欧盟反垄断法认定价格歧视竞争损害的借鉴

刘廷涛

欧盟反垄断法认定价格歧视竞争损害的借鉴

刘廷涛

内容提要：反垄断法对价格歧视行为规制的核心要件是竞争损害。竞争损害因竞争主体所处的位置不同而区分为一线竞争与二线竞争。欧盟反垄断法理论及欧盟委员会指南虽肯定价格歧视的竞争损害适用经济效率标准，但欧盟法院未能践行以经济效率为基础的合理规则的适用，仍适用形式的准本身违法规则，体现了经济学的经济效率与法学对话的分离。我国司法实践应扬弃欧盟反垄断法形式主义保护竞争者的弊端，借鉴欧盟反垄断法指南及学者关于竞争损害认定所依据的经济效率理论，从而在价格歧视的反垄断法适用上恢复经济学与法学的对话。

价格歧视竞争损害经济效率

价格歧视在社会生活中是一个普遍现象，曾引起公开的争议。2013年10月20日，我国中央电视台播出《星巴克咖啡全球市场调查》节目，对星巴克咖啡在全球不同地区的售价进行了比较。以人民币来计算，在北京的售价最高，27元/杯（354毫升），孟买售价为14.6元，等等。鉴此，该节目认为星巴克行为构成价格歧视，应予以制裁。①相关信息内容见http：//www.360doc.com/content/13/1021/15/9742787_323038516.shtml，2015年9月3日。司法实践中也存在相应的案例，如北京第二中院审理的周某诉中国移动价格歧视案即为典型，可惜的是，此案以双方调解而告终，失去了一次司法适用阐述价格歧视法的机会。②该案相关内容来自http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00100g27j.html，访问时间：2015年9月3日。以上列举行为是否符合我国《反垄断法》第17条第1款第6项规定的价格歧视，从而受到反垄断法谴责？问题的答案涉及竞争损害认定，因此竞争损害对于价格歧视违法性判断之重要性不言而喻，有必要分析价格歧视行为竞争损害的体现。本文即以欧盟竞争法作为比较，尝试分析价格歧视的竞争损害认定理论。

一、美欧反垄断法认定价格歧视竞争损害的方式：准本身违法规则的适用

美国关于价格歧视的成文法是1914年制定的成文法Clayton Act和1936年的Robinson-Patman Act。Clayton Act第2条规定了价格歧视，其禁止的条件是，价格歧视具有降低竞争或趋于垄断的可能性，但是此种禁止性规定限于掠夺性定价，并不包括实施歧视价格行为者的下游客户之间竞争受到破坏。Robinson-Patman Act弥补了Clayton Act的不足，规定了价格歧视行为者下游客户之间的竞争损害。由此，美国反垄断法对于价格歧视的规制出现了两层价格歧视。虽有学者认为，由于该法存在诸多问题，司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本把它忽略不计了。但是此后仍有大量案例出现，只是法院在适用该法时对其进行狭义解释罢了。

Robinson-Patman规定下列行为非法：即授予价格歧视的出售商与其竞争者之间的竞争受到损害或破坏或被阻止。据条文的文义解释，价格歧视提供者对其竞争者的损害等同于竞争损害，此理解与美国反垄断法目标相左，然此种矛盾不仅在美国联邦区法院得到支持，在美国最高法院所审理的著名案例也有相同体现。此种司法实践与竞争法理念的不合谐，使得法院仅关注那些受到歧视价格损害的竞争者，没有分析整个竞争市场是否受到影响。实际上，竞争者个人受到损害实属市场竞争正常的结果：市场行为者从其竞争对手中夺走相应的生意，使竞争对手受到损害，是竞争活动良好体现。

根据价格歧视行为受害主体不同，欧盟反垄断法及其理论将竞争损害分为两个类型：一是损害价格歧视提供者及其竞争者之间的竞争，被称为一线竞争（primarylinecompetition）。二是损害价格歧视提供者下游客户之间的竞争，被称为二线竞争（secondlinecompetition）。由于欧盟反垄断法司法实践对于二线竞争的价格歧视以一线竞争的价格歧视来对待，因此本文此处以价格歧视竞争损害笼统称之。

