济。刑法的经济性是一个关系概念，并不是一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。”*陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第104页。在刑法谦抑性的指引下，必然要求刑罚手段尽可能少的被适用，当其他非刑罚措施可以实现保护法益目的之时就应避免适用刑罚措施。故此，刑法谦抑性实现与否必然要以刑法效率价值发挥的情况进行衡量。

3.刑法保护的片面现状：刑法谦抑性的事实尺度。刑法被称为“最后一道防线”，“最后一道防线”要从两个方面进行理解：一方面，决定了刑法调整范围的广泛性，几乎触及到各个部门法，不然无以谈及是它们共同的“最后一道防线”。反之，如果刑法调整范围过窄，那么就会无法对某些严重危害社会的行为加以制裁，会人为的制造出诸多法律漏洞。另一方面，刑法又不可能对社会生活的每个方面进行调节，具有调整内容的片面性。“刑法的不完整性是指刑法规范内容的不完整和规范功能的不完整。前者是指刑法在事实上不可能将所有应给予刑罚制裁的犯罪行为，毫无遗漏地加以规范；后者是指刑法只是所有社会控制体系或者社会规范体系中最具有强制性的一种法律手段。”*林山田：《刑法通论(上册)》，台湾三民书局2000年版，第51-52页。

刑法调整范围的广泛性与调整内容的片面性就决定了立法活动中尽可能的严密法网，使得社会生活的重大法益得到保护，避免出现对重大法益保护的漏洞；在刑事司法活动中要明确刑法适用的界限，当刑法与其他部门法保护内容发生冲突时，要首先考虑适用非刑事法律，准确区分和把握刑事法与非刑事法之间的位阶关系。刑法谦抑性是否得以贯彻、执行一个重要的方面就是看刑法调整的片面性是否被认识，以及如何处理刑事法与非刑事法之间的位阶关系。

四、刑法谦抑性对“职业禁止”的整合与启示

对于刑法中资格刑设立的范围，有的学者提出应将散见于其他法律中的“职业禁止”进行整合后纳入刑法体系中，即“将散见于其他法律法规中的具有资格刑*这里需要指出的是，在很多论述中将“职业禁止”等同于资格刑，显然这种说法是不严谨的，因为资格刑显然是刑罚手段而非行政处罚手段，否则也就不能称之为资格刑，故此，笔者认为称为“职业禁止”更为严谨和规范。性质的处罚纳入资格刑内；分则是对将内容不同的资格刑分别规定”。*同前引〔7〕。这种做法是否恰当呢？笔者认为有必要借助刑法谦抑性进行分析。

(一)刑法与非刑事法律“职业禁止”之差异

正如上面所论述的那样，既然刑法中的资格刑与非刑事法中的“职业禁止”存在适用的位阶关系，也就是说两个并不是平行适用的，而是存在先后的位阶关系。为什么会出现这种现象，两者在法律性质上究竟存在何种差别？笔者认为可以从以下几个方面来认识：

1.适用次序的差异。(1)司法上的适用次序差异。在《刑法修正案(九)》之前，已有一些非刑事法律对利用职业实施犯罪的行为进行了禁止性规定。例如，《执业医师法》、《教师法》、《律师法》、《注册会计师法》、《会计法》、《拍卖法》、《商业银行法》等都有对实施犯罪的特定行为人剥夺其一定期限的再次担任特定职业的规定。而现今《刑法修正案(九)》在总则第37条有了“职业禁止”的规定，剥夺期限为3至5年，那么势必与其他非刑事法律的规定发生冲突，而这种冲突又被刑法修正案中所规定的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”所化解，使得两者的司法适用次序得以明确。

(2)对今后立法和司法的影响。对于有些非刑事法律规范中没有“职业禁止”的规定，而在今后的修订中将其纳入其中，那么刑法37条“职业禁止”是否还要让位于非刑事法律规范？犯罪行为人能不能依据非刑事法律规范的规定向执行机关提出减少“职业禁止”的时间？笔者认为，这种情况下要坚持刑法谦抑性原则和有利于犯罪人原则，对于在修正案之后制定的非刑事法律规范也应适用其规定，除非刑法37条的规定对犯罪人有利。这主要是由刑法谦抑性所决定的，“倘若有其他可能使用的社会手段(例如伦理手段、民事赔偿、行政程序之制裁等)时，应适用该种手段而取代刑罚，因此刑法系保护生活利益的“最后手段”(ultima ratio)”。*余振华：《刑法总论》，台湾三民书局2011年版，第43页。但对于已经生效的刑事判决不应再变更，要严格执行判决中所确立的“职业禁止”年限。这因为“如果生效的判决可以随意推翻，那么，当事人事先就无法预测其诉讼的结果，也无法决定其诉讼的参与程度和实体处分，同时随意推翻法院的判决也会损害法院的权威，让人们失去对法律的信任。”*韩冰：《从法院判决的稳定性解读法律运行的不确定性》，载《行政与法》2006年第4期。虽然非刑事法律规范的适用可能会对犯罪人更有利，但基于判决，特别是刑事判决的稳定性的需要，不应再适用非刑事法的规定。

