论公证证明的预防性——兼与诉讼证明比较

全　亮，张　璐

(四川师范大学法学院，四川 成都 610068；成都市成都公证处金沙公证研究中心，四川 成都 610031



论公证证明的预防性——兼与诉讼证明比较

全亮，张璐

(四川师范大学法学院，四川 成都 610068；成都市成都公证处金沙公证研究中心，四川 成都 610031

摘要：作为一项预防性的司法证明制度，公证证明不同于诉讼证明，它能够确保法律行为的成立与生效，提高私人民事行为的社会公信力，有效地抑制违法冲动，并且能普遍适用，从而减少纠纷的发生率，进而降低诉讼率，提高诉讼效率。其所具有的这些诉讼证明无法比拟的预防纠纷的优势，在社会纠纷防控活动中有着巨大的潜力可以发挥，对维护市场经济秩序、保障市场交易安全和促进社会诚信有着极其重要的作用。

关键词：公证证明；诉讼证明；预防性；纠纷解决

多设一个公证处，就可以少设一个法院。

——世界拉丁公证体系格言

2005年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了我国历史上第一部《公证法》，到2015年8月底，这部法律刚好实施了十个年头。十年来，在这部法律的引领下，我国公证制度和公证事业得到了极大的发展，为中国特色社会主义司法制度和依法治国建设进程作出了重要的历史贡献。尽管成绩如是，但在当前社会各行各业的大发展格局中，公证业的存在感仍显较弱；在法律职业共同体的大家庭构建中，公证业仍常常处于被遗忘的角落；在当前主要聚焦诉讼制度改革的司法改革中，公证制度改革受到的关注略显边缘化。因此，在全面推进依法治国的新的历史时期，公证业有必要更大力地为自己鼓与呼，有必要更为广泛地向社会公众宣传和推广自身存在与发展的意义。基于此，笔者尝试通过与诉讼证明解纷作用的比较，再来对公证证明的防纷作用作一番阐释，以弘其义。

一公证证明有别于诉讼证明

(一)司法证明与诉讼证明

按照比较规范的学术定义，司法证明是指“诉辩双方在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明争议事实，论证诉讼主张的活动”[1]。而通俗地说，司法证明就是这样一种活动，即司法活动的参与者运用证据以明确或表明案件事实——而这里的“案件事实”其实都是一种“历史事实”，因为相对于正在进行的证明活动而言，我们要运用证据去明确或表明的事项都是已经发生过的事情了，即我们是在进行一种类似于“考古”而非“预测”的活动，是在“往回看”而不是“向前看”。虽然证明通常是运用已知事实来推导未知事实，但这个“未知”并不是指的未来，故司法证明一般而言，都是一种回溯性的证明。于这个意义上，在司法活动中对尚未发生或将来有可能发生的事实进行证明，一般是没有必要的(当然，凡事无绝对，《民事诉讼法》中的“先予执行”或“诉前保全”等少数制度安排中也存在有那种对将来事实发生之可能性的证明之需要)。此外，就司法证明的作用而言，其通常表现为一种事后补救性证明，即在案件纠纷已然出现之后为了弥补或摆脱己方可能承担的损失或责任而进行证明，是典型的“亡羊补牢”。

上述对于司法证明概念的理解，大家一般都不会持有异议，毕竟主流教科书上皆如此定义。但我们常常忽略的一点是，上述概念理解下的司法证明其实是基于诉讼活动的语境而言的，其实质上是对诉讼证明活动的界定，涉及的仅是“打官司”中的举证和质证问题。而问题恰恰就在于，“诉讼”这一概念并不完全等同于“司法”的概念，也并不是只有“打官司”才叫“司法”。“司法”的内涵与外延明显是大于“诉讼”的，因此“司法证明”与“诉讼证明”这两个概念肯定不能直接划等号。

(二)非诉讼证明与公证证明

在法理学上，“司法”作为与“立法”和“行政”相对应的概念，是指法的适用，是实施法律的一种方式。那么，逻辑上就很明了了，并不是只有在诉讼活动中才有法律适用活动，实施法律的方式也并不是只有诉讼这一种方式，虽然诉讼是一种很重要甚至也许可以说是最主要的方式。其实，在诉讼之外，还有很多非诉讼的活动方式也属于法律实施活动，换言之，也属于“司法”的范畴。只不过实践中人们多将“司法”和“司法证明”的概念作了狭义理解。