欧盟关于价格歧视的反垄断法规定体现于《欧盟运行条约》102条（c）项，从条文的字面看，102（c）项禁止的是价格歧视提供者、客户之间的竞争破坏，然而司法实践中，欧盟法院却采取不同的方法。早期的经典案子Hoffmann-LaRoche，①Case85/76，HoffmannLaRoche&Co.v.Comm'n，1979E.C.R.461，II90.涉及Hoffmann-LaRoche向其客户提供忠诚折扣行为，根据购买者向出卖者购买的比例要求，出卖者给予购买者折扣。此行为明显是涉及102（c）规定的二线价格歧视，审理法院却将焦点放在忠诚折扣行为对出卖者及其竞争者的竞争关系破坏，即一线价格歧视，并以该条文作为依据，否定Hoffmann-LaRoche实施行为是价格歧视。有学者对于欧盟忠诚折扣行为的法律适用进行了总结，认为涉及此类行为的案件，欧盟法院均以一线价格歧视行为来对待，因为这些行为被视为排斥性行为（DanielJ.Gifford，RobertT.Kuarle，2009）。不过并非所有折扣行为均具有排斥性，那些数量折扣即非如此。BritishAirways案中，欧盟初审法院对此认为，数量折扣是以统一的计划，依购买数量增长而减少购买者的价格，此折扣条件对所有购买者一致，反映了出售者在大量交易中所发生的单位成本降低，同时也暗含了折扣与成本没有关系时，此种折扣可能更像忠诚折扣。②CaseT-219/99，BritishAirwayPlc.v.Comm'n，2003E.C.R.II-5917，246-247.实践中，如果数量折扣具有引诱性效果，其法律待遇也适用准本身违法规则。笔者认为，不论以一线竞争还是二线竞争来对待前述价格歧视，欧盟法院司法实践适用准本身违法规则体现的是竞争者的保护，并非竞争所在市场效率，因为竞争者之间竞争破坏并不能代表其所在市场的竞争破坏。

在欧盟竞争法经济现代化后，欧盟委员会在指南采用“同等效率竞争者”作为标准，来衡量折扣行为是否违反竞争法。③GuidancePaperonabusiveexclusionaryconductbydominantundertakings，para41.此种方法显然已避免了保护效率低下的竞争者，因为只有与支配地位公司具有同样效率的公司之间才存在真正意义上的竞争。④此标准与美国案例法所采用的标准具有类似性，见OrthoDiagnosticSystem，Inc.v.AbbottLabs，920F.Supp.455（S.D.N.Y.1996），pp.469-70.不幸的是，欧盟委员会虽然在其指南中如此规定，司法实践却仍然没有放弃以前的形式思维。欧盟初审法院新近审理Tomra案时，在总结欧盟法院关于忠诚折扣以往判例所适用法律标准后，仍然坚持认为，“一个具有支配地位企业所赋予的折扣要给予更多的特别注意，一系列一致的法院判决显示，忠诚折扣是客户排它性或几乎排它性得从具有支配地位公司获得货物。”⑤T-I55/06，TomraSystemsandothersv.Commission，E.C.R2010，p.210、p.219、p.241.从而重述了以往的案例法，认为“欧盟委员会无必要证明折扣行为损害竞争的实际效果，因为忠诚折扣易于限制竞争。”⑥T-I55/06，TomraSystemsandothersv.Commission，E.C.R2010，p.210、p.219、p.241.显然，欧盟初审法院没有实质遵循经济效果的合理分析方法。更令人值得深思的是，Tomra提出，即使折扣具有排斥效果，只能证明竞争者从已供应的客户中排斥，并没有阻止剩余客户的竞争，因此无法证实反竞争效果。欧盟初审法院对此认为，“占有支配地位公司产生的排斥大部分市场竞争，不能以市场可竞争部分的存在可以充足提供一些有限竞争者为由，就证明行为具有正当性。被排斥市场所在的客户本应有机会受益于市场可能具有的任何程度的竞争，竞争者本应在整体市场而非部分市场进行有效竞争。”⑦T-I55/06，TomraSystemsandothersv.Commission，E.C.R2010，p.210、p.219、p.241.显然，欧盟初审法院的思维已将折扣行为具有排斥竞争固化为不可推翻的结论，并没有对一线价格歧视所损害的市场整体分析，仍局限于个别竞争者之间的竞争，无法实现经济学与法学的统一。最近欧盟初审法院审理的Intel案也是如此坚持适用准本身违法规则，并否定欧盟委员会经济效果的合理规则适用。⑧CaseT-286/09，（457/08），Intelv.Commission，［2014］E.C.R.II-0000.