2.启动时间点不同。例如，《刑法修正案(九)》第37条规定，“职业禁止”的年限为3至5年”，其起算点是“刑罚执行完毕之日或者假释之日起”。而《道路交通安全法》第91条之二、四规定“醉酒驾驶机动车的，……5年内不得重新取得机动车驾驶证”；“醉酒驾驶营运机动车的，……10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车”，其起算点是“行政处罚决定书应当是自送达给当事人之日”。从“职业禁止”的时间上来看，可能非刑事法律规范禁止的时间可能更长。但从实际禁止时间上来看，因为“职业禁止”起算时间点不同，所以刑法上的职业禁止时间有时要长于非刑事法律规范所确定的时间。例如，一个人醉驾造成交通事故，而构成交通肇事罪，被判处3年有期徒刑，如果判处“职业禁止”的年限为3年，那么他实际被禁止的年限为6年。

3.适用条件不同。刑法上的“职业禁止”以行为人实施并构成犯罪为前提，而非刑事法的“职业禁止”则不能一概而论，要区别对待。我国非刑事法律规范关于“职业禁止”的立法现状又可以分为三种情况：其一，行为构成犯罪的情况。又可以分为两种情形：一是刑法中有“职业禁止”的规定，而非刑事法律中没有规定，这时法官根据犯罪的具体情况进行把握是否适用“职业禁止”；二是刑法中有“职业禁止”的规定，非刑事法律中也有此规定，那么优先适用非刑事法律中的规定。其二，行为不构成犯罪的情形，这时应排除刑法规定的适用。又可以分为两种情形：一是非刑事法中有此规定，那么就适用非刑事法中的规定；二是非刑事法中没有此规定，那么就没有适用的理由。

4.适用对象不同。刑法的“职业禁止”适用对象是犯罪人，而非刑事法的“职业禁止”适用对象既可以是犯罪人，也可以是一般的行政违法者，具体区分上文已有涉及，不再展开。

(二)刑法与非刑事法法律规范“职业禁止”一致性

刑法与非刑事法律规范在“职业禁止”在多方面存在差异，然而若以刑法谦抑性为分析的主线，那么就会发现内在的一致性，两者是互为表里的关系。具体可以归纳如下：

1.非刑事法优先适用的客观条件：犯罪预防的紧迫性分析。对修改后的刑法第37条分析可以看出，对犯罪人适用“职业禁止”是以判处刑罚为前提条件的，也就是说法官首先要根据犯罪人的犯罪行为判处其刑罚，包括主刑和附加刑，之后根据预防的需要再决定是否对被判刑人适用“职业禁止”。这时“职业禁止”得以适用是要以刑罚执行完毕或假释之日为条件，故此，其适用之前有刑罚的执行期作为缓冲，所以它不同于刑罚的适用，缺乏紧迫性。另外，对于作为“职业禁止”适用对象的职业犯罪者来说，“通常情况下，罪犯的身份能够减少人们的惊恐，因为他将惊恐限制在一定范围。……在那些侵吞存款、不守信誉、滥用权力(无论公权还是私权)的犯罪行为中，可以发现同样的问题。罪犯的身份愈特殊，引起的惊恐愈小。”*吉米·边沁著，李贵芳等译：《立法理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第299页。故此，在利用职业实施犯罪的预防上缺乏其他犯罪那样的紧迫性，这为非刑事法“职业禁止”的适用创造了条件。而对于非紧迫而需要保护的法益，应优先考虑适用非刑事法律，刑法应当避免直接的介入。只有在非刑事法律保护的力度不够或没有保护的情况下，才考虑动用刑法进行保护，才是刑法适用的合法依据。试想，如果没有刑法谦抑性作为指引，直接动用刑罚措施又有何不妥呢？

2.两者的价值追求的一致性：社会防卫。就刑法“职业禁止”的本质而言，其属于保安处分的范畴。保安处分是指“以特定犯人之犯罪为前提，为防止将来犯罪危险性之发生，由法院宣告，施以与刑罚相异之隔离、监禁或教化等改善处分。”*谢瑞智：《刑法总论》，台湾中央警察大学1999年版，第484页。而其适用的目的而言，“鉴于一般预防重在保全社会，个别预防重在保全犯人。着重点不同，为兼顾保全社会与保全犯人，对于即使无责任能力之犯人，只要基于防卫社会的需求，仍施予保安处分措施，对于有责任能力之犯人，如果仅施予刑罚，仍不足以排除其社会危险性时，则需两者并用。”*刘秉钧：《保安处分之目的与刑罚之差异》，赵秉志主编：《刑罚体系结构的改革与完善》，北京师范大学出版社2012年版，第209页。可以看出，保安处分具有两重功能，一方面是“设置各种保安处分，专事匡正个别缺憾，以补刑罚之不足”，*蔡墩铭：《刑法原理的犯罪观与刑罚观》，林山田编：《刑法思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第10-11页。起到继续对犯罪人进行矫治的功能。另一方面又肩负着“以确保社会之安全”之职责，进行社会防卫。