一般认为，司法的含义有广义和狭义之分，狭义的司法仅指法院的权限及其审判活动，但广义上的司法，作为与立法和行政相对应的概念，则还涵盖了检察机关和侦查机关及其职权活动，以及与司法活动相关的制度、程序和活动。而从我国最常见的司法制度定义中就能看出，我国相关制度构建事实也上采用的是广义概念，“涵盖了国家司法机关和法律授权的社会组织适用法律处理诉讼案件和非讼事务的制度，包括审判制度、检察制度、警察制度、律师制度、监狱制度、调解制度、仲裁制度、公证制度，等等”[2]。

上述分析明白无误地告诉我们，“司法”并不局限于“诉讼”，而其中，调解和公证就是典型的非诉讼活动。那么，调解活动和公证活动中涉不涉及证明活动呢？答案当然是肯定的。因为法律实施活动不是光靠法律自身空转的，法律规定必须要和客观事实结合起来才谈得上实施。而只要存在对事实的调查活动，只要存在从已知事实到未知事实的认定活动，就必然存在对事实的证明，这是人类认识客观事物的必然规律。由此可见，司法证明并不一定是诉讼中的证明，它也有可能是非诉讼中的证明，如公证证明。所以，若再将诉讼证明的含义照搬于非诉讼活动的语境中肯定是不能契合的。

二公证证明较之于诉讼证明的优势

如果仅就证明本身的概念而言，公证活动中的证明和诉讼活动中的证明似乎并无本质区别，它们都是通过法定程序，运用已经掌握的证据(已知事实)来表明和判定待证对象的真实性与合法性。但如果结合两种法律适用活动的作用来看，公证证明和诉讼证明的区别就显现出来了。

(一)解决纠纷与预防纠纷

众所周知，诉讼活动的目的是要解决已经发生的纠纷，化解已经爆发出来的社会矛盾，那么作为诉讼活动之一部分的诉讼证明活动自然也要服务于化解纠纷这个目的，它是通过对既有的有争议的事实的查明来平息争议。而公证活动的目的则不是要去解决纠纷，公证机构从来也不是解决纠纷的机构(纠纷解决机构，也称解纷机构，一般包括：审判机构、调解机构和仲裁机构)。如果说诉讼是为了“亡羊补牢”，那么公证活动的目的则是“防患于未然”——在纠纷发生之前，通过对既有事实之真实性与合法性的公开确认，对可能引发争议的法律关系进行确权定份，使之明晰以预防纠纷的出现。因此，公证机构是一个预防纠纷的机构(防纷机构)，故而公证证明的目的也必然是通过对既有事实的确认来防止争议出现，以避免发生矛盾纠纷——这与诉讼证明的使命截然不同。

由不同利益主体组成的人类社会无时无刻不存在着产生纠纷的风险可能性，因此控制社会纠纷对于任何一个社会治理类型来说都是至关重要的命题。而对于社会纠纷的控制来说，有事前预防和事后补救两种基本处理方式，但选择事前主动预防显然是比事后被动应对更为理性的处理方式，因为将危险消灭在萌芽之中的成本更低，效果更好。对于社会治理政策来说，能够预防社会纠纷的发生以避免社会成员间利益冲突的激化，无疑好过纠纷发生后对受损利益的救济与补偿，因为前者更有利于保持社会秩序前后一致的稳定性，而后者显然会付出更多的代价和不可控的风险成本，才能修复社会秩序上已经出现的裂痕。况且，正所谓覆水难收、破镜难圆，即使通过解纷活动修复了社会关系上的裂痕，也难免留下“难看的疤痕”，所以人们在诉讼活动中才常有“案结事未了”的感叹。

正是在这个意义上，《司法部关于进一步加强公证工作的意见》(司发〔2014〕12 号)这个文件中开宗明义地指出了，公证制度“是一项预防性的司法证明制度”，对于社会治理“具有独特的职能优势和重要作用”。这一权威论断，明确告诉了我们两点：其一，公证证明(和诉讼证明一样)属于司法证明的一种；其二，公证证明(不同于诉讼证明)属于预防性证明(而不是补救性证明)。预防什么呢？那就是预防社会纠纷的发生，防纷杜争。管控社会纠纷的方式中，取其上者，是为预防，这就是公证的“独特职能优势”所在，为诉讼所不能及也。