二、欧盟反垄断法认定价格歧视竞争损害存在的问题：价格歧视产生效率的忽视

通过上述欧盟竞争法对价格歧视的规定，可以看出现行欧盟委员会与欧盟法院关于价格歧视所倡议的适用标准与方法不同，欧盟法院对以折扣尤以忠实折扣所体现的价格歧视仍坚持以往以公平为基础的形式标准，欧盟委员会改用以经济效率为基础的合理规则。由于公平标准主要是涉及对小企业竞争机会平等的保护，使竞争法变成了保护竞争者的法律，违背了竞争法保护竞争宗旨。经济标准注重的是价格歧视行为的经济效率，只要价格歧视最终具有效率就应受到法律保护，改变了以往不注重或忽视经济效率分析的缺陷。下文以静态的分配效率为参考，分析价格歧视的经济效果。

1.理论上价格歧视行为产生经济效率

在分析经济效果之前，事先确定下价格歧视行为的类型，经济学对此分为三类，第一类为完全价格歧视（first-degreepricediscrimination）。它是描述垄断者完全了解每个顾客的支付意愿，并对每位顾客收取不同价格。第二类价格歧视与第三类价格歧视是不完全价格歧视，前者是指公司提供不同的交易，由客户自我选择，其交易的价格总体是根据出售的数量而变化。后者是根据客户的特点，诸如性别、年龄、职业和区域等特点，对客户收取不同的价格（EkaterinaRousseva，2010；DanielJ.Gifford，RobertT.Kuarle，2010）。完全价格歧视的成立前提是出售者完全掌握客户的全部信息，虽然现实生活中几乎不可能存在，但其对于分析经济效果具有参考作有。因此有必要分析完全价格歧视的经济效果。

在完全价格歧视情况下，由于每个消费者均以其保留价格的消费意愿购得其需要产品，而以单一的垄断价格出售情形下，那些消费意愿较低的客户就得不到其需要的产品，降低了社会产量，损害了分配效率。显见，价格歧视能够增进社会经济福利。但是此种福利增加是生产者的剩余，并非消费者剩余，因为消费者仅以其主观意愿支付的保留价格购买，并没有剩余价值可谈。换言之，价格歧视的经济效果是将社会剩余从消费者转移到生产者手中。此时，如果竞争法采取的是社会福利标准，完全价格歧视就是合法行为，因为其增进社会福利。如果是消费者福利标准，完全价格歧视行为则涉嫌非法行为。

在非完全歧视情况下，经济学家认为，“这种定价方案的分析是极为复杂的，而且，对这个问题也没有一个一般性的答案。与单一价格的垄断结果相比，不完全价格歧视可能增进或减少市场总剩余，或使市场总剩余不变。唯一确定的结论是：价格歧视增加了垄断利润，否则企业就会选择对所有顾客收取同样的价格了”（曼昆，2012）。也有学者进一步分析，“第二类与第三类价格歧视的福利含义也是模糊的，无论其采用什么样的标准（笔者注：消费者福利还是社会福利标准）均是如此。总之，当价格歧视导致销售量增加时，与采用统一定价相比，消费者福利可能增加”（Simon-Bishop，MikeWaller，2010）。鉴于不完全价格歧视的经济效果不确定性，因此没有充足的理由将其贴上反竞争的法律标签，不能适用本身违法规则，合理规则的适用使价格歧视产生效率得以引用，正确分析价格歧视的经济效果。

2.欧盟司法实践中价格歧视竞争损害认定违背经济学理论

根据上述分析，现行欧盟竞争法对于忠诚折扣等价格歧视行为适用本身违法规则有违经济学结论。其对忠诚折扣适用本身违法违则，忽视了行为的经济福利效果，因为相对于统一价格而言，它可以扩大边际消费者的消费量，使得那些本无法购买的客户得以满足需求。更何况，忠实折扣反竞争效果的成立基础也存在相应的缺陷，因为排斥竞争者虽然是反竞争效果的体现，但是具有此种效果的行为未必即属反竞争行为，不能以倒果为因的逻辑来思维，原因是排斥竞争者本身就是竞争的使命，不排斥竞争者无法实现竞争目的。问题的本质是要关注被排斥的竞争者性质，是有效率竞争者还是无效率的竞争者。淘汰无效率竞争者是竞争正常功能，有效率的竞争者被淘汰才是异常情况，此时才需要进一步考虑分析是否违反竞争法。在忠实折扣行为中，如果价格歧视提供者在不低于正常的成本情况下，只有那些效率欠佳的公司才能被价格歧视所排斥。因此，目前欧盟价格歧视案例并没有真正体现对市场竞争损害的全面分析，虽然欧盟竞争法现代化提倡以经济学分析滥用市场支配行为，但实际上并未如愿。欧盟学者也认识到，忠实折扣为客户创造动机，使其向某一供应者购买更多产品的事实本身不能意味着竞争受到不利影响，这是目前讨论改革对82条（现行102条）滥用的竞争法评估核心议题（SimonBishop，MikeWaller，2010）。至于欧盟没有仿效美国以经济效率为基础的合理规则的原因，学者认为，从一开始，美国竞争法将折扣与掠夺性定价相联系，欧盟将其与排它交易相联系（EkaterinaRousseva，2010）。