对于刑法中的“职业禁止”也是为了预防犯罪人利用职业再次实施犯罪行为，剥夺犯罪人在一定期限内从事特定职业的权利，具有保护社会的职责，故此其性质应属于保安处分的范畴。在我国刑法中没有保安处分的规定，但其中的驱逐出境、剥夺政治权利等都具有保安处分的性质，所以不能认为我国刑法中没有保安处分的措施。对于“职业禁止”而言，其属于限制人身自由的保安处分措施。而非刑事法中的“职业禁止”虽然不是保安处分，但其目的也是为了防止违法的行为人再次利用职业实施危害社会的行为，具有社会防卫的性质，故此两者虽然法律部门归属不同，但其设立目的和本质是一致的。

(三)刑法37条中“职业禁止”的启示

我国传统的刑法制定依据的是刑事古典学派所的报应刑观念，认为“刑罚系对于行为者过去犯罪行为之报应，乃以行为者行为中所显示之道义责任为比例科刑之基础”，*同前引〔29〕，第482页。注重刑罚的严厉性，强调对潜在犯罪人的威慑作用。随着法治国家建设进程的加快，立法者以及社会公众对刑罚的理解发生了很大变化，“进入现代社会之后，随着人权、人性、平等观念的深入，刑罚执行的人道主义有了实质的进步。它不再停留于不虐待犯人，而是立足于人的本性来关心犯罪人。”*侯国云主编：《刑罚执行问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第5-6页。如何运用非刑罚措施，或者轻缓的刑罚手段来实现对法益的保护、对犯罪人的矫治，避免刑罚的负面效应逐步成为人们所关注的问题。

这种理念在立法上的反映就是大量以预防犯罪为主的保安处分措施被规定在立法中，例如，禁止令、强制医疗、强制戒毒、社区矫正、驱逐出境、职业禁止等规定。保安处分的引进打破了刑罚一元主义，形成了二元主义，“刑法为达其刑事政策上本所预期的功能，必须兼具罪责的应报与危险的预防，而采刑罚与保安处分双轨制。”*李岑思：《保安处分执行法逐条释义》，台湾新保成出版事业有限公司2010年版，第17页。这样就形成了对犯罪人判处的不仅仅是刑罚，而且有了基于预防犯罪而判处的保安处分措施。

是故，在今后的刑事司法活动中，无论刑罚的判处还是刑罚的执行，司法工作者的执法理念要发生相应的转变，“应报刑已让位于教育刑乃至治疗刑，处遇犯罪人之目的已非仅惩罚过去之罪行，乃更为将来消灭犯罪危险性，使其能顺利的复归社会。”*张甘妹：《犯罪学原论(修订版)》，台湾瑞明彩色印刷有限公司2000年版，第261页。那么，这就意味着刑期的执行完毕并不代表刑罚任务的完成，更不能据此认为对犯罪人的矫治工作的完成，关键要看所采取的矫治措施是否适当，要看犯罪人再犯的危险性是否被消除。

五、结语

《刑法修正案(九)》对原刑法37条的修改有着重大的意义，它不但将学界长期呼吁的“职业禁止”引入到刑法中，使得刑法能够充分发挥保护重大法益的功能，弥补了其保护的漏洞。另一方面，随着“职业禁止”的引入，逐步改变了过去刑罚所形成的严厉、冷酷的“狰狞面目”，而更着眼于对犯罪人的矫正和再犯的预防，使得刑罚的价值得到充分发挥。更为重要的是，在刑法对“职业禁止”与非刑事法律规范的规定发生冲突之时应当优先适用非刑事法的规定，突出了刑法“最后防线”的功能，对刑法37条的修改也使得刑法谦抑性的指引价值得以发挥。不难预测，随着刑法的不断完善，刑法谦抑性不仅会在刑事立法中得以展现，也会在刑事司法以及刑罚的执行中得到运用和强化。

贾长森，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

〔1〕臧铁伟：“‘禁止从事相关职业三到五年’不是新刑种”，人民网：http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531225.html，2015年9月28日。

〔2〕张旭、陈正云：《保安处分与刑法的完善》，载《吉林大学学报》1995年第5期。