(二)解决纠纷与消除怀疑

另外很重要的一点是，现代诉讼活动(尤其是民事诉讼活动)已经定位为一种纠纷解决机制，而作为一种纠纷解决机制它所确认的“事实”是用法律和一定的价值标准挑选出来的事实，“是经过法律加工了的事实”[3]，即所谓法律真实而非客观真实，因此它不一定完全符合辩证唯物主义意义上的“客观事实”标准。但司法最终解决原则决定了法官的终极任务是解决纠纷，正所谓即使没有真相也要实现正义，即使事实真伪不明法官也不能拒绝裁判，因此“诉讼证明只是实现审判活动的阶段性目标的手段”[4]而非最后的目的。这就是为什么诉讼采用的证明标准被称为“高度盖然性”或者“排除合理怀疑”，而不是要求对每一个案件事实都要百分之百地还原客观真相。现代人们普遍承认，经过诉讼而得以化解了纠纷的案件也不一定能在客观事实问题上排除人们所有的怀疑，当然，这一来不实际二来无必要，但无论如何，“法官必须消除纠纷，尽管他不能消除对事实的怀疑”[5]。

然而，上述分析逻辑却不适用于公证证明活动。与诉讼的解纷功能不同，公证制度的设立和存在的基本前提是让司法判决和行政决定建立在确切可靠的事实基础之上，“消除对事实的怀疑是公证制度对法律公正的基本贡献”[6]。“公证”，在“公”而不在“证”，而所谓“公”即公信力，是一种基于国家认可的对事实真相的权威判定资格。而这种权威一旦与事实真相有所游离，那公证活动就失去其本来的意义了。国际拉丁公证联盟有句格言，“我们书写的就是法律”，这里的“法律”其实质就应理解为公证书写的就是国家权威认可的事实。换言之，公证证明绝不能仅仅是排除所谓的合理怀疑，绝不可能依靠某种高度的盖然性来进行判断，而是要在消除一切怀疑的基础上，对待证事实进行确定无疑的判断，作出一个其符合客观真相的法律宣告行为，唯有这样，公证的效力才可能具有一般性意义而得到普遍承认。这也是经过公证证明的法律事实能在诉讼中具备免于证明效力的根本点所在。

三公证证明预防纠纷作用的体现

进一步而言，公证证明活动又是如何起到预防纠纷作用的呢？

(一)公证证明可以确保法律行为的成立与生效以消除争议

在大陆法系，很多国家都在民事实体法上将经过公证证明规定为特定民事行为发生法律效力的生效要件之一[7]，即民事行为的法定公证制度。由于公证机构是代表国家行使国家证明权，那也就意味着这些民事行为的生效经过了国家的确认，其合法性和真实性得到了国家的认可，私人之间再行争议的基础就不复存在，从而起到了预防纠纷发生的作用。这也是我国当下在大力发展市场经济的过程中，推进公证制度改革时应当进一步加以借鉴的地方。

(二)公证证明可以提高私人民事行为的社会公信力

由于民事活动多为私人行为，私人行为的成立多以契约合意为主要标志，而私人之间的合意往往缺乏足够的公信力，难以取得当事双方以外的第三人和社会公众的认可，且当事双方的合意也容易因一方擅变而缺乏拘束力。此时，公证证明活动的介入，则可以赋予私人民事行为相当的公信力，使契约合意产生必要的法律约束性，既能保障当事方不敢随意毁约，也能促使社会公众认可之，从而避免因相互间的不信任而发生的诸多无谓纠纷。这也是我国当下经济交往活动规则中应当大力提倡之处。

(三)公证证明可以有效地抑制违法冲动进而降低诉讼率

当前，社会上有很多纠纷是因为一些肆无忌惮的违法行为而引起的，而违法者之所以如此任性，在很大程度上是源于制裁违法的方式方法不够有力，使得违法成本较低，典型的就是证据收集有困难，如有关侵犯知识产权的争议。但是，如果我们能够通过公证证明活动进行证据保全，及时保存侵权者的侵权痕迹，那么就可以更有效地阻吓侵权人，使得侵权人在实施侵权行为时不得不三思而后行，则很多纠纷出现的几率就减小了。又比如赋予债权文书强制执行效力的公证，除了可以有效地约束债务人的违约行为外，可供直接执行的效力还避免了另行起诉的讼累。