欧盟反垄断法司法实践给予折扣行为不同于美国的法律待遇原因，有学者总结认为这是欧盟竞争法关于折扣行为二分法实践所造成。此两分法就是将相关折扣分为忠诚折扣与非忠诚折扣。忠诚折扣最初系与排它交易相关，非忠诚折扣与排它交易无关，据此，对忠诚折扣行为适用本身违法规则（EkaterinaRousseva，2010），随后将忠诚折扣的适用扩展至目标折扣及数量折扣（EkaterinaRousseva，2010）。对于折扣予以反垄断法禁止的原因就是，折扣具有排斥市场竞争的效果。换言之，歧视性价格仅是排斥的附属效果。既然将忠诚折扣等行为予以禁止，那么其应符合欧盟反垄断法禁止的条件，即阻止、扭曲和破坏市场竞争。然而，上述几个案例所分析的仅是歧视价格提供者与其竞争者之间的竞争关系，并非是相关市场的竞争。恰如学者所言，对于价格歧视案件“所考虑的并非支配公司产品或服务在其各客户之间的竞争，而应是一个特定市场的竞争”（EkaterinaRousseva，2010）。然而，此种批评是否正确？如果从102条规定来看，①相关条文规定内容是：对相同交易的其它贸易方适用不同条件，从而导致贸易方处于不利的竞争地位。其英文表述为：applyingdissimilarconditionstoequivalenttransactionswithothertradingparties，therebyplacingthematacompetitivedisadvantage.仅是要求此种不同条件如忠实折扣使产品购买者处于不利竞争状态，此种不利的对象并非是整个市场。暂且不论欧盟将此条文适用于第一线竞争本身有悖于法律规定，仅以条文规定来看，其规制的是个别竞争者之间的竞争，并非竞争者系属的市场竞争，故学者批评甚为中肯。欧盟案例法将竞争者的保护代替竞争保护，违背了竞争法目标。

三、我国反垄断法司法实践可借鉴之处

我国反垄断法实施较晚，且我国市场经济未得到充分发展，因此反垄断法关于价格歧视案件较为缺乏，前述欧盟反垄断法关于价格歧视案件的司法实践历史，于我国具有重要意义。鉴此，我国司法实践中应当借鉴如下内容：

1.价格歧视损害的认定应适用合理规则

欧盟反垄断法的司法实践对于价格歧视行为仍独钟于形式方法，没有遵循以经济效果作为判断行为法律属性的基准。对此，关于价格歧视为竞争损害认定，应当运用经济学的分析方法对其进行分析论证，避免欧盟僵硬的公平标准适用，不能将个别竞争者损害等同于市场竞争的损害，克服欧盟司法实践所出现的缺陷，不能仅以价格歧视提供者的部分客户被置于不利竞争地位，就认定价格歧视为非法。应借鉴欧盟学者的批评意见，对客户所在整体市场进行分析，以作出正确认定。换言之，在价格歧视领域中实现经济学与法学的完整对话，将价格歧视的违法性认定建立在充分的经济学分析基础之上。

2.在价格歧视的损害类型时，应对价格歧视划分为一线和二线歧视

虽然我国《反垄断法》未如欧盟将价格歧视的竞争损害分为一线与二线损害，但只要是价格歧视行为所引起的竞争损害均应成为《反垄断法》规制的对象，因此其总体并不影响法律适用。为了增加条文适用的明确性，可借鉴欧盟司法实践，有必要在执行指南或司法解释中对竞争损害进行相应的分类，正确划分相关市场，避免以竞争者的损害代替市场竞争的损害。此种划分的其它意义有：

（1）竞争损害的划分有助于选择争议行为所适用的规则。一线竞争损害的是不同商品提供者之间的竞争，是不同品牌的竞争，竞争者之间争夺客户本属正常竞争行为，而且任何竞争行为均具有排斥效果，甚至普通民商合同都具有排斥竞争效果。不能仅以排斥效果来论断价格歧视行为竞争违法与否，需要结合行为者目的是否具有限制竞争来分析。此种主观目的分析完全可以借鉴欧盟竞争法的客观测量法，以价格与成本的比较，分析是否具有掠夺性。如有则可以定性为反竞争，反之则无。

（2）竞争损害的划分对我国《反垄断法》关于价格歧视对象范围具有决定力。我国《反垄断法》第17条第1款第6项规定了价格歧视条件，从其用语“条件相同的交易相对人”来看，“交易相对人”范围较为宽泛，除了“交易”限制之外，似乎包括所有的人。以交易相对人是终端消费者还是中间商而论，二者似乎均应包括在内。此种理解是否正确？如属正确，则前述分析的星巴克事件或航空收费一事，均符合价格歧视行为，可以进一步审查其是否符合其它要件，如果不符合则可以完全排除。然而，我国《反垄断法》的立法理由对此没有明确说明（全国人大常委会法制工作委员会经济法室，2007），有的学者对此论述也较为模糊（王晓晔，2011），有的学者较为明确，价格歧视的对象限于中间商（时建中，2008）。结论究应为何？根据竞争损害的二分法，对于二线竞争损害而言，其要求购买者之间存在出售竞争。以此视之，终端消费者之间不存在出售竞争，故二线竞争损害不包括终端消费者。对于一线竞争损害而言，由于其损害的竞争市场存在于歧视价格提供者及其竞争者之间，终端消费者可以作为类似掠夺性定价的出售对象，因此终端消费者可以作为一线竞争市场价格歧视的对象。正是由于竞争损害的要件存在，使得价格歧视对象包括终端消费者。据此，也可以对前述我国移动案件作出正确分析。由于此案原告是终端消费者，其以《反垄断法》第17条的价格歧视条款为法律依据起诉，显然证据不足，因为其没有提供证据，证明被告价格歧视意在限制一线市场竞争，其仅证明被告系属剥削性行为，故其法律依据不正确。同样，星巴克咖啡事件中也不存在类似掠夺性定价的低价销售行为，没有限制一线市场的竞争，也不应受到价格歧视条款的谴责。

四、小结

价格歧视是正常的商业行为，与统一价格相比较，价格歧视能够提高社会产量，给消费者带来福利。只有以价格歧视作为手段，欲达消灭竞争垄断市场目的，或具有此种效果时，才能作为反竞争来对待。美国反垄断法及其司法实践对价格歧视的友好态度，较好说明价格歧视本身对市场竞争无敌意，排斥个别竞争者实为市场竞争正常功能，淘汰非效率市场竞争者能够给消费者带来福利。因此，反垄断法应对价格歧视适用合理规则，充分考虑价格歧视所带来的效率，以此给予正确的反垄断法评价，此为美国一线价格歧视的反垄断法适用所完整体现，二线价格歧视的司法实践也向此趋势靠近。故欧盟反垄断法应予以纠正其背离经济理论的司法实践，对忠实价格等价格歧视适用合理规则，以彰显价格歧视积极的经济效果。同样，对于我国适用反垄断法而言，将来的司法实践，应当客观面对价格歧视所产生的效率，避免重复美国历史上的弯路，不再陷入欧盟现行的错误沼泽。借鉴欧盟实践有益之处，使我国反垄断法正确适用于价格歧视。

1.EkaterinaRousseva，RethinkingExclusionaryAbusesinEUC ompetitionLaw，Oxford：HartPublishing2010.

2.SimonBishop，MikeWaller，TheEconomicsofECCompetition Law：Concepts，ApplicationandMeasurement，London：SWEET&M AXWELL2010.

3.曼昆著，梁小民译：《经济学原理》（第5版），北京大学出版社2012年版。

4.全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版。

5.王晓晔著：《反垄断法》，法律出版社2011年版。

6.王晓晔著：《竞争法学》，社会科学文献出版社会2007年版。

7.时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版。

8.DanielJ.Gifford，RobertT.Kuarle，The Lawand Economicsof Price Discriminationin Modern Economies：Time for Reconciliation？U.C.DavisL.Rev.1235，2009（43）：1241-1275.

［责任编辑：张震］

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刘廷涛，宜春学院政法学院法学博士（宜春336000）。