(四)公证证明的强势证据效力可以在诉讼中减少争议，提高诉讼效率

虽然公证证明可以有效地预防纠纷，但不一定能杜绝所有的争议，因此仍有大量纠纷会产生并进入诉讼解纷渠道。但由于除了有相反证据足以推翻的除外，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”*《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”，因此相关争议事实一旦有公证证明予以支撑，则实际上就已不存在争议，因为该事实已然免证、视为真实*《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条为：“下列事实当事人无需举证证明：(六)已为有效公证文书所证明的事实”。根据法条规定，对于这种事实的真实性认定，光有相反证据进行“反驳”是不够的，相反事实必须达到能够“推翻”的程度，才能否定其真实性——可见公证证据效力之强势。，或者因其证明力上的绝对优势地位而被优先认定为真实*《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条为：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。，乃至一般都“无需进行质证”[7]。这一强势证据效力的规定，使得公证证明除了在诉讼外可以预防纠纷外，在诉讼中也可以有效地减少在运用证据认定事实上存在的争议。

(五)公证证明具有普遍适用的法律效力

一次诉讼证明往往只能就一个案件的事实真实性与合法性发挥证明作用，一案一证是常态，某一案中的证明在另一案中未必有效。与此形成鲜明对照的是，公证证明则不是针对个案而进行的，一次证明可适用于多个事项，在广泛的日常生活中都可以发挥预防纠纷的作用。如经过法定程序公证证明的法律事实和文书在任何时间、任何地方、任何事务中都能发挥相同的证明效力，即使跨国使用也被普遍认可，是国际上通行的法律文书，这一点是诉讼证明(法院裁判文书)所无法企及的，具有任何其他机构证明所无法比拟的优势。而且，当事人也不用担心出现那种因为一事一证而可能前后证明互相矛盾从而导致争议的情况。

综上所述，作为“一项预防性的司法证明制度”，公证证明在社会纠纷控制上具有诉讼证明所无法比拟的巨大优势，在社会纠纷防控活动中有着巨大的潜力可以发挥，对维护市场经济秩序、保障市场交易安全和促进社会诚信有着极其重要的作用，因此我们应当让它在社会生活中扮演更重要的角色，应当让更多的社会公众了解公证证明的价值和意义。基于此，在《公证法》颁布十周年之际，公证业应当以更加积极、主动和开放的姿态参与社会主义法治国家的建设，应当自信地在依法治国升级2.0版本的过程中大胆地推广自己的程序代码！

(谨以此文纪念《中华人民共和国公证法》颁布十周年。

参考文献：

[1]卞建林.证据法：原理·图解·案例·司考[M].北京：中国民主法制出版社，2015.

[2]范愉，黄娟，彭小龙.司法制度概论[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

[3]吴涛.公证证明与诉讼证明的差异[J].中国公证，2004，(8).

[4]张百忠.公证证明与诉讼证明的区别[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_6c934a670100lyix.html，2015-08-30.

[5]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2004.

[6]郭丽宏.民事诉讼中的公证证明效力研究[J].法制博览，2015，(23).

[7]张卫平.公证证明效力研究[J].法学研究，2011，(1).

(责任编校：简子)

On the Preventability of Notarial Certification

QUAN Liang, ZHANG Lu

(School of Law, Sichuan Normal University, Chengdu Sichuan 610068, China;

Chengdu Notary Public Office, Chengdu Sichuan 610031, China)

Abstract：As a preventive system of judicial proof, notarial certificate is different from the litigation proof, and can ensure the establishment and effects of the legal behavior, enhance the social credibility of private civil acts, effectively curb illegal impulse, and can be widely used, so as to reduce the incidence of disputes and thus the litigation rate, and improve the efficiency of lawsuit. Compared with litigation proof, notarial certificate has these incomparable advantages, which have a huge potential to display in the prevention and control activities, and play a very important role in maintaining the market economic order, ensuring the security of market transaction and promoting social good faith.

Key Words：notarial certificate; judicial proof; preventability; dispute resolution

作者简介：全亮(1980— )，男，四川成都人，四川师范大学法学院副教授，博士，硕士生导师，眉山市人民检察院副检察长(挂职)。研究方向：司法制度。张璐(1990— )，女，四川成都人，成都市成都公证处金沙公证研究中心副主任，硕士，研究方向：司法制度。

基金项目：四川省哲社重点研究基地纠纷解决与司法改革研究中心(厅级)一般项目“公证案例指导制度研究”，编号：2015DJKT23。

收稿日期：2015-11-30

中图分类号:D926.6

文献标识码：A

文章编号：1008-4681(2016)01-0067